Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Открытого акционерного общества «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго», г. Оренбург, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области, г. Оренбург, о признании недействительным решения налогового органа от 29.09.2008г. № 13,

третьи лица:

Открытое акционерное общество «Оренбургская теплогенерирующая компания» (г. Оренбург),

Открытое акционерное общество «Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» в лице филиала Ириклинская ГРЭС (г. Москва/Оренбургская область, Новоорский район, п. Энергетик),

Открытое акционерное общество «Оренбургэнергосбыт» (г. Оренбург),

Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов (г. Оренбург),

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 – представителя (доверенность № 012-23 от 01.04.2008г., постоянная), ФИО2 – представителя (доверенность от 23.03.2009г., № 106-23, постоянная),

от ответчика: ФИО3 – специалиста 1 разряда (доверенность № 05/72 от 11.01.2009г., постоянная), ФИО4 – ведущего специалиста-эксперта правового отдела УФНС по Оренбургской области (доверенность от 11.01.2010г., № 05/75, постоянная),

от третьих лиц:

от Открытого акционерного общества «Оренбургская теплогенерирующая компания» (г. Оренбург): ФИО2 – представителя (доверенность от 25.03.2009г., № 080, постоянная),

Открытого акционерного общества «Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» в лице филиала Ириклинская ГРЭС (г. Москва/Оренбургская область, Новоорский район, п. Энергетик): ФИО2 – представителя (доверенность от 08.12.2009г., № 2-9037, постоянная),

с объявлением в судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ перерыва с 21.01.2010г. до 22.01.2010г.,

с объявлением в судебном заседании в соответствии со ст. 176 АПК РФ резолютивной части решения по делу,

установил:

Открытое акционерное общество «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго», г. Оренбург, обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области, г. Оренбург, о признании недействительным решения налогового органа от 29.09.2008г. № 13.

Лицам, участвующим в деле, разъяснены их права и обязанности.

Отводов суду сторонами не заявлено.

В ходе рассмотрения дела в открытом судебном заседании судом установлено следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее – налоговый орган, инспекция, ответчик) проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго» (далее – ОАО «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго», общество, заявитель) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

По результатам проверки составлен акт от 30.07.2008г. № 23 и вынесено решение от 29.09.2008г. № 07-31/12709, которым обществу начислены пени в общей сумме 77 880 168 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 424 737 436 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Заявитель оспаривает решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области от 29.09.2008г. № 13 в части пунктов 2, 3, 3.1, 3.2 резолютивной части решения – доначисления налога на прибыль в сумме 213 708 000 руб., пени в сумме 27 970 934 руб., доначисления НДС в сумме 138 936 013 руб., соответствующей суммы пени; доначисления ЕСН в сумме 2 366 028,86 руб., пени в сумме 567 008 руб., доначисления страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию в сумме 1 798 803 руб., пени в сумме 382 919 руб.; доначисления земельного налога в сумме 12 002 202 руб., пени в сумме 2 228 828 руб.

По мнению общества, указанное решение инспекции нарушает его права, в связи с тем, что не имело место занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС.

Налоговый орган требования заявителя не признал, в представленном отзыве свою позицию мотивировал теми же основаниями, что лежат в основе оспариваемого решения.

На основании имеющихся в деле доказательств, представленных в материалы дела и исследованных согласно требованиям, определенным ст.ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заслушав объяснения представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 29 декабря 2007 года налогоплательщиком направлена в Межрайонную Инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2005 год, согласно которой была уменьшена сумма налога на прибыль по сравнению с ранее поданной декларацией на 22 657 087 руб. и составила к уплате 203 027 600 руб. (том 6 лист дела 180).

Одновременно с уточненным налоговым расчетом (декларацией) налогоплательщик направил в инспекцию заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога на прибыль, в котором просил инспекцию:

- уменьшить обязательства ОАО «Оренбургэнерго» по платежам в бюджет путем внесения соответствующих изменений в карточку лицевого счета налогоплательщика.

- в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 32, статьи 78 НК РФ в течение месяца произвести возврат суммы излишне уплаченного налога на прибыль организаций в размере 22 657 087 рублей.

Как усматривается из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено необоснованное уменьшение обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год на сумму амортизации в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности с применением специального коэффициента 2, в размере 33 091 458 рублей, в связи с чем обществу доначислен налог на прибыль за данный период в сумме 7 941 950 рублей.

Основанием для отказа включения в расходы суммы затрат в размере 33 091 458 рублей (применение коэффициента 2) явились выводы налогового органа о том, что налогоплательщик не вправе подавать уточненную декларацию за предыдущие периоды в связи с тем, что на момент подачи уточненной декларации в отношении основных средств, общество утратило право собственности, ввиду чего не правомерен пересчет амортизации за прошлые периоды, а также о неправомерном начислении налогоплательщиком амортизации с коэффициентом 2, т.к. в момент передачи основных средств стоимость имущества должна была определяться по остаточной стоимости по данным налогового учета.

В соответствии со ст. 81 НК РФ при обнаружении в поданной в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей. При этом уточненная налоговая декларация, представленная после истечения установленного срока подачи декларации, не считается представленной с нарушением срока.

При этом, налоговое законодательство не ограничивает право подачи уточненной декларации тем обстоятельством, что на момент подачи декларации финансово-хозяйственное положение организации в части находящейся в ее распоряжении имущества изменено или нет в сравнении с тем периодом, за который подается уточненная декларация.

Пунктом 2 ст. 256 НК РФ закреплены условия, при которых не начисляется амортизация:

не подлежат амортизации земля и иные объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы), а также материально-производственные запасы, товары, объекты незавершенного капитального строительства, ценные бумаги, финансовые инструменты срочных сделок (в том числе форвардные, фьючерсные контракты, опционные контракты).

Не подлежат амортизации следующие виды амортизируемого имущества:

- имущество бюджетных организаций, за исключением имущества, приобретенного в связи с осуществлением предпринимательской деятельности и используемого для осуществления такой деятельности;

- имущество некоммерческих организаций, полученное в качестве целевых поступлений или приобретенное за счет средств целевых поступлений и используемое для осуществления некоммерческой деятельности;

- имущество, приобретенное (созданное) с использованием бюджетных средств целевого финансирования. Указанная норма не применяется в отношении имущества, полученного налогоплательщиком при приватизации;

- объекты внешнего благоустройства (объекты лесного хозяйства, объекты дорожного хозяйства, сооружение которых осуществлялось с привлечением источников бюджетного или иного аналогичного целевого финансирования, специализированные сооружения судоходной обстановки) и другие аналогичные объекты;

- продуктивный скот, буйволы, волы, яки, олени, другие одомашненные дикие животные (за исключением рабочего скота);

- приобретенные издания (книги, брошюры и иные подобные объекты), произведения искусства. При этом стоимость приобретенных изданий и иных подобных объектов, за исключением произведений искусства, включается в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в полной сумме в момент приобретения указанных объектов;

- имущество, приобретенное (созданное) за счет средств, поступивших в соответствии с подпунктами 14, 19, 22, 23 и 30 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса, а также имущество, указанное в подпункте 6 и 7 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса;

- приобретенные права на результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, если по договору на приобретение указанных прав оплата должна производиться периодическими платежами в течение срока действия указанного договора;

основные средства:

- переданные (полученные) по договорам в безвозмездное пользование;

- переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше трех месяцев;

- находящиеся по решению руководства организации на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев.

Таким образом, имущество, в отношении которого налогоплательщиком была произведена корректировка, не подпадает ни под одно из вышеизложенных условий.

В соответствии с положениями статьи 50 НК РФ при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц правопреемства по отношению к реорганизованному юридическому лицу в части исполнения его обязанностей по уплате налогов (пеней, штрафов) не возникает.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ОАО «Оренбургская ТГК» создано путем реорганизации ОАО «Оренбургэнерго» в форме выделения. Часть имущества на основании решения ОАО «РАО ЕЭС России» от 23.02.2005 года № 1158пр/4 (том 5 лист дела 54) была передана ОАО «Оренбургская ТГК». ОАО «Оренбургская ТГК» определило свои налоговые обязательства по налогу на прибыль, исходя из данных разделительного баланса, вступительного баланса при реорганизации в форме выделения.

Согласно п. 4 ст. 58 Гражданского кодекса РФ и п. 4 ст. 19 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.

