Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3, г. Оренбург к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга о признании частично недействительным решения № 83177 от 06.08.2007 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (требование с учётом уточнения)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО3, г. Оренбург (далее по тексту-заявитель, индивидуальный предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее по тексту – ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 83177 от 06.08.2007 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 260 280 рублей, пени по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 53 126 руб. 01 коп., налоговой санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 52 056 руб. и налоговой санкции по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в сумме 1 000 рублей (требование с учётом уточнения, принятого определением суда от 19 марта 2008 года).

Права и обязанности разъяснены представителям участвующих в деле лиц в порядке, установленном ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Отводов судье не заявлено.

В судебном заседании представитель заявителя повторно уточнил предмет заявленного требования и просит признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга № 83177 от 06.08.2007 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 260 280 рублей, пени по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 53 126 руб. 01 коп., налоговой санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 52 056 руб. и налоговой санкции по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в сумме 750 рублей.

Ответчик не возражает против уточнения предмета заявленного требования.

Уточнение принято в порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Требование рассматривается с учётом уточнения.

При рассмотрении настоящего спора арбитражный суд установил, что основанием для вынесения оспариваемого в рамках настоящего дела решения налогового органа явились результаты проведённой на основании решения заместителя начальника налогового органа № 08 от 14 марта 2007 года выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 12.07.2004 года по 28.02.2007 года, страховых взносов в виде фиксированных платежей, зачисляемых в Пенсионный фонд РФ на выплату страховой и накопительной частей трудовой пенсии, за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, направленных на выплату страховой и накопительной частей трудовой пенсии за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г., единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, федеральный ФОМС, территориальный ФОМС за период с 12.07.2004 г. по 31.12. 2005 г., налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ за период с 12.07.2004 г. по 31.12.2006 г., оприходования выручки за период с 12.07.2004 г. по 28.02.2007 г., единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности за период с 12.07.2004 г. по 31.12.2006 г. (том 1 л.д. 90-93).

Заявителю было выставлено требование о представлении документов № 14124 от 14 марта 2007 года, согласно которому налогоплательщиком были представлены документы 30.03.2007 года по описи, указанной в сопроводительном письме б/н от 30.03.2007 г. (том 1 л.д. 94,95,97-109).

В ходе проверки сотрудником налогового органа был составлен акт выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя ФИО3 ИНН <***> от 31 мая 2007 года, на который заявителем 26 июня 2007 года и 18 июля 2007 года были представлены письменные возражения б/н от 26 июня 2007 года и от 18 июля 2007 года (том 1 л.д. 41-58).

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и первое письменное возражение индивидуального предпринимателя на него б/н от 26 июня 2007 года, заместитель начальника налогового органа принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 71140 от 05 июля 2007 года (том 1 л.д. 37).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и мероприятий дополнительного налогового контроля заместителем начальника налогового органа было вынесено решение № 83177 от 06.08.2007 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому заявителю, в числе прочего, был начислен единый налог на вменённый доход для отдельных видов деятельности за 1,2, 4 кварталы 2005 года, 1 , 3 и 4 кварталы 2006 года в общей сумме 260 280 рублей, пени по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности в общей сумме 53 126 руб. 01 коп., налоговая санкция по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в общей сумме 52 056 руб. и налоговая санкция по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в общей сумме 1000 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа в части начисления указанных выше сумм, в том числе налоговой санкции по ст. 126 Налогового кодекса РФ в сумме 750 рублей, индивидуальный предприниматель оспорила решение налогового органа в соответствующей части в судебном порядке.

Ранее заявителем была также подана апелляционная жалоба на данное решение, по результатам рассмотрения которой решением руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области № 24-15/19750 от 08.10.2007 года оспариваемое в рамках настоящего дела решение налогового органа изменено, начисление ЕНВД, пени и штрафа за период с 14.11.2006 года по 31.12.2006 года по магазину, расположенному по адресу <...>, признано незаконным (без указания конкретных сумм). В остальной части решение оставлено без изменения и вступило в законную силу (том 2 л.д. 119-122).

В судебном заседании представитель заявителя свои требования поддерживает в связи с необоснованным начислением единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в результате неверного определения порядка расчёта данного налога, исходя из площади торговых объектов, фактически для ведения торговли в течение проверяемых налоговых периодов не использовавшейся.

По утверждению заявителя, в течение 1,2,4 кварталов 2005 года и в 1 квартале 2006 года для осуществления розничной торговли она использовала площадь магазина «Овощи-Фрукты», расположенного в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 40, в размере 5 кв.м., а также площадь кафе «Ням-Ням», расположенного в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 38, в размере 6 кв.м. Во 2 –4 квартале 2006 года площадь магазина «Овощи-Фрукты», расположенного в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 40, используемая для осуществления розничной торговли, увеличилась до 16 кв.м., а площадь кафе «Ням-Ням», расположенного в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 38, в указанные налоговые периоды для осуществления торговли не использовалась, поскольку помещение кафе было передано в аренду.

Кроме того, заявитель оспаривает решение налогового органа в части начисления налоговой санкции по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление 11 выписок из технических паспортов и двух налоговых карточек по учёту доходов и налога на доходы физических лиц за январь и февраль 2007 года, ссылаясь на неопределённость требования налогового органа в части представления технических документов и отсутствие у заявителя обязанности по ежемесячному ведению налоговых карточек.

В обоснование своей позиции по делу заявитель ссылается на нарушение установленного законом порядка рассмотрения материалов проверки (вынесение решения без участия индивидуального предпринимателя и без доказательств её надлежащего извещения о месте и времени вынесения решения), а также проведение не установленных законом дополнительных мероприятий налогового контроля.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, утверждает, что в течение спорных налоговых периодов индивидуальным предпринимателем использовалась для осуществления розничной торговли вся площадь магазина «Овощи-Фрукты», расположенного в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 40, и вся площадь кафе «Ням-Ням», расположенного в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 38, соответствующая данным технических документов на здания магазина и кафе.

Договоры аренды нежилого помещения от 13.07.2005 года, от 01.01.2006 года, от 01.04.2006 и от 01.07.2006 года между ФИО4 (арендодателем) и ФИО3 (арендатором) по мнению ответчика не могут быть приняты во внимание, поскольку они заключены между матерью и дочерью, в них не согласован предмет договора.

В судебном заседании 19 марта 2008 года по ходатайству заявителя при отсутствии возражений со стороны ответчика была допрошена свидетель ФИО5, которая была предупреждена об уголовной ответственности за уклонение, отказ или дачу заведомо ложных показаний по ст. ст. 307,308 Уголовного кодекса РФ и её свидетельские показания оцениваются арбитражным судом в качестве доказательства по делу в соответствии с положениями ст. ст. 64,88 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Свидетель ФИО5 пояснила, что она в родственных отношениях с заявителем не состоит, но длительное время поддерживает дружеские отношения с её матерью, которой принадлежит дом, расположенный в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 40. Свидетель утверждает, что в период с сентября-октября 2005 года до весны 2006 года она по дружественной договорённости с ФИО4 (матерью ФИО3) хранила в доме по указанному адресу свою личную мебель, поскольку в её квартире в это время шёл ремонт. Свидетель пояснила, что в указанный период времени дом, расположенный в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 40, пустовал, в нём хранились старые вещи (диваны, стулья), а также имелась перегородка, отгораживающая небольшое помещение, в котором находился столик, две небольшие полочки, фрукты, мисочки. Вывески на данном доме не имелось. До начала ремонта своей квартиры и после его окончания и вывоза мебели свидетель дом, расположенный по адресу <...>, не посещала.

Исследовав материалы дела и заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, свидетельские показания, арбитражный суд признаёт требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Для исчисления суммы единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в зависимости от вида предпринимательской деятельности в 2005 и 2006 г.г. использовались следующие физические показатели и базовая доходность: для осуществления розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы , 1800 рублей в месяц и физический показатель –площадь торгового зала; для осуществления розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов и объекты нестационарной торговой сети, использовался показатель базовой доходности 9 000 рублей в месяц и физический показатель «торговое место».

Термины, при помощи которых следовало определять порядок расчёта ЕНВД по данному виду деятельности, приведены в ст. ст. 346.27, 346.29 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с положениями ст. 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона № 101-ФЗ от 21.07.2005 года, действующей в 3 и 4 кварталах 2005 года,1-4 кварталах 2006 года) под нестационарной торговой сетью понималась торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Следовательно, перечень объектов нестационарной торговой сети является открытым и в него включены все объекты, не являющиеся объектами стационарной торговой сети.

С другой стороны, под стационарной торговой сетью понималась торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям, а под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

При этом под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; под павильоном - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Под площадью торгового зала в соответствии с положениями данной статьи понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, законодателем установлено три показателя, применяемых в совокупности при характеристике торгового объекта, в котором выделена площадь торгового зала, в целях налогообложения ЕНВД: торговый объект должен относиться к стационарной торговой сети, иметь при этом выделенный торговый зал, который фактически используется для целей обслуживания покупателей.

При отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий исчисление ЕНВД должно производиться с использованием физического показателя «торговое место» (ст. 346.27,п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса РФ), под которым в соответствии с положениями статьи 346.27 Налогового кодекса РФ понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

В силу прямого указания той же ст. 346.27 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

При рассмотрении настоящего спора арбитражным судом установлено, что в течение 1,2 и 4 кварталов 2005 года, а также 1 квартала 2006 года индивидуальный предприниматель осуществляла розничную торговлю овощами и фруктами с использованием двух объектов, расположенных в магазине «Овощи –фрукты» по адресу <...> и в кафе «Ням-ням» по адресу <...>, при этом исчисляла ЕНВД с использованием показателя базовой доходности 1 800 руб. и физического показателя «площадь торгового зала» в размере 6 кв.м. в кафе и 5 кв. м.- в магазине.

Во 2 квартале 2006 года торговая деятельность в кафе «Ням-ням» по адресу <...> , была прекращена. 28 июня 2006 года указанное помещение кафе было сдано в аренду по договору аренды нежилого помещения б/н обществу с ограниченной ответственностью «МАНЭ» (том 1 л.д. 111-113). 15 января 2007 года кафе было передано в аренду обществу с ограниченной ответственностью «Золотое кольцо» по договору на аренду нежилых помещений, строений б/н от 15 января 2007 года и акту приёма-передачи от 15 октября 2006 года (том 1 л.д. 121-124). 24 мая 2007 года кафе было передано в собственность ФИО6 на основании договора от 27 апреля 2007 года и свидетельства о государственной регистрации права 56 АА 404617 от 24 мая 2007 года (том 2 л.д. 96).

Начиная со второго квартала 2006 года используемая заявителем при расчёте ЕНВД площадь второго торгового объекта, расположенного в магазине «Овощи-фрукты» по адресу <...>, была увеличена до 16 кв.м.

Ответчик в ходе проверки произвёл перерасчёт ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля» с использованием помещения кафе за данные периоды, применив при расчёте налога физический показатель «площадь торгового зала» в размере 27,4 кв.м. на основании данных экспликации о площадях трёх торговых залов, имеющихся в данном здании.

Осмотр помещения в ходе выездной налоговой проверки не проводился, поскольку во время проверки помещение уже использовалось обществом с ограниченной ответственностью «Золотое кольцо» по договору аренды. Невозможность проведения осмотра отражена в протоколе осмотра помещений, документов, предметов № 13 от 10 мая 2007 года (том 2 л.д. 4-6).

Вместе с тем, из представленных в материалы дела правоустанавливающих и технических документов, а именно: договора купли-продажи б/н от 06.04.2004 года, экспликации и технического паспорта от 07.09.2005 года на строение литер А по адресу <...> года постройки, выписки № 53:401/2005:6668 из технического паспорта на объект капитального строительства от 09.09.2005 года Федерального агентства кадастра объектов недвижимости ФГУП «Ростехинвентаризация», технического паспорта на квартиру от 29.04.2004 года, свидетельства о государственной регистрации права серии 56 АА 404617 от 24 мая 2007 года, справки Федерального государственного унитарного предприятия «Российский государственный центр инвентаризации и оценки недвижимости» № 7075 от 05 октября 2005 года (том 1 л.д.110, 116-120, том 2 л.д. 93-95, том 3 л.д. 52) следует, что здание, расположенное в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 38, было переоборудовано индивидуальным предпринимателем под кафе из части жилого дома, расположенного по указанному адресу, на основании решения Центрального районного суда г. Оренбурга от 25.08.2005 года о переводе, и в качестве кафе 07.09.2005 года прошло техническую инвентаризацию.

Таким образом, с момента начала ведения торговой деятельности до вступления в законную силу решения Центрального районного суда от 25.08.2005 года помещение, расположенное по адресу <...>, являлось жилым домом, а с момента перевода части жилого дома в нежилое помещение до момента его продажи по данным технической инвентаризации от 07.09.2005 года указанное помещение приобрело статус кафе (склада), то есть помещения, предназначенного для организации общественного питания и хранения товаров, но не для ведения розничной торговли.

Поскольку помещение кафе не предназначено для ведения торговли и не подпадает под определения «стационарной торговой сети» и «магазина», приведённые в ст. 346.27 Налогового кодекса РФ, исчисление ЕНВД по данному объекту следовало производить с использованием физического показателя, корректирующих коэффициентов и показателя базовой доходности «торговое место», установленных для объектов нестационарной торговой сети.

С учётом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что при расчёте ЕНВД по указанному объекту как заявителем, так и ответчиком был неверно определён порядок расчёта, поскольку при расчёте использованы показатели базовой доходности, физический показатель и корректирующие коэффициенты, установленные для объектов стационарной торговой сети, в которых выделены торговые залы, в то время как, исходя из данных правоустанавливающих и технических документов на кафе, следовало применять аналогичные показатели, установленные для объектов нестационарной торговой сети.

Кроме того, в деле отсутствуют документы, подтверждающие факт использования заявителем для своей торговой деятельности площади всех помещений данного объекта.

Осмотр помещения кафе, как указано выше, в ходе проверки не проводился.

Магазин «Овощи-Фрукты», расположенный по адресу <...>, в котором находился второй торговый объект налогоплательщика, принадлежит на праве собственности не заявителю, а ФИО4 (матери заявителя) на основании решения Центрального районного суда г. Оренбурга от 28.06.2005 года, вступившего в законную силу 09.07.2005 года о признании права собственности на самовольную постройку и выданного на основании данного решения свидетельства о государственной регистрации права собственности 56 АА 019902 от 24 августа 2005 года (том 1 л.д. 130, том 2 л.д. 92).

В соответствии с пунктом 1.4 акта выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя ФИО3 № 98 от 31 мая 2007 года предприниматель использовала помещение данного магазина для своей торговой деятельности, начиная с 15.04.2005 года (то есть со второго квартала 2005 года). Согласно представленной ответчиком копии фискального отчёта ККМ 00207757 торговые операции проводились с 01.10.2005 года (том 2 л.д. 132-143), однако, при расчёте ЕНВД налоговым органом были учтены 1 и 2 кварталы 2005 года при отсутствии доказательств фактического осуществления заявителем розничной торговли в данном магазине за указанные периоды. При этом начисление ЕНВД за 1 квартал 2005 года противоречит выводам самого ответчика о дате начала осуществления предпринимательской деятельности с использованием данного объекта, изложенным в акте выездной налоговой проверки.

При исчислении ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля» с использованием данного торгового объекта индивидуальный предприниматель применяла показатель базовой доходности 1 800 руб. и физический показатель «площадь торгового зала» 5 кв.м. в течение 1,2, 4 кварталов 2005 года и 1 квартала 2006 года. В 3 и 4 кварталах 2006 года физический показатель был увеличен и составил 16 кв.м. В обоснование применения физического показателя в указанном размере заявителем представлены договоры на аренду нежилых помещений с ФИО4 от 13 июля 2005 года, от 01 января 2006 года, от 01 апреля 2006 года, от 01 июля 2006 года и от 01 октября 2006 года (том 1 л.д. 12-17, 100-108).

Ответчиком при исчислении ЕНВД по данному объекту площадь торгового зала была определена на основании технической документации на весь магазин при отсутствии доказательств использования заявителем всей площади торгового зала данного магазина в течение всех проверяемых налоговых периодов.

Согласно данным технической документации (выписке № 53:401/2005:4373 из технического паспорта на объект капитального строительства от 21.07.2005 года и техническому паспорту (том 1 л.д. 131,132)) строение по указанному адресу зарегистрировано как магазин, то есть с момента вступления в законную силу указанного выше решения Центрального районного суда г. Оренбурга о признании права собственности на самовольную постройку и проведения технической инвентаризации (18.07.2005 года), данный торговый объект подпадает под определение объектов «стационарной торговой сети», приведённое в ст. 346.27 Налогового кодекса РФ.

Поскольку указанный магазин принадлежит на праве собственности ФИО4, следовательно, свидетельство о государственной регистрации права и технический паспорт на данное здание не являются правоустанавливающими и техническими документами для ФИО3, которой данный магазин не принадлежит.

Обоснованно отклонив представленные индивидуальным предпринимателем в качестве правоустанавливающих документов договоры аренды нежилых помещений с ФИО4 от 13 июля 2005 года, от 01 января 2006 года, от 01 апреля 2006 года, от 01 июля 2006 года и от 01 октября 2006 года по причине их безвозмездного характера и отсутствия в них сведений о предмете договора (места расположения арендуемого объекта), налоговый орган со своей стороны не исследовал вопрос о возможности использования заявителем всей площади торгового зала магазина в течение проверяемых налоговых периодов и о неизменности площади торгового зала, ограничившись выводами предположительного характера о невозможности организации торгового объекта на 5 кв.м.

В протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 12 от 10 мая 2007 года отражено, что на момент осмотра общая площадь торгового зала разделена перегородкой, при этом площадь торгового зала составляет 16 кв. м, (что соответствует данным налоговой декларации заявителя за 3 и 4 кварталы 2006 года), остальная площадь используется в качестве подсобного помещения (том 1 л.д. 149-156).

При этом данный протокол осмотра в нарушение положений ст. ст. 92,98 Налогового кодекса РФ составлен с участием одного понятого, в связи с чем он не может быть принят арбитражным судом в качестве допустимого доказательства по делу с позиций ч. 3 ст. 64, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, запрещающих использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Сведений об изменении (уменьшении либо увеличении площади торгового зала) в течение проверяемых периодов материалы дела не содержат. Свидетели (соседи, покупатели) в ходе проведения проверки по вопросам изменения площади торгового зала не опрашивались.

Представленные налоговым органом протоколы допроса свидетелей № 39 и № 40 от 10 мая 2007 года (том 1 л.д. 29-34,том 2 л.д. 1-3) не могут быть приняты судом во внимание, поскольку в них сведения об изменении площади торгового зала не отражены, протоколы составлены Инспекцией в одностороннем порядке с нарушением положений ч. 5 ст. 90 Налогового кодекса РФ (отсутствуют подписи свидетелей о том, что они предупреждены об ответственности за отказ, уклонение или дачу заведомо ложных показаний), то есть данные документы также не являются допустимыми доказательствами по делу с позиций ч. 3 ст. 64, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Кроме того, индивидуальный предприниматель, деятельность которого является объектом проверки, не обладает статусом свидетеля по ст. 90 Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем, из приведённых выше свидетельских показаний ФИО5, опрошенной в судебном заседании 19 марта 2008 года, её письменных пояснений б/н от 11.12.2007 года (том 2 л.д. 87) следует, что в период с сентября-октября 2005 года до весны 2006 года на площади магазина хранилась мебель данного свидетеля, основная часть помещения использовалась для хранения старых вещей, в связи с чем в 4 квартале 2005 года и 1 квартале 2006 года заявитель не могла использовать помещение всего магазина для осуществления своей предпринимательской деятельности.

Согласно представленному заявителем соглашению между нею и обществом с ограниченной ответственностью «СПК «Лист» б/н от 20 ноября 2006 года в период с 26.09.2006 года по 11.11.2006 года указанным обществом проводились работы по монтажу пластиковой входной двери с нажимным гарнитуром в связи с переоборудованием помещения магазина по временному соглашению (договору) и акту приёма-передачи к нему от 13.07.2005 года (том 2 л.д. 88,89).

В качестве косвенных доказательств по делу, подтверждающих возможность организации розничной торговли на небольшой площади, заявителем представлены копии договоров с другим арендатором (ООО магазин «Факел»), согласно которым для розничной торговли предпринимателю предоставлена площадь в размере 3 кв.м. (том 2 л.д. 111-115).

Довод ответчика о невозможности осуществления деятельности по розничной торговле овощами и фруктами на площади 5 кв.м. носит предположительный характер и материалами дела не подтверждён. Из них, в частности, не следует, что у заявителя имелась потребность в большой площади, крупногабаритные предметы или напольные весы.

Следовательно, в нарушение ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ч. 6 ст. 108 Налогового кодекса РФ ответчик не доказал факт использования заявителем в течение всех проверяемых налоговых периодов площади всего торгового зала данного магазина и не опроверг представленный налогоплательщиком расчёт ЕНВД.

Судом отклоняется ссылка ответчика на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.04.2007 года по делу № А 47-12709/2006 АК-25, поскольку предметом судебной оценки по данному делу являлась законность другого решения ответчика, вынесенного по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по ЕНВД за иной налоговый период (2 квартал 2006 года) на основании иной доказательственной базы, в нём не отражена оценка такого обстоятельства как отсутствие у кафе «Ням-ням», расположенного в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 38, статуса объекта стационарной торговой сети, в связи с чем данное решение не может быть признано преюдициальным для настоящего спора с позиций ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

С учётом изложенного, суд не может признать обоснованным начисление единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, пени и налоговой санкции за неполную уплату данного налога по ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, суд считает неправомерным начисление налоговой санкции по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление 11 выписок из технических паспортов и двух карточек по учёту доходов и налога на доходы физических лиц за январь и февраль 2007 года.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика по представлению налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

В силу положений статьи 93 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Согласно пункту 2 статьи 93 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей на момент вынесения оспариваемого решения) отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 данного Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом или иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Поскольку выставление требования является способом проверки достоверности отражённых налогоплательщиком сведений, а размер штрафа зависит от количества непредставленных (несвоевременно представленных) документов, то требование о представлении документов должно быть выражено в понятной для налогоплательщика форме, то есть содержать сведения, по которым можно было бы определить, какие конкретно документы необходимо представить, в частности содержание документа, время – период его составления, относимость сведений к предмету налоговой проверки.

Следует отметить, что налоговая ответственность, установленная п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ, может быть применена к налогоплательщику, налоговому агенту только в том случае, если запрошенные налоговым органом документы фактически имелись у него на момент направления требования, но не были им представлены. Кроме того, требование о представлении документов должно содержать ряд реквизитов, главным из которых является указание на истребуемые документы с максимально возможной степенью их конкретизации.

Как следует из содержания требования о представлении документов № 14124 от 14 марта 2007 года, а также из текста оспариваемого решения, для проведения выездной налоговой проверки налоговый орган истребовал у предпринимателя в числе прочего, налоговые карточки за январь-февраль 2007 года и правоустанавливающие документы на нежилое помещение, схемы на объекты нежилого имущества по адресам ул. Теряна Ваана, д.40 и ул. Ваана Теряна, д. 38, а впоследствии оштрафовал заявителя по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление 11 выписок из технических паспортов на объект нежилого строения по ул. Ваана Теряна, д. 40 и ул. Ваана Теряна, д. 38, а также налоговых карточек за январь и февраль 2007 года.

При этом из текста оспариваемого решения невозможно установить, какие 11 выписок из технических паспортов должен был представить налогоплательщик, в то время как ею использовались для осуществления предпринимательской деятельности всего два объекта, при этом магазин «Овощи-фрукты», расположенный в г. Оренбурге по адресу ул. Ваана Теряна, д. 40, не является её собственностью, соответственно, выписки из технического паспорта на указанное строение у неё быть не может.

Кроме того, в соответствии с указанным выше требованием налогоплательщику предлагалось представить правоустанавливающие документы, а не выписки из технических паспортов, в связи с чем их непредставление либо несвоевременное представление не может рассматриваться как неисполнение требования налогового органа, влекущее ответственность по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ.

Требование о представлении налоговых карточек за январь, февраль 2007 года противоречит положениям ч. 1 ст. 230 Налогового кодекса РФ, обязывающей налоговых агентов вести учёт доходов, полученных от них физическими лицами в налоговом периоде, которым для НДФЛ согласно ст. 216 названного Кодекса является календарный год, а не месяц.

Соответственно, требования заявителя в данной части также следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Кроме того, при вынесении оспариваемого решения ответчиком было допущено существенное нарушение порядка привлечения к налоговой ответственности, установленного ст. 101 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006г. № 137-ФЗ, начало действия редакции 31.01.2007 года).

Согласно п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006г. № 137-ФЗ, начало действия редакции 31.01.2007 г.) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Материалами дела подтвержден факт рассмотрения инспекцией материалов выездной налоговой проверки с учётом результатов проведённых ответчиком мероприятий дополнительного налогового контроля в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения, и вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности без учета объяснений и возражений индивидуального предпринимателя по вменяемому правонарушению.

Арбитражный суд отклоняет довод ответчика, который утверждает, что обязанность по извещению налогоплательщика им исполнена, так как уведомлением № 69436 от 28.06.2007 года индивидуальный предприниматель был извещён о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, поскольку указанным извещением заявитель приглашена в налоговый орган на 02.07.2007 года на 10 час. 00 мин. (том 1 л.д. 148), в то время как решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля было вынесено в другой день –05 июля 2007 года, при этом индивидуальный предприниматель не была извещена о необходимости явки в налоговый орган на указанную дату и не была ознакомлена с данным решением.

Оспариваемое решение № 831177 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено 06 августа 2007 года без участия заявителя, которая не была извещена о месте и времени рассмотрения материалов проверки на указанную дату.

Вместе с тем, положения п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ направлены на реализацию прав налогоплательщика на ознакомление со всеми материалами проверки, собранными как до, так и после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и на предоставление налогоплательщику реальной возможности представить объяснения и возражений относительно всех собранных налоговым органом документов, а не только акта выездной налоговой проверки и приложенных к нему документов.

Судом установлено, что налогоплательщик не был ознакомлен с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем не мог представить объяснения и возражения по всем материалам проверки, положенным в основу вынесенного решения.

Указанные процессуальные нарушения являются существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, то есть самостоятельным и безусловным основанием для отмены решения налогового органа в обжалуемой части согласно п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона № 137-ФЗ от 27.07.2006 года, дата начала действия редакции 31.01.2007 года).

Кроме того, суд принимает довод налогоплательщика о том, что в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля ответчиком могут проводиться лишь мероприятия, перечисленные в п. 6 ст. 101 Налогового кодекса РФ, а именно, истребование документов, допрос свидетелей и проведение экспертизы, но не осмотр помещения.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учётом изложенного, арбитражный суд признаёт требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Установленный ст. 198 Налогового кодекса РФ трёхмесячный срок на обжалование в данном случае соблюдён, поскольку его следует исчислять с момента рассмотрения апелляционной жалобы и вынесения решения Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области № 24-15/19750 от 08.10.2007 года.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ, устанавливающие срок для обращения в суд за защитой нарушенного права, не должны рассматриваться как препятствующие реализации права на использование внесудебных процедур разрешения налоговых споров, в связи с чем в случае реализации заявителем своего права на апелляционное обжалование решения налогового органа во внесудебном порядке срок на обжалование следует исчислять с момента получения решения, принятого по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Обеспечительные меры следует отменить с момента вступления решения суда в законную силу.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате госпошлины за рассмотрение дела и принятие обеспечительных мер относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 49, 167-170,176,198, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.Уточнение предмета заявленного требования принять.

2.Заявленное требование удовлетворить.

3. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга № 83177 от 06.08.2007 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 260 280 рублей, пени по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 53 126 руб. 01 коп., налоговой санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 52 056 руб. и налоговой санкции по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в сумме 750 рублей.

4. Обеспечительные меры отменить с момента вступления решения суда в законную силу.

5. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (ИНН <***>, место нахождения 460000, <...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРН <***>, ИНН <***>, место жительства 460018, <...>) расходы по оплате государственной пошлины в общей сумме 1100 рублей (одна тысяча сто рублей).

6. Исполнительный лист на взыскание расходов по оплате госпошлины выдать индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРН <***>, ИНН <***>, место жительства 460018, <...>) после вступления решения суда в законную силу.

7. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый апелляционный суд в течении одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течении двух месяцев со дня вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr.ru.

Судья И.А. Малышева