Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Хижней Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Киреевой Т.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (г.Орск Оренбургской области) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области (г.Орск Оренбургской области) о признании частично недействительным решения №17-32/25929 от 30.06.2009г.,

при участии:

от заявителя – предпринимателя ФИО1 (паспорт).

от ответчика – специалиста 1 разряда юридического отдела ФИО2 (доверенность от 08.11.2010г. №05-12/70).

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражный суд установил:

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик) проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель, налогоплательщик, заявитель) по вопросам правильности исчисления и удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 03.06.2009г. №17-32/1315 и принято решение №17-32/25929 от 30.06.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель привлечена к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в виде штрафа в размере 58381,40 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов по требованию инспекции в количестве 9 штук в виде штрафа в размере 450 руб. Указанным решением налогоплательщику доначислены налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 29293 руб., НДС в сумме 348564 руб., единый социальный налог (далее – ЕСН) в сумме 4507 руб., пени по НДФЛ, НДС, ЕСН в общей сумме 86896,61 руб., а также предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 302574 руб.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора предприниматель обжаловала решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 03.08.2010г. №17-15/12211 оспариваемое решение инспекции отменено в части доначисления НДС за 4 квартал 2007г. в сумме 15950 руб., начисления пени, предъявления штрафа в соответствующих суммах.

Частично не согласившись с принятым решением предприниматель обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с соответствующим заявлением, в котором просит суд признать недействительным решение инспекции №17-32/25929 от 30.06.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 181594руб., 80739,84руб. пени за его несвоевременную уплату, и штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 36319 руб.

Как следует из материалов дела, основанием доначисления налогоплательщику спорных сумм налога, пени и привлечения его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ послужили выводы инспекции о неверном определении предпринимателем пропорции по облагаемым НДС и необлагаемым указанным налогом операциям, а также выручки по оптовой и розничной торговле.

Оспаривая решение инспекции в указанной части заявитель ссылается на то, что инспекцией неверно рассчитана пропорция, необходимая для принятия к вычету сумм НДС по облагаемым операциям, ввиду неверного определения налоговым органом выручки предпринимателя, полученной от оптовой и розничной торговли. Кроме того, налогоплательщик указывает на то, что налоговым органом при расчете пропорции взяты данные контрольно-кассовой машины Меркурий 130Ф №021498, которая не принадлежит предпринимателю.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного решения.

Заслушав доводы и пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Абзацами 1 - 7 пункта 4 статьи 170 НК РФ (здесь и далее нормы НК РФ приводятся в редакции, действующей в спорный период времени) установлено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 данной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных втдов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) применяется наряду с общей системой налогообложения.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации.

Нормами главы 21 НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с этим налогоплательщики должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.

Как следует из материалов дела и текста оспариваемого решения, в проверяемый период предприниматель осуществляла торговлю, подлежащую обложению по общей системе налогообложения и ЕНВД.

При проверке правильности определения суммы налоговых вычетов по НДС, указанных в налоговых декларациях, инспекцией установлено, что согласно представленной предпринимателем книги покупок определена пропорция для принятия к вычету суммы НДС по облагаемым НДС операциям (далее – пропорция), которая составила в 1 квартале 2007г. – 65, 018 %, 2 квартале 2007г. – 52,06 %, 3 квартале 2007г. – 44 %, 4 квартале – 51,253 %.

Налоговый орган, исходя из представленных заявителем в ходе проверки книги продаж, данных, отраженных в налоговых декларациях, показаний данных контрольно-кассовых машин Меркурий 130 Ф №15254, Меркурий 130Ф №021498 и отраженных в журнале кассира – операциониста, пришел к выводу о том, что пропорция для принятия к вычету суммы НДС должна составлять в 1 квартале 2007г. – 39,587 %, 2 квартале 2007г. – 43, 229 %, 3 квартале 2007г. – 35, 064 %., 4 квартале -31,08 %.

При этом, как указано выше, при расчете пропорции налоговым органом использованы данные ККМ Меркурий 130Ф №021498.

Налогоплательщик, указывая на неверное определение инспекцией пропорции, ссылается на то, что данная ККМ ему не принадлежит.

Суд, исследовав спор сторон, касающийся принадлежности ККМ Меркурий 130Ф №021498 предпринимателю, приходит к выводу о том, что материалами дела не подтверждается факт использования заявителем ККМ Меркурий 130Ф №021498 в предпринимательской деятельности при торговле товарами.

Так, из материалов дела следует, что ККМ Меркурий 130Ф №021498 зарегистрирована с 10.04.2003г. за ФИО3 Указанный факт не оспаривается и налоговым органом.