Действующее гражданское законодательство предусматривает передачу прав и обязанностей, в том числе прав и обязанностей в отношении имущества (основных средств), на основании данных разделительного баланса.

Стоимость имущества, передаваемого по разделительному балансу, определяется по правилам бухгалтерского учета, что определяется нижеследующим:

В соответствии с п. 7 Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций, утвержденных Приказом Министерством финансов РФ от 20.05.2003 № 44н, оценка передаваемого (принимаемого) при реорганизации организации имущества производится в соответствии с решением учредителей, определенным в решении (договоре) о реорганизации, - по остаточной стоимости, либо по текущей рыночной стоимости, либо по иной стоимости (фактической себестоимости материально-производственных запасов, первоначальной стоимости финансовых вложений и др.).

При этом стоимость имущества, отраженного в передаточном акте или разделительном балансе, должна совпадать с данными, приведенными в приложениях (описях, расшифровках) к передаточному акту или разделительному балансу в соответствующей стоимостной оценке.

При оценке передаваемого в ходе реорганизации имущества по решению (договору) учредителей по остаточной стоимости (фактической себестоимости материально-производственных запасов, первоначальной стоимости финансовых вложений) отражение в передаточном акте или разделительном балансе реорганизуемой организации передаваемого имущества производится в сумме, которая приведена по соответствующим числовым показателям в бухгалтерской отчетности, являющейся основанием для составления этих документов.

Согласно п. 38 Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций вступительная бухгалтерская отчетность возникшей организации на дату ее государственной регистрации составляется на основе разделительного баланса. Данные о полученных в процессе реорганизации основных средствах, доходных вложениях в материальные ценности и нематериальных активах правопреемник при составлении вступительной бухгалтерской отчетности на дату государственной регистрации фиксирует в оценке, по которой они отражаются в разделительном балансе с учетом числовых показателей бухгалтерской отчетности реорганизуемой организации на дату внесения в Реестр записи о возникшей организации.

Следовательно, первоначальная стоимость имущества, полученного ОАО «Оренбургская ТГК» при реорганизации ОАО «Оренбургэнерго» в форме выделения, должна определяться на основе разделительного баланса.

Так, в соответствии с Постановлением ФАС Уральского округа от 22.01.2009г. по делу № А47-1203/2008 было подтверждено право ОАО «Оренбургская ТГК» на дату реорганизации принять к учету основные средства и рассчитывать амортизационные отчисления, исходя из данных бухгалтерского учета.

В связи с чем, суд считает необоснованным довод налогового органа о передаче имущества по налоговой стоимости, и, как следствие, обязанность налогоплательщика производить согласование подачи уточненной декларации по налогу на прибыль с правопреемником, поскольку данный вывод налогового органа противоречит как нормам действующего налогового законодательства, так и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком и определяемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Под расходами, с учетом положений ст. 252 НК РФ, понимаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на:

1) материальные расходы;

2) расходы на оплату труда;

3) суммы начисленной амортизации;

4) прочие расходы.

Порядок начисления амортизации установлен статьей 257 НК РФ, согласно которой в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, к основной норме амортизации вправе применять специальный коэффициент, но не выше 2.

Налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, вправе использовать специальный коэффициент, указанный в настоящем пункте, только при начислении амортизации в отношении указанных основных средств. В целях Главы 25 НК РФ под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации. К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Судом установлено, что в 2005г. налогоплательщик производил начисление амортизации в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, без применения специального коэффициента, предусмотренного пунктом 7 статьи 259 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ (в редакции Федерального закона от 18.12.2006 № 232-ФЗ) «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (далее – Федеральный закон № 116-ФЗ) опасными производственными объектами в соответствии с настоящим Федеральным законом являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к настоящему Федеральному закону.

В соответствии с приложением к Федеральному закону № 116-ФЗ к категории опасных производственных объектов относятся объекты, на которых используется оборудование, работающее под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона опасные производственные объекты подлежат регистрации в государственном реестре в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Согласно пункту 3 Правил регистрации объектов в государственном реестре опасных производственных объектов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.1998 № 1371 (в редакции Постановления Правительства от 1.02.2005 № 49) регистрацию опасных производственных объектов в государственном реестре осуществляет Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору, а также федеральные органы исполнительной власти, которым в установленном порядке предоставлено право проводить регистрацию подведомственных объектов.

Как установлено судом в ходе судебного разбирательства и подтверждается материалами дела, опасные производственные объекты, находившиеся в составе основных средств правопредшественников налогоплательщика, были зарегистрированы соответствующим территориальным органом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, о чем в установленном порядке было выдано свидетельство о регистрации.

Перечень опасных производственных объектов, являющийся приложением к указанному свидетельству о регистрации, включает в себя объекты основных средств, принадлежащих налогоплательщику, и отнесенных к категории опасных производственных объектов на основе признаков, установленных приложением к Федеральному закону № 116-ФЗ.

Так, в отношении объекта основных средств «Площадка главного корпуса Каргалинской ТЭЦ», факт использования данного основного средства в работе в условиях агрессивной (агрессивной технологической среды) документально подтверждается картой учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов. Согласно указанной карте учета объект «Площадка главного корпуса Каргалинской ТЭЦ» обладает следующими признаками опасности: «2.2. Использование оборудования, работающего под давлением более 0,07 МПа или при температуре нагрева воды более 115 град. С».

Таким образом, суд приходит к выводу, что наличие указанных признаков, как в отдельности, так и в совокупности свидетельствует о соответствии условий использования данного основного средства условиям использования основных средств в агрессивной среде и (или) повышенной сменности, предусмотренным пунктом 7 статьи 259 НК РФ.

Аналогичным образом подтверждается соответствие критериям применения специального коэффициента, установленным пунктом 7 статьи 259 НК РФ, и иных основных средств налогоплательщика, включенных в государственный реестр опасных производственных объектов.

Суд также принимает во внимание, что налоговым органом не оспариваются факт нахождения амортизируемых основных средств в условиях, отвечающих признакам агрессивной среды.

При таких обстоятельствах, следует признать, что налоговым органом неправомерно не приняты в расходы суммы затрат в размере 33 091 458 рублей по амортизируемым основным средствам, находящимся в агрессивной среде, а также доначислен налог на прибыль за 2005 год в сумме 7 341 950 рублей, соответствующая сумма пени.

Как усматривается из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено необоснованное уменьшение обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год на сумму внереализационных расходов по проведению работ по мобилизационной подготовке в размере 61 313 074 рублей, в связи с чем обществу доначислен налог на прибыль за 2005 года в сумме 14 715 138 рублей.

Основанием для отказа налоговым органом включения в расходы суммы затрат в размере 61 313 074 рублей (расходы по мобилизационной подготовке) явились доводы налогового органа о том, что затраты в случаях достройки, дооборудования, реконструкции и модернизации основных средств не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль, а должны увеличивать первоначальную стоимость основных средств, т.к. п. 5 ст. 270 НК РФ не может рассматриваться как общая норма по отношению к пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ; план проведения работ по мобилизационной подготовке на 2005 год должен согласовываться до начала 2005 года; представленные налогоплательщиком документы свидетельствуют о проведении работ по реконструкции существующих объектов и созданию новых объектов, а не работ, связанных с содержанием существующих объектов. Кроме того, объекты, на которых осуществлялись работы, использовались в производственной деятельности.

Как установлено судом, в 2005г. налогоплательщик не включил в состав внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, расходы на проведение работ по мобилизационной подготовке, не подлежащие компенсации из бюджета, включая затраты на содержание мощностей и объектов.

На основании подпункта 17 пункта 1 статьи 265 НК РФ к расходам относятся в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходы на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, но необходимых для выполнения мобилизационного плана.

Правовое регулирование в области мобилизационной подготовки и мобилизации Российской Федерации осуществляется на основании Федерального закона «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации» от 26.02.1997 № 31 ФЗ (далее Федеральный закон № 31-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона № 31-ФЗ под мобилизацией понимается комплекс мероприятий, проводимых в мирное время, по заблаговременной подготовке экономики Российской Федерации к обеспечению защиты государства от вооруженного нападения и удовлетворению потребностей и нужд населения в военное время.

В соответствии с пунктами 3.4., 3.7. Положения о порядке экономического стимулирования мобилизационной подготовки экономики (утв. Минэкономразвития РФ, Минфином РФ и МНС РФ от 2 декабря 2002 г. NN ГГ-181, 13-6-5/9564, БГ-18-01/3) - далее Положение, для документального подтверждения права на включение в состав внереализационных расходов затрат в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке организации подготавливают:

- план проведения работ по мобилизационной подготовке, выполняемых за счет собственных средств организации (форма № 4);

- смету затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке, выполняемых за счет собственных средств организации (форма № 5).

Перечень работ по мобилизационной подготовке, включаемых в форму № 4, определяется Федеральным законом от 26 февраля 1997г. № 31-ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в данной области.

Организации представляют в налоговые органы по месту постановки на учет согласованные и утвержденные федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации:

- формы №№ 4 и 5, подтверждающие их право на включение в состав внереализационных расходов затрат в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке.

Вместе с тем, согласно утвержденным Министерством экономического развития РФ и Министерство финансов РФ 16 августа 2005 года Рекомендациям по форме документов, подтверждающих право организаций, имеющих мобилизационные задания (заказы) и (или) задачи по мобилизационной работе, на налоговые льготы, а также на включение в состав внереализационных расходов обоснованных затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке (далее Рекомендации), право на применение положений, установленных подпунктом 17 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ удостоверяется перечнем работ по мобилизационной подготовке, расходы на проведение которых, не подлежат компенсации из бюджета, на соответствующий календарный год (форма № 3).

Из содержания вышеприведённых Положения и Рекомендаций видно, что оба этих документа являются действующими, не отменены до настоящего времени и преследуют однородные цели – подтверждение права на включение в состав внереализационных расходов, затрат на мобилизационную подготовку.

В этой связи суд считает, что общество надлежащим образом документально подтвердило право на включение в состав внереализационных расходов, затрат на мобилизационную подготовку, направив в адрес налогового органа перечень работ по мобилизационной подготовке, расходы на проведение которых не подлежат компенсации из бюджета (Форма 3).

Довод налогового органа о том, что перечень работ на 2005 год (том 6 лист дела 116) был утвержден в 2006 году, сам по себе не лишает налогоплательщика права на подачу уточненной налоговой декларации за налоговый период 2005 г. Как отмечено в пункте 6 Рекомендаций, оформление документов, подтверждающих право организаций на налоговые льготы, осуществляется отдельно на каждый год (с учетом срока, установленного статьей 78 НК РФ для подачи заявления о возврате суммы излишне уплаченного налога).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, уточненные налоговые декларации были поданы обществом после оформления документов, дающих право на включение в расходы затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке, и до истечения срока на подачу заявления на возврат излишне уплаченных сумм налога.

Судом также установлено, что кроме Перечня работ по мобилизационной подготовке, обществом были представлены в налоговый орган:

- Акт выполненных работ по мобилизационной подготовке, выполненных за счет собственных средств ОАО «Оренбургэнерго» в 2005 году (том 6 лист дела 121);

- Смета затрат выполненных работ по мобилизационной подготовке, выполненных за счет собственных средств ОАО «Оренбургэнерго» в 2005 году (том 6 лист дела 125).

Факт доведения до ОАО «Оренбургэнерго» мобилизационного задания подтверждается вступившим в силу судебным актом Арбитражного суда Оренбургской области по ранее рассмотренному делу № А47-4104/2003, и, в силу с п. 2 ст. 69 АПК РФ, не доказывается вновь.

Следовательно, довод налогового органа о непредставлении налогоплательщиком надлежаще оформленных документов в подтверждение права на включение в расходы затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке, необоснован, противоречит фактическим обстоятельствам дела и опровергается документами, представленными в материалы настоящего дела.

В соответствии с подп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ затраты в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, но необходимых для выполнения мобилизационного плана, включаются налогоплательщиком в состав внереализационных расходов.

Таким образом, затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, также являются одним из видов затрат на мобилизационную подготовку.

При этом, указанная норма не содержит разделения работ по мобилизационной подготовке по признаку их капитального характера. Указанный подход обусловлен спецификой работ по мобилизационной подготовке, обязанности по выполнению и понятие которых установлены нормами законодательства о мобилизационной подготовке.

В соответствии с пп. 11 п. 3 ст. 2 Федерального закона от 26.02.1997 N 31-ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ" в содержание мобилизационной подготовки и мобилизации входит создание, развитие и сохранение мобилизационных мощностей и объектов для производства продукции, необходимой для удовлетворения потребностей государства, Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований, органов и специальных формирований и нужд населения в военное время.

В обязанности организаций согласно ст. 9 Федерального закона "О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ" входит проведение мероприятий по подготовке производства в целях выполнения мобилизационных заданий (заказов) в период мобилизации и в военное время.

Мерами по подготовке производства могут быть как поддержание в надлежащем техническом состоянии и модернизация существующих мобилизационных объектов, так и создание новых мобилизационных объектов, предназначенных для обеспечения мобилизационного плана.

Исходя из анализа положений Федерального закона № 31-ФЗ комплекс работ по заблаговременной подготовке экономики Российской Федерации к обеспечению защиты государства от вооруженного нападения и удовлетворению потребностей и нужд населения в военное время производится не только в отношении мобилизационных мощностей, но и в отношении иных объектов, необходимых для производства продукции, в целях обеспечения мобилизационного задания.

Таким образом, специализированное законодательство не позволяет выделить из состава работ по мобилизационной подготовке работы «некапитального» характера, поскольку все эти работы направлены на решение единой задачи - подготовки производства в целях обеспечения выполнения мобилизационного задания.

В рассматриваемом случае пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ является специальной нормой по отношению к другим положения главы 25 НК РФ, исключающим отнесение расходов по реконструкции объектов основных средств к внереализационным расходам.

Суд считает необходимым также отметить, что вышеуказанное уменьшение налога на сумму амортизационных отчислений было произведено путем подачи уточненной налоговой декларации к уменьшению ранее уплаченного налога, что не привело к возникновению недоимки, т.к. налог был ранее уплачен в бюджет и налоговым органом не было вынесено решение о его возврате по итогам камеральной налоговой проверки.

Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.

Указанная правовая позиция согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 15.04.2008г. № 17177/07 по делу № А60-6910/2007-С6, согласно которой подача обществом уточненной декларации, хотя и содержащей, по мнению инспекции, неправильно исчисленную сумму налога, не влечет возникновения у общества недоимки по данному налогу ввиду того, что налог за этот период ранее был уплачен в большем объеме.

Таким образом, принимая во внимание, что общество подтвердило свое право на списание во внереализационные расходы затрат, связанных с проведением работ по мобилизационной подготовке, суд считает, что налоговым органом неправомерно не приняты в расходы внереализационные расходы за 2005 год на проведение работ по мобилизационной подготовке в размере 61 313 074 рублей и доначислен налог на прибыль в размере 14 715 138 рублей, а также соответствующая сумма пени.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением обществу также доначислен налог на прибыль за 2005 год в сумме 63 111 027 рублей, а также налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 47 335 270 рублей.

Основанием для доначисления налога на прибыль послужил вывод налогового органа о необоснованности включения в состав расходов затрат в сумме 262 962 613 рублей по приобретению электроэнергии, полученной с регулируемого сектора оптового рынка электрической энергии (ФОРЭМ) в количестве 528 533 тыс. кВтч, в связи с тем, что указанное количество не отражено в балансе электрической энергии за 2005 год.

Организация расчетов за поставленную на ФОРЭМ и полученную с ФОРЭМ электроэнергию осуществляется в порядке, установленном Постановлением Федеральной энергетической комиссией РФ (далее по тексту – ФЭК РФ) от 21.01.2000 г. № 4/6 «Об утверждении Инструкции о порядке расчета стоимостного баланса ФОРЭМ при установлении тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с ФОРЭМ».

Как установлено судом, в балансе электрической энергии за 2005 год отражен сальдо-переток электроэнергии между ОАО «Оренбургэнерго» и смежными системами.

Объемы перетоков определяются по данным коммерческого учета, установленного по границе балансовой принадлежности субъектов. Данный порядок определения физических объемов перетоков электроэнергии регламентируется Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка № 013.001-П/03 от 01.11.2003г. и регламентом коммерческого учета электроэнергии переходного периода (Приложение № 10 к договору о присоединении к торговой системе).

Все смежные субъекты заключают Соглашения об информационном обмене, регулирующее процедуру учета, порядок расчета и согласования количества переданной (полученной) электроэнергии по точкам поставки (группе точек поставки) по границам балансовой принадлежности субъектов.

Участники оптового рынка электроэнергии предоставляют в ЗАО «ЦФР» и региональные филиалы ОАО «СО-ЦДУ ЕЭС» (РДУ) акты учета (оборота), приложением к которым являются акты учета перетоков, составленные по точкам поставки на границах балансовой принадлежности со смежными субъектами.

Согласно п. 1 статьи 12 Федерального закона «Об электроэнергетике» системный оператор - это специализированная организация, осуществляющая единоличное управление технологическими режимами работы объектов электроэнергетики и уполномоченная на выдачу оперативных диспетчерских команд и распоряжений, обязательных для всех субъектов оперативно-диспетчерского управления, субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии с управляемой нагрузкой. Целью деятельности системы оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике является обеспечение надежного энергоснабжения в качестве электрической энергии, соответствующих требованиям технических регламентов и иным обязательным требованиям, установленным иными нормативными актами, и принятие мер для обеспечения исполнения обязательств субъектов электроэнергетики по договорам, заключаемым на оптовом и розничных рынках.

При отклонении общества от объема электроэнергии, указанного в плановом балансе системный оператор вправе дать указания по снижению выработки для обеспечения баланса производства и потребления электрической энергии. Кроме того, при отклонении общества от планового баланса по своей инициативе начисляются штрафные санкции на объем, отпущенный в сети сверх баланса, либо на объем, недостающий для выполнения баланса. Следовательно, общество вправе реализовать на оптовом рынке электроэнергии лишь тот объем, который был разрешен системным оператором и посчитан коммерческим оператором (ЗАО «ЦФР»).

Как установлено судом, объем электроэнергии, фактически отпущенный обществом в сети ЕЭС России и потребителям в 2005г. подтверждается коммерческим оператором ФОРЭМ - ЗАО «ЦФР», которое осуществляло учет количества и стоимости электроэнергии и мощности, переданных поставщиками, их распределение, учет количества и стоимости электроэнергии, отпущенной в сети покупателей, определение сумм платежей, исходя из первичных актов приема-передачи электроэнергии и мощности, тарифов, сумм и плановых размеров платежей.

В соответствии с Расшифровкой перетоков электроэнергии на ФОРЭМ за первое полугодие 2005 года (том 4 лист дела 1) итоговое сальдо-переток отпущенной на ФОРЭМ электроэнергии составил 164 206 396 кВтч, при этом сальдо сформировалось с учетом поставленной (проданной) и полученной (купленной – 528 532 512 кВтч) энергией.

Из материалов дела усматривается, что количество отпущенной энергии на ФОРЭМ (т.е. величина превышения продажи над покупкой) было отражено в Форме 46-ЭС по строке 16 - 296 478 тыс. кВтч. Данное количество в сумме с отпуском энергии по строке 15 Формы 46-ЭС (5 197 540 тыс. кВтч.) составил итоговую величину отпущенной энергии, которая отражена в строке 17 Формы 46-ЭС (5 494 018 тыс. кВтч). Данная итоговая сумма так же отражена по строке 9 Баланса электрической энергии за 6 месяцев 2005г.

Как установлено судом, в Балансе электроэнергии строка 9 формируется следующим образом:

Строка 1 Баланса (6 652 060 тыс. кВтч.) - строка 2 Баланса (410 547 тыс. кВтч.) + строка 4 (102 729 тыс. кВтч., в том числе 102302 кВтч.) - строка 6 Баланса (837 079 тыс. кВтч.) - строка 8 Баланса (13 144 тыс. кВтч.).

В материалы дела Обществом представлены счета-требования (том 4 лист дела с 2 по 13), сводные акты учета сальдо перетоков электроэнергии (том 4 лист дела с 14 по 49), баланс электрической энергии за 6 месяцев 2005г. (том 4 лист дела 50), форма 46-ЭС из которых следует, что в налоговом и бухгалтерском учете общества отражена верная величина реализованной электроэнергии.

Экономическая обоснованность затрат на приобретение электрической энергии на оптовом и розничном рынках электроэнергии подтверждается регулирующим органом (на федеральном или региональном уровне) при установлении тарифов в соответствии с механизмом регулирования и установления цен (тарифов) как для покупателей, так и для поставщиков электроэнергии, на основании Федерального Закона от 14.04.1995 года № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую энергию и тепловую энергию в РФ».

В связи с этим, не принимается судом как необоснованный довод налогового органа об отсутствии экономической обоснованности затрат общества на приобретение электрической энергии на оптовом и розничном рынках электроэнергии.

В соответствии с особенностями правоотношений, возникающих между поставщиками и покупателями в регулируемом секторе оптового рынка первичными документами, определяющим стоимость произведенной за расчетный период поставки электроэнергии (мощности) на оптовый рынок и объемы задолженностей покупателей перед поставщиками, являются счета-извещения и счета-требования. Указанные документы обязательны к применению всеми субъектами оптового рынка.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, отношения ОАО «Оренбургэнерго» по покупке и продаже электрической энергии на оптовом рынке регулируются:

- Договором поставки электроэнергии (мощности) и оказания услуг в регулируемом секторе оптового рынка П-239-05 от 28.12.2004г., заключенным с ГУП «Росэнергоатом» и ЗАО «ЦФР» (том 4 лист дела 51);

- Договором на поставку, получение и оплату энергетической мощности и оказания услуг в регулируемом секторе оптового рынка № Р-623-05 от 30.11.2004 г., заключенным с ОАО «Пермская ГРЭС» (том 4 лист дела 64).

В соответствии с вышеуказанными договорами, заключенными в порядке, установленном Основными принципами функционирования и развития ФОРЭМ, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации № 793 от 12.07.96, (в редакции изменений от 19.06.06г.), ЗАО «ЦФР» в качестве оператора ФОРЭМ осуществляет учет количества и стоимости электроэнергии, отпущенной Поставщиками в сети покупателей, составляет стоимостный баланс поставленной на ФОРЭМ (или полученной с ФОРЭМ) электроэнергии (мощности) и определяет суммы платежей за переданную электроэнергию.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Договором № П-239-05 от 28.12.2004г. стороны договорились, что под договорным и фактическим объемом электрической энергии и мощности, поставленным по настоящему договору, понимается объем электрической энергии и мощности, поставленный по договору в расчетном периоде.

Фактический объем электрической энергии и мощности, поставленный по указанному договору в расчетном периоде, и его стоимость, определенные в результате формирования фактической схемы платежей, сообщаются поставщику и покупателю соответственно в счетах-извещениях и счетах требованиях. При этом в фактических счетах-извещениях и счетах-требованиях указываются данные в соответствии с Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (Приложение № 13 к Договору присоединения)

Договорный и фактический объем электрической энергии и мощности, поставленный по договору, исчисляется в денежном выражении на основании ст. 465 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд считает данное условие договора не противоречащим законодательству, поскольку в соответствии со ст. 465 ГК РФ, количество товара может измеряться в денежном выражении, и, кроме того, условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения.

Согласно условиям, предусмотренным договорами, счета-требования и счета-извещения подтверждают факт поставки электроэнергии и оказания услуг и являются основанием для проведения платежей покупателями непосредственно поставщикам.

Таким образом, именно счета-требования и счета-фактуры являются первичными учетными документами для проведения расчетов на ФОРЭМ между субъектами оптового рынка и подтверждают факт приема-передачи потребленной электрической энергии.

На основании счетов-извещений поставщик выставляет счета-фактуры. Согласно п. 6.3 Временных правил работы ФОРЭМ оплата реализуемой на ФОРЭМ электроэнергии (мощности) и услуг осуществляется субъектами ФОРЭМ - покупателями непосредственно поставщикам, указанным оператором ФОРЭМ в счетах-требованиях с соответствующими объемами платежей. Поставщики энергии и мощности уведомляются оператором ФОРЭМ счетами-извещениями.

Принимая во внимание, что нормативными актами соответствующие формы счетов-требований и счетов-извещений не утверждены, стороны, при заключении договоров на поставку, получение и оплату электроэнергии и мощности и оказание услуг в регулируемом секторе оптового рынка (с учетом отклонений), вправе принять форму счетов-требований и счетов-извещений, которая является неотъемлемой частью договоров.

Так, в соответствии с пунктом 4.4 договора от 30.11.2004 года, заключенного между ОАО «Пермская ГРЭС», ОАО «Оренбургэнерго» и ЗАО «ЦФР», последнее обязано сообщать результаты расчетов Поставщику и Покупателю путем рассылки соответственно счетов-извещений и счетов-требований, составленные на основе сформированных Оператором плановых и фактических схем платежей.

Аналогичные условия предусмотрены в договоре на поставку, получение и оплату электроэнергии и мощности и оказание услуг и регулируемом секторе оптового рынка (с учетом отклонений) заключенных между ОАО «Оренбургэнерго» и ЗАО «ЦФР», с одной стороны и ФГУП Концерн «Росэнергоатом».

Счета-требования и счета-извещения, представленные в материалы дела, соответствуют понятию первичного документа, установленному статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», т.к. содержат все указанные в положениях закона реквизиты:

1) наименование документа;

2) дату составления документа;

3) наименование организации, от имени которой составлен документ;

4) содержание хозяйственной операции;

5) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

6) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

7) личные подписи указанных лиц.

Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что по вопросу заполнения счетов-фактур поставщиками электроэнергии (мощности) на оптовый рынок Письмом Министерства финансов РФ от 28.12.2004 года № 03-04-11/238, направленном в ответ на запрос ЗАО «ЦДР ФОРЭМ», сообщается, что «принимая во внимание особенности осуществления расчетов на оптовом рынке электроэнергии (мощности), определенных постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 21 января 2000 г. № 4/6, поставщики электроэнергии при составлении счетов-фактур, выставляемых покупателям, указанные графы счетов-фактур вправе не заполнять». Аналогичные разъяснения содержатся в письме МНС РФ от 13 мая 2004 года № 03-1-08/1191/15@, письме Управления МНС РФ по г. Москве от 9 апреля 2004 года № 24-11/01046 и в письме Министерства финансов РФ № 03-07-11/02 от 11.01.2008г.

Также суд считает необходимым отметить, что судом кассационной инстанции по делу № А47-278/2008, имеющему преюдициальное значение для настоящего дела, сделан вывод, что взаиморасчёты участников в регулируемом секторе ФОРЭМ производятся на основании счетов-извещений и счетов-требований, содержащих стоимостное распределение поставленных объемов электроэнергии, составляемых по первичным документам ЦФР. Такой порядок организации расчётов обусловлен отсутствием прямых линий электропередач и невозможностью определить, энергия какого производителя при ее отпуске поставляется конкретному потребителю.

В силу п. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса указанное обстоятельство не подлежит доказыванию вновь.

Принимая во внимание, что законодательством не установлен иной порядок учета результатов расчетов между поставщиками и покупателями на ФОРЭМ, а так же то обстоятельство, что счета-требования и счета-извещения соответствуют понятию первичного документа, установленному статьей 9 Федерального закона № 129-ФЗ, суд считает, что налогоплательщик документально подтвердил и экономически обосновал понесенные расходы.

Таким образом, суд приходит к выводу, что затраты ОАО «Оренбургэнерго» на электроэнергию, полученную с регулируемого сектора оптового рынка электрической энергии (ФОРЭМ), в сумме 262 962 613 руб. документально подтверждены и являются обоснованными, в связи с чем, доначисление налога на прибыль в размере 63 111 027 руб. и соответствующей суммы пени произведено налоговым органом необоснованно.

Как усматривается из материалов дела, основанием для доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 47 335 270 рублей явился вывод налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком вычета по НДС в общей сумме 47 335 270 рублей по счетам-фактурам на приобретение электроэнергии, полученной с регулируемого сектора оптового рынка электрической энергии (ФОРЭМ):

- Счет-фактура ФГУП Концерн «Росэнергоатом» № 6950 от 03.02.2005г., НДС – 12 694 681 руб.;

- Счет-фактура ФГУП Концерн «Росэнергоатом» № 7008 от 03.02.2005г., НДС – 437 859 руб.;

- Счет-фактура ОАО «Пермская ГРЭС» № 486 от 28.02.2005г., НДС – 971 179 руб.;

- Счет-фактура ФГУП Концерн «Росэнергоатом» № 7064 от 04.04.2005г., НДС – 1 249 918 руб.;

- Счет-фактура ОАО «Пермская ГРЭС» № 752 от 31.03.2005г., НДС – 4 106 126 руб.;

- Счет-фактура ФГУП Концерн «Росэнергоатом» № 7120 от 04.05.2005г., НДС – 183 830, 36 руб.;

- Счет-фактура ОАО «Пермская ГРЭС» № 1113 от 30.04.2005г., НДС – 1 046 126 руб.;

- Счет-фактура ФГУП Концерн «Росэнергоатом» № 7173 от 03.06.2005г., НДС – 6 628 307,23 рублей;

- Счет-фактура ОАО «Пермская ГРЭС» № 1197 от 31.05.2005г., НДС-5 802 145,60 руб.;

- Счет-фактура ФГУП «Концерн «Росэнергоатом» № 7320 от 04.07.2005г., НДС – 7 110 493,17 рублей;

- Счет-фактура ОАО «Пермская ГРЭС» № 1581 от 30.06.2005г., НДС – 7 105 607 рублей.

По мнению налогового органа, электроэнергия, приобретенная у перечисленных контрагентов, не была реализована потребителям, следовательно, приобретена не для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Согласно ст. 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для применения налоговых вычетов (при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для операций, облагаемых НДС) Таким образом, для применения налоговых вычетов (при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для операций, облагаемых НДС) до 01 января 2006 года необходимо было одновременное соблюдение следующих условий: приобретение товаров в производственных целях либо для перепродажи; оприходование товаров (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), уплата поставщику НДС в составе стоимости товара, а также наличие надлежаще оформленных счетов-фактур; с 01 января 2006 года необходимо одновременное соблюдение только двух следующих условий:

- наличие счета-фактуры;

- принятие на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Из пунктов 5 и 6 данной статьи следует, что в счете-фактуре должны быть, среди прочего, указаны: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Вместе с тем, как установлено судом, факт получения ОАО «Оренбургэнерго» товаров (работ, услуг) по указанным счетам-фактурам, их оприходования и оплаты поставщикам с учетом НДС подтверждается материалами дела и налоговым органом не опровергнут.

Таким образом, суд приходит к выводу, что условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, выполнены налогоплательщиком в полном объеме, представленные в материалы дела счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, следовательно, довод налогового органа о неправомерности включения в вычеты суммы налога в размере 47 335 270 рублей не соответствует действующему законодательству и материалам дела по основаниям, изложенным выше.

В связи с чем, следует также признать неправомерным доначисление обществу НДС за 2005 год в сумме 47 335 270 рублей по указанному основанию, соответствующей суммы пени, в данной части требования заявителя подлежат удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением обществу доначислен налог на прибыль за 2005 год в сумме 23 732 799 руб., а также налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 17 799 599 рублей.

Основанием для доначисления налога на прибыль за указанный период явились выводы налогового органа о завышении обществом расходов на сумму экономически неоправданных затрат по приобретению электроэнергии у ООО «Газэнергоресурс», а именно:

- общество не учитывало полученное от ООО «Газэнергоресурс» сырье на отдельном счете 003;

- у общества не было реализации электроэнергии (отпуска потребителям) купленной у ООО «Газэнергоресурс»;

- нет остатка электроэнергии, приобретенной у ООО «Газэнергоресурс»;

- в плановых балансах производства и поставок (потребления) электроэнергии (мощности), утвержденных ФЭК России (ФСТ), в балансе производства и поставок (потребления) электроэнергии (мощности) за 1 полугодие 2005 года не отражена купленная электроэнергия у ООО «Газэнергоресурс» в количестве 192 724 тыс. кВтч.

Основанием для доначисления НДС послужил вывод налогового органа о неправомерном применении вычетов по следующим счетам-фактурам, выставленным ООО «Газэнергоресурс»:

- счет-фактура № 00000008 от.31.01.2005 г. сумма НДС 3 780 785,49 рублей;

- счет-фактура № 00000029 от 28.02.2005г. сумма НДС 10 187 349,79 рублей;

- счет-фактура № 00000062 от 31.03.2005г. сумма НДС 2 959 293,29 рублей;

- счет-фактура № 00000126 от 31.05.2005г. сумма НДС 872 740,38 рублей.

В соответствии со статьей 41 Налогового кодекса РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить. При этом из положений главы 25 «Налог на прибыль организаций» следует, что доходом при определении объекта налогообложения является общая сумма поступлений (в денежной или натуральной форме) как из всех источников, так и от осуществления налогоплательщиком какой-либо деятельности. Таким образом, законодатель определяет доход как экономическую выгоду. В статье 249 Налогового кодекса РФ доходы от реализации определяются как выручка, то есть вся сумма поступлений денежных средств, при реализации товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, затраты должны соответствовать трем следующим условиям:

1) быть обоснованными;

2) документально подтвержденными;

3) произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п.1 ст.252 НК РФ).

Следовательно, условиями отнесения затрат на расходы являются их связь с хозяйственной деятельностью налогоплательщика и документальное подтверждение осуществления таких затрат.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Оренбургэнерго» и ООО «Газэнергоресурс» заключен договор переработки давальческого сырья № 28/01 от 28.01.2004 года (том 4 лист дела 141) и договор купли-продажи электроэнергии от 03.03.2004 года (том 4 лист дела 137).

Согласно указанным договорам ООО «Газэнергоресурс» предает ОАО «Оренбургэнерго» газ для переработки и получения конечного продукта – электроэнергии на мощностях, имеющихся в распоряжении ОАО «Оренбургэнерго», а полученная электроэнергия, принадлежащая ООО «Газэнергоресурс», приобретается ОАО «Оренбургэнерго» для дальнейшей продажи потребителям.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, Департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов Оренбургской области решением № 30.1 от 31.12.2004г. установлен с 01.01.2005г. среднеотпускной тариф на электрическую энергию, вырабатываемую ООО «Газэнергоресурс» на блоках Ириклинской ГРЭС по договору с ОАО «Оренбургэнерго» в размере 51.31 коп./кВтч. Между сторонами было заключено приложение № 2 к договору № 067-004 от 03.03.2004г. от 31.12.2004г.

В соответствии с типовой инструкцией по учету электроэнергии при ее производстве, передаче и распределении РД 34.09.101-94, утвержденной Министерством топлива и энергетики РФ, в баланс должны включаться следующие сведения:

- выработка электроэнергии генераторами;

- поступление электроэнергии от АО-энерго или других собственников;

- расход электроэнергии на собственные нужды;

- расход электроэнергии на хозяйственные нужды;

- расход электроэнергии на производственные нужды;

- и т.д. в соответствии с пунктом 3.8. инструкции

Приложением 5 Инструкции установлена форма акта о составлении баланса электроэнергии на электростанции

В разделе I Акта указывается выработанная активная электроэнергия.

В разделе II Акта указывается поступление от АО-энерго и других собственников (РАО «ЕЭС России», другие АО-энерго)

Таким образом, в строке выработка электроэнергии указывается вся энергия, которая была выработана на станции, независимо от того, чье право собственности на нее распространяется. Такой учет энергии ведется с учетом специфики вырабатываемой электроэнергии и невозможности ведения раздельного учета по приборам учета.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что энергия, купленная у ООО «Газэнергоресурс», и фактически выработанная из давальческого газа ООО «Газэнергоресурс» на блок-станциях ОАО «Оренбургэнерго» Ириклинская ГРЭС, отражена в строке выработанной и отпущенной с шин. Отдельных счетчиков на электроэнергию, выработанную из газа, поставленную от ООО «Газэнергоресурс», на станции не имеется и не может быть с учетом специфики электроэнергии.

Указанный порядок отражения электроэнергии из давальческого газа, по мнению суда, не противоречит требованиям инструкции по учету электроэнергии при ее производстве, передаче и распределении РД 34.0.101-94, утвержденной Министерством топлива и энергетики РФ.

Доводы налогового органа о том, что услуги по переработке давальческого сырья (сырья-газа) предприятием-переработчиком ОАО «Оренбургэнерго» не нашли своего отражения в Сводных актах учета сальдо-перетоков электроэнергии ОАО «Оренбургэнерго», судом не принимается во внимание, поскольку указанные сводные акты содержат информацию о сальдо-перетоках выработки и потребления электроэнергии только по субъектам оптового рынка и по своей сути не могут содержать информацию об услугах, связанных с переработкой топлива, которые к перетокам электроэнергии отношения не имеют.

Кроме того, доводы налогового органа о том, что электроэнергия не была приобретена и, соответственно, не могла использоваться в деятельности, направленной на получение дохода, суд не принимает во внимание, поскольку фактические обстоятельства дела, связанные с учетом процесса выработки электроэнергии на станциях, а также фактом увеличения налогоплательщиком доходов на сумму полученного вознаграждения за переработанный газ, свидетельствуют об уплате обществом налогов с указанной суммы.

Так, в соответствии с договором толлинга общая сумма вознаграждения ОАО «Оренбургэнерго» составила 27 624 633, 98 руб. (в том числе НДС 4 408 434,11 руб.).

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета, утвержденным Приказом Минфина РФ от 31 октября 2000 г. № 94н информация о доходах и расходах организации, связанных с обычными видами деятельности, отражается на счете 90 «Продажи».

Признание в бухгалтерском учете суммы выручки от продажи товаров, продукции, выполнения работ, оказания услуг и др. отражается бухгалтерской записью по кредиту счета 90 «Продажи» и дебету счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками".

В бухгалтерском учете Ириклинской ГРЭС выручка от оказания услуг по переработке газа, полученного от ООО «Газэнергоресурс» отражалась бухгалтерской записью по Дт 62.14 и Кт 90.1, что подтверждается Карточкой счета 62.14 по контрагенту ООО «Газэнергоресурс».

Для целей исчисления налога на прибыль, в соответствии с п. 1 ст. 249 НК РФ, доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг). При этом п. 2 данной статьи указывает, что выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), выраженные в денежной и натуральной формах.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в 2005 году, выручка от оказания услуг по переработке газа включалась в состав доходов, учитываемых при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Доказательств невключения выручки от переработки газа в состав налогооблагаемой базы по налогу на прибыль налоговым органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, у налогоплательщика сумма выручки от оказания услуг по переработке полученного от ООО «Газэнергоресурс» отражалась как в целях бухгалтерского учета, так и в целях исчисления налога на прибыль.

Статьей 421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора, который выражается в возможности сторон заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. При этом, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

В соответствии со статьей 220 ГК РФ условия переработки закреплены в диспозитивных нормах, следовательно, применяются, если иное не предусмотрено договором.

В связи с этим, является необоснованным довод налогового органа о том, что по договору переработки давальческого сырья одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять работу.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с предметом договора толлинга от 28.01.2004 г. в период действия договора ОАО «Газэнергоресурс» обязуется поставлять ОАО Оренбургэнерго сырье - газ для дальнейшей переработки на Ириклинской ГРЭС, а ОАО Оренбургэнерго обязуется выработать из поставленного газа электроэнергию. При этом, собственником выработанной электроэнергии является ОАО «Газэнергоресурс».

В соответствии с пунктом 3.1. дополнительного соглашения к договору толлинга объем газа, транспортируемого в соответствии с указанным договором, определяется в общем потоке газа, измеряемом на ГРС-Домбаровского ЛПУ ООО «Уралтрансгаз», с учетом поставки газа с ООО «Оренбургрегионгаз» № 56-4-0845,07 от 09.12.2003 года.

В силу особенностей произведенной продукции – электроэнергии, и особенностей ее дальнейшей реализации договором толлинга в разделе 4 «обязательства сторон» не была предусмотрена обязанность ОАО «Газэнергоресурс» принять продукцию, а был заключен договор купли-продажи (с учетом, что выработанная электроэнергия является собственностью ОАО «Газэнергоресурс») согласно которому ОАО «Газэнергоресурс» продает, а ОАО «Оренбургэнерго» покупает электроэнергию, выработанную по договору толлинга.

Налоговым органом не отрицается факт поставки в 2005 году от ООО «Газэнергоресурс» на Ириклинскую ГРЭС объемов газа в количестве 99 998 674 тыс. м3 (приложение № 6 к Акту проверки). В свою очередь, в проверяемом периоде на Ириклинской ГРЭС отсутствовали емкости для хранения поставленного газа.

При этом, суд считает, что оценка налоговым органом эффективности деятельности налогоплательщика не входит в перечень прав, которыми наделен налоговый орган в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

Как указывалось Конституционным судом РФ (Определение от 04.06.2007 года № 366-О-П), Пленумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (Постановление от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды») обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 часть 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащих образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения.

Налоговым законодательством предусмотрено, что под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Судом установлено, что заявителем были представлены налоговому органу, а также в материалы дела договор купли-продажи, договор толлинга, акты приема-передачи сырья и электроэнергии.

При этом, довод налогового органа, что в актах приема-передачи сырья (газа) и приема-передачи электроэнергии содержится только указание на обезличенную массу переработанного сырья и полученной электроэнергии, судом не принимается во внимание, поскольку не может свидетельствовать о том, что договор исполнен не надлежащим образом, т.к. физическая сущность особого вида товара - электроэнергии (отсутствие индивидуально-определяющих признаков, таких как цвет, размер, и др.) не позволяет индивидуализировать ее, отделяя часть от целого.

Таким образом, суд приходит к выводу, что отсутствие фактического перетока электроэнергии в сети собственника объясняется спецификой электроэнергии как товара и отсутствием у последнего собственных электросетей не означает, что общество «Газэнергоресурс» не получило электроэнергию в собственность.

На основании изложенного, довод налогового органа о совершении обществом операций с целью неуплаты налога на прибыль, в результате неправомерного отражения не купленной, а самим налогоплательщиком выработанной и поставленной потребителям электроэнергии, не подтвержден материалами дела и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Принимая во внимание, что действующим налоговым законодательством не предусмотрен порядок отражения услуг по переработке давальческого сырья в сводных актах учета сальдо-перетоков электроэнергии, а так же то обстоятельство, что указанные акты не являются формой первичного документа, установленного статьей 9 Федерального закона № 129-ФЗ, суд считает, что налоговым органом неправомерно доначислен обществу налог на прибыль за 2005 год в сумме 23 732 799 руб., в указанной части требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, выполнены налогоплательщиком в полном объеме, представленные в материалы дела счета-фактуры (том 5 лист дела с 7 по 10) соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, следовательно, довод налогового органа о неправомерности включения в вычеты суммы налога в размере 17 799 599 рублей не соответствует действующему законодательству и материалам дела по основаниям, изложенным выше.

При таких обстоятельствах, следует признать неправомерным доначисление обществу налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 17 799 599 рублей, соответствующей суммы пени.

Как установлено судом, по результатам проверки обществу доначислен налог на прибыль за 2006 год в сумме 86 456 030 рублей, а также НДС за 2006 год в сумме 64 842 023 рублей.

Основанием для этого явились выводы налогового органа о том, что указанная в актах приема-передачи электрической энергии за 2006 год сумма отклонения фактических потерь от плановых, учтенных при регулировании тарифов, не относится к технологическим потерям, поскольку это величина (разница) не отпущена реально в сеть ОАО «Оренбургэнерго».

В соответствии с п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. № 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Судом установлено, что между ОАО «Оренбургэнерго» (Исполнитель) и ОАО «Оренбургэнергосбыт» (Заказчик), заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии и покупке электрической энергии в целях компенсации потерь от 30.12.2005 г. № 1047-01 (далее – договор, том 4 лист дела 80), по условиям которого общество приобретает у ОАО «Оренбургэнергосбыт» объем электроэнергии в целях компенсации потерь.

Как следует из материалов дела, тариф на покупку электроэнергии в целях компенсации потерь на 2006г. утвержден в размере 1,96 руб./кВтч как сумма покупного тарифа (0,50583 руб./кВтч) и ставки возврата перекрестного субсидирования (1,4542 руб./кВтч).

В соответствии с Решением Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов по расчетам и размера платы за услуги по передаче электрической энергии по сетям ОАО «Оренбургэнерго» на 2006г. (том 4 лист дела 108) в случае отклонения фактического размера потерь электрической энергии в сетях ОАО «Оренбургэнерго» от планового годового объема, учтенного при формировании тарифов (1317 млн. кВтч), оплата потерь производится следующим образом:

- величину превышения фактических потерь над размером, учтенном при формировании тарифов на электрическую энергию (мощность), ОАО «Оренбургэнерго» оплачивает ОАО «Оренбургэнергосбыт» по тарифу покупки электрической энергии на оптовом рынке - 50,583 коп./кВтч;

- в случае снижения фактических потерь над размером, учтенным при формировании тарифов на электрическую энергию (мощность), ОАО «Оренбургэнерго» возвращает ОАО «Оренбургэнергосбыт» величину перекрестного субсидирования, учтенного в сетевом тарифе, которая определяется путем умножения ставки возврата перекрестного субсидирования 1, 4542 руб./кВтч на разницу между фактическим объемом электроэнергии, приобретаемым в целях компенсации потерь и объемом, учтенным при регулировании тарифов.

В соответствии с пунктом 2.2 Договора ОАО «Оренбургэнерго» обязуется приобретать у ОАО «Оренбургэнергосбыт» электроэнергию в объеме фактических потерь согласно Приложению 9 к Договору.

Приложением 9 к Договору установлен Порядок расчета цены электроэнергии для компенсации потерь, согласно которому составной частью тарифа (цены) покупки потерь в объеме норматива, в случае, если обеспечение необходимой валовой выручки (НВВ) ОАО «Оренбургэнергосбыт» осуществляется, в том числе, за счет стоимости потерь электроэнергии, является величина перекрестного субсидирования, учтенная в сетевом тарифе.

В данном случае перекрестное субсидирование является компонентом государственного регулирования цен и в силу имеющихся полномочий Департамент определил механизм расчета оплаты при покупке потерь (механизм ценообразования) в случаях снижения/превышения фактических потерь над плановым (нормативным) размером, учетным при формировании тарифов на электрическую энергию, таким образом, определив экономическую обоснованность данных затрат.

В соответствии со ст. 20 Федерального Закона РФ от 26.03.2003г. №35-ФЗ «Об электроэнергетике», одним из основных принципов и методов государственного регулирования и контроля электроэнергетики является сохранение элементов государственного регулирования в сферах электроэнергетики, в которых отсутствуют или ограничены условия для конкуренции.

Данный Закон наделил Правительство РФ, федеральные органы исполнительной власти и органы власти субъектов РФ в области государственного регулирования в электроэнергетике полномочиями по утверждению основ ценообразования в сфере регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, определяющих принципы и методы расчета цен (тарифов), в том числе критерии экономической обоснованности затрат, включаемых в указанные цены (тарифы)».

Так, статья 5 Федерального закона от 14.04.1995г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ» (далее – Закон «О регулировании тарифов») устанавливает, что федеральные органы исполнительной власти утверждают правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую энергию.

В соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утвержденными Постановлением Правительства РФ №109 от 26.02.2004г. «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в РФ» установлено, что при регулировании тарифов применяются различные методы регулирования, в том числе и метод экономически обоснованных расходов (затрат).

Указом Губернатора Оренбургской области №141-ук от 16.12.2005г. (раздел II) определены основные задачи Департамента:

- государственное регулирование тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в соответствии с действующим законодательством;

- обеспечение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической и тепловой энергии на основе доступности указанных видов энергии и с учетом обеспечения экономически обоснованной доходности инвестиционного капитала, вложенного в производство и передачу электрической и тепловой энергии и деятельность по оперативно-диспетчерскому управлению;

- проведение политики постепенного выравнивания тарифов, а затем переход на установление экономически обоснованных тарифов для всех групп потребителей.

При исполнении своих полномочий вышеуказанный орган в области регулирования тарифов осуществляют утверждение методики и порядка компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях.

Таким образом, налогоплательщик обоснованно, по мнению суда, указал, что он, как включенный в реестр хозяйствующих субъектов, осуществляющих регулируемый вид деятельности, обязан соблюдать тарифы (тарифно-балансовые решения), принятые органом исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования - Департаментом по ценам и регулированию тарифов (п. 13 ст. 40 НК РФ, п. 1 ст. 424 ГК РФ).

В связи с изложенным, суд не может принять во внимание довод налогового органа о том, что налогоплательщик купил разницу между плановыми и фактическими потерями, не имеющую материального выражения, поскольку фактически ОАО «Оренбургэнерго» купило и оплатило фактические потери по цене, установленной Департаментом по ценам и регулировании тарифов Оренбургской области для данного конкретного случая, и определяемой в порядке, установленном для случая снижения потерь фактических по сравнению с плановыми, т.е. – по более высокой цене.

Указанное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела следующими документами:

- договор об оказании услуг по передаче электрической энергии № 1047-01 от 30.12.2005г;

- акты приема-передачи электрической энергии от 31.01.2006г, от 28.02.2006г., от 31.03.2006г., от 30.04.2006г., от 31.05.2006г., от 30.06.2006г., от 31.07.2006г., от 31.08.2006г., от 30.09.2006г., от 31.10.2006г., от 30.11.2006г., от 31.12.2006г. (том 4 лист дела с 126 по 136);

- счета-фактуры от 31.01.2006г. № 90013904; от 28.02.2006г. № 90014526; от 31.03.2006г. № 90015356; от 30.04.2006г. № 90016127; от 31.05.2006г. № 90017054; от 30.06.2006г. № 90017127; от 31.07.2006г. № 90019275; от 31.08.2006г. № 90021148; от 29.09.2006г. № 90022738; от 31.10.2006г. № 90025298; от 30.11.2006г. № 90026726; от 29.12.2006г. № 90028486. (том 4 лист дела с 110 по 125).

Также не принимается судом довод инспекции о том, что указанные расходы общества необоснованны, по следующим основаниям.

Законодателем установлена возможность ограничения свободного определения сторонами некоторых условий договора путем установления императивных норм, в том числе в отношении цены договора. Согласно ст. 2 Закона «О регулировании тарифов» тариф не может быть установлен волеизъявлением сторон договора.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом не оспаривается установленный Департаментом порядок расчета цены для оплаты потерь. При этом, вопрос контроля ценообразования не входит в предмет рассмотрения налоговой проверки, налоговые органы не относятся к числу лиц, правомочных осуществлять ценообразование в сфере регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике.

Согласно п.1 ст. 40 НК РФ «Порядок определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения» для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, если иное не предусмотрено ст. 40 НК РФ При этом пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В тоже время, п. 13 данной статьи обязывает хозяйствующие субъекты при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения применять указанные цены (тарифы).

Довод налогового органа, о том, что указанная в актах приема-передачи электрической энергии за 2006г. сумма отклонения фактических потерь от плановых, учтенных при регулировании тарифов, не относится к технологическим потерям, следовательно, не может включаться в затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, суд считает ошибочным, поскольку в рассматриваемом случае ОАО «Оренбургэнерго» не приобретает вместе с фактическими потерями величину отклонений (разницу между фактическими и плановыми потерями), а рассчитывается за фактические потери по стоимости, установленной Департаментом.

В данном случае Департамент как государственный орган в сфере установления тарифов (цен), определил цену фактических потерь в случаях, когда она не соответствует плановым. На стоимость фактических потерь, определенную указанным способом, ОАО «Оренбургэнергосбыт» составлял счет-фактуру, который предъявлял ОАО «Оренбургэнерго».

Довод налогового органа о том, что приложение № 9 к Договору содержит экономически невыгодные для налогоплательщика условия, между сторонами заключена сделка, условия которой привели к получению необоснованной налоговой выгоды, а стороны сделки являются взаимозависимыми лицами, поскольку являются дочерними обществами ОАО РАО «ЕЭС России», судом также не принимается ввиду следующего.

Согласно п. 1. ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Доказательств участия ОАО «Оренбургэнергосбыт» и ОАО «Оренбургэнерго» друг в друге прямо или косвенно в материалы настоящего дела не представлено.

Кроме того, определение взаимозависимости необходимо при проверке налоговым органом правильности применения цен по сделкам, однако, как установлено судом, налоговым органом не оспаривается установленный Департаментом порядок расчета цены оплаты потерь.

Таким образом, суд приходит к выводу, что оснований для отказа непринятия в расходы спорных затрат, поскольку особенности налогооблагаемой операции обусловлены особенностями расчетов между участниками рынка энергии, проведения не прямых расчетов, а перекрестного субсидирования.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

- наличие счета-фактуры;

- принятие на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Факт соблюдения обществом при совершении вышеуказанных хозяйственных операций требований ст. 169, 171, 172, 176 НК РФ налоговым органом не оспаривается (стр. 64 оспариваемого решения, том 1 лист дела 119).

Кроме того, при оценке вышеуказанных обстоятельств суд принимает во внимание выводы апелляционной и кассационной инстанции при рассмотрении дела № А47-6211/2008, имеющего преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Так, суды пришли к выводу о том, что оснований для отказа налоговым органом в вычете нет, особенности налогооблагаемой операции обусловлены особенностями расчетов между участниками рынка энергии, проведения не прямых расчетов, а перекрестного субсидирования; в данном случае неправомерно говорить о реализации величины снижения потерь, поскольку речь идет об определении стоимости фактических потерь в повышенном размере с применением установленной формулы расчета, содержащей величину снижения потерь, поскольку применение указанной формулы в силу решения департамента и договора обязательно для налогоплательщика; примененный налогоплательщиком порядок определения стоимости потерь электроэнергии в случае, когда фактические потери меньше нормативного уровня, установлен уполномоченным органом и является неотъемлемой часть решения об установлении тарифов.

В силу п. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса указанные обстоятельства не доказываются вновь.

Учитывая изложенное, следует признать, что налоговым органом по основаниям, изложенным выше, неправомерно доначислен обществу налог на прибыль за 2006 год в сумме 86 456 030 рублей, налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 64 842 023 рублей по указанному основанию, соответствующие суммы пени.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением обществу доначислен налог на прибыль за 2004, 2005, 2006 гг. в сумме 17 751 056 рублей, а также НДС в сумме 8 951 574 рублей.

Основанием для доначисления налога на прибыль явился вывод налогового органа о неправомерном включении обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, стоимость оказанных информационно-консультационных услуг ООО «Консалтинговые услуги» и ОАО «Объединенные Консультанты ФДП», незаконном применении налоговых вычетов с указанных услуг, а также о недоказанности целесообразности заключения вышеуказанного договора, так как обязанность по оказанию данных услуг возложена на договорно-правовой и финансовый отделы общества.

Как следует из материалов дела, в соответствии с заключенным договором № 106/1-007 от 11.03.2002г. ОАО «Объединенные Консультанты «ФДП» приняло на себя обязательство оказать обществу услуги по:

- проведению анализа законности (обоснованности) учета амортизационных отчислений для целей налогообложения в размере 30% согласно Закону № 110-ФЗ;

- по результатам проведенного анализа дать консультации, имеющие целью оптимизацию налогообложения, снижение налогового бремени Заказчика и возврат или зачет излишне уплаченных сумм налогов в счет будущих платежей Заказчика.

В соответствии с договором № 7/1 от 05.05.2005г. (том 5 лист дела 18) ООО «Консалтинговые услуги» приняло на себя обязательство оказать Обществу услуги по:

- по проведению анализа законности (обоснованности) предъявления Минфином РФ и его агентами исков о возврате бюджетных займов и кредитов;

- по проведению анализа законности (обоснованности) исчисления и уплаты налога на прибыль в части применения 30% ограничения переоценки, проведенной по состоянию на 01.01.2002г., а также осуществлению представительства интересов Общества в Высшем Арбитражном суде РФ;

- по проведению анализа правомерности и законности (обоснованности) исчисления и уплаты налоговыми органами на лога на прибыль в части переноса убытка прошлых лет на 2003 год;

- по проведению анализа правомерности и законности (обоснованности) исчисления и уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по результатам налоговой проверки за 2003 год (в части деятельности Общества по приобретению электроэнергии на ФОРЭМ).

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается полученная налогоплательщиком прибыль - доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Расходы, уменьшающие полученные доходы, должны соответствовать критериям, названным в статье 252 НК РФ, а именно: расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Обоснованными расходами являются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В зависимости от характера, условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика расходы подразделяются на две группы: расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

На основании подпунктов 14 и 21 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на юридические и информационные услуги.

Глава 25 НК регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в указанном Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 (часть 1) Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Налоговое законодательство основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Кроме того, НК РФ при отнесении затрат на