Инспекция, указывая на то, что при осуществлении деятельности по торговле товарами предпринимателем расчеты осуществлялись, в том числе, и с помощью спорной ККМ, ссылается на протокол осмотра территорий помещений, документов, предметов №11 от 22.04.2009г. Из указанного протокола осмотра следует, что в 2007г. заявитель реализацию товара со склада №10, расположенного по адресу <...>, производила через ККМ Меркурий 130Ф №021498, принадлежащую ФИО3 без заключения договора аренды.

Вместе с тем, протокол осмотра №11 от 22.04.2009г. не принимается судом в качестве допустимого доказательства использования предпринимателем в 2007г. при расчетах с покупателями товаров ККМ Меркурий 130Ф №021498, поскольку осмотр помещения проводился за рамками проверяемого периода. Исходя из даты проведения осмотра в 2009 году, данный протокол не может служить доказательством использования предпринимателем спорной ККМ 2007 году.

При этом, определение налоговым органом выручки, полученной от спорной ККМ в 2007г., на основании свидетельских показаний, показаний ФИО1 в отсутствие правоустанавливающих документов, свидетельствующих о наличии и принадлежности спорной ККМ предпринимателю в 2007г., противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Само по себе то обстоятельство, что представленный в ходе проверки журнал кассира-операциониста за 2007г. был заверен подписью и печатью ФИО1, а также то, что в журнале кассира-операциониста в графе «Фамилия продавца» указана ФИО4, которая состояла с предпринимателем в трудовых отношениях с октября 2007г., не может свидетельствовать об использования налогоплательщиком ККМ в предпринимательской деятельности в спорный период времени.

Более того, как указано выше, ККМ Меркурий 130Ф №021498 в 2007г. принадлежала ФИО3, и ФИО4 находилась с ней в трудовых отношениях с января по сентябрь 2007г.

Иных доказательств, свидетельствующих о том, что ККМ Меркурий 130Ф №021498 в 2007г. фактически использовалась предпринимателем для торговли (обслуживания посетителей), инспекцией в нарушение ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Оценив доводы сторон и представленные ими доказательства, суд приходит к выводу о том, что заявитель обоснованно при исчислении пропорции для принятия к вычету суммы НДС не использовал данные о выручке ККМ Меркурий 130Ф №021498, соответственно, налоговый орган неправомерно учел выручку, отраженную по ККМ Меркурий 130Ф №021498 в 2007г., при расчете пропорции.

Кроме того, как указывает заявитель, налоговым органом при расчете пропорции и определении доли облагаемых операций в общей сумме выручки не учтено то обстоятельство, что в проверяемый период предприниматель осуществляла помимо розничной и оптовую торговлю товарами, оплата за которую поступала в том числе и через кассу налогоплательщику. В связи с этим, из пропорции , как считает заявитель, инспекции следовало исключить суммы, полученные от оптовых покупателей.

Исследовав указанный довод заявителя, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли, могут быть признаны налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Пунктом 7 ст. 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению данным налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налоги уплачиваются в соответствии с иным режимом налогообложения.

Таким образом, при осуществлении розничной и оптовой торговли под уплату единого налога на вмененный доход подпадает лишь та часть доходов, которая непосредственно может быть отнесена к розничной торговле.

К розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Поэтому, продажа товаров юридическим лицам и предпринимателям через розничную торговую сеть признается розничной торговлей независимо от цели использования товара покупателем.

Указанный вывод суда соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении Президиума от 05.07.2011г. № 1066/11.

Оценив представленные предпринимателем в обосновании вышеуказанного довода документы, суд приходит к выводу о том, что инспекцией при расчете процентного соотношения отгруженных товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС, в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период, для определения сумм НДС, подлежащих налоговому вычету, завышена сумма выручки от розничной торговли, что привело к уменьшению процентного удельного веса выручки по оптовой торговле в общей выручке.

Так, судом на основании представленных в материалы дела копий книг продаж, приходно-кассовых ордеров, счетов-фактур, актов сверок установлено, что в проверяемый период предприниматель осуществляла оптовую торговлю товарами индивидуальным предпринимателям ФИО3, ФИО5, ОАО «Новотроицкий комбинат хлебопродуктов», ЗАО «Орский хлеб», ООО «Двин», ООО «Парпи», ООО «Охранное агентство Амулет», которые расчет за приобретенный товар осуществляли, в том числе, и через кассу налогоплательщика с применением им ККМ Меркурий 130 Ф №15254.

Более того, налоговый орган в дополнительном пояснении по делу (т.5 л.д. 1-9) указал, что с учетом представленных предпринимателем в суд дополнительных документов оплата за наличный расчет, полученная заявителем от оптовых покупателей (кроме ОАО «НКХ»), в 2007г. составила 1771938 руб.

В соответствии с пунктами 3, 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела. обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Принимая во внимание представление заявителем документов, свидетельствующих о том, что через кассу налогоплательщика с использование ККМ Меркурий 130 Ф №15254 осуществлялись расчеты и оптовыми покупателями, а также признание данного факта в ходе рассмотрения дела в суде, отраженного в дополнительном пояснении по делу от 06.09.2011г. №05-21-125/27929, принятое судом, суд приходит к выводу о неверном определении налоговым органом пропорции, необходимой для расчета налоговых вычетов по НДС.

При этом, довод инспекции о том, что из сумм оплаты за наличный расчет, поступивших от оптовых покупателей, необходимо исключить оплату, произведенную третьими лицами за ОАО «НКХ», отклоняется судом, поскольку из представленных в материалы дела многосторонних соглашений о погашении взаимной задолженности путем зачета взаимных требований (т.4) следует, что на третьих лиц – ООО «Южуралторг», ООО «Продсервис», ООО «Кондитер», ООО «Марка», индивидуального предпринимателя ФИО6 возложена обязанность по осуществлению расчетов с налогоплательщиком.

Таким образом обязательства ОАО «НКХ» перед заявителем были погашены в порядке статей 407, 410 Гражданского кодекса Российской Федерации зачетом встречных однородных требований.

При этом, выбранный способ расчета не лишает сторон права производить оплату через третьих лиц, как это предусмотрено статьей 313 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не может служить основанием для исключения спорной суммы из состава выручки, полученной от оптовой торговли, невозможность проведения встречных проверок третьих лиц по причине снятия их с налогового учета.

Судом принимается во внимание также и тот факт, что на неверное определение налоговым органом пропорции повлияло также и то обстоятельство, что в составе выручки, облагаемой ЕНВД, им были учтены и денежные средства в размере 150015 руб., поступившие от покупателей которые в последствии возвращены им, что подтверждается представленными в материалы дела копиями акта о возврате денежных средств от 28.11.2007г., контрольной ленты ККМ (т.5 л.д. 56-57).

Оценив фактические обстоятельства и представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями, установленными ст.65, 71, 200 АПК РФ, учитывая тот факт, что инспекция определила сумму налоговых вычетов по НДС на основании неверного определения пропорции, суд на основании всесторонней оценки обстоятельств дела приходит к выводу, что приведенный заявителем в обоснование своих доводов о недействительности расчет пропорции соответствует нормам действующего законодательства.

Судом расчет пропорции, представленный заявителем проверен и является обоснованным.

В ходе судебного заседания ответчик признал тот факт, что в расчете заявителя, изложенном в заявлении предпринимателя и уточнении к нему, НДС при расчете пропорции исключен, что отражено в протоколе судебного заседания от 04 октября 2011г. за подписью уполномоченного представителя инспекции и, следовательно, в силу п. 5 ст. 70 АПК РФ указанное обстоятельство не проверяется судом в ходе дальнейшего производства по делу.

Неверное определение инспекцией пропорции привело к необоснованному доначислению заявителю НДС в сумме 181594руб., 80739,84 руб. пени за его несвоевременную уплату, и штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 36319 руб.

Налоговый орган в ходе судебного заседания в порядке ст.70 АПК РФ признал также и тот факт, что арифметических ошибок при расчете оспариваемой суммы налога, пени и штрафа заявителем не допущено.

Иные доводы, приводимые сторонами по настоящему делу, судом не принимаются во внимание, как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также в виду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела.

На основании изложенного требования индивидуального предпринимателя ФИО1 (г.Орск Оренбургской области) подлежат удовлетворению, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области (г.Орск Оренбургской области) №17-32/25929 от 30.06.2009г. в части доначисления НДС в сумме 181594руб., 80739,84руб. пени за его несвоевременную уплату, и штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 36319 руб. - признанию недействительным.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. Требования индивидуального предпринимателя ФИО1 (г.Орск Оренбургской области) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области (г.Орск Оренбургской области) о признании частично недействительным решения №17-32/25929 от 30.06.2009г., удовлетворить.

2. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области (г.Орск Оренбургской области) №17-32/25929 от 30.06.2009г. в части доначисления НДС в сумме 181594руб., 80739,84руб. пени за его несвоевременную уплату, и штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 36319 руб.

3.Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и охраняемых законом интересов налогоплательщика.

4. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области (г.Орск Оренбургской области) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (г.Орск Оренбургской области) 200 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист на взыскание возмещения расходов по уплате государственной пошлины выдать индивидуальному предпринимателю ФИО1 (г.Орск Оренбургской области) после вступления решения в законную силу.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья Хижняя Е.Ю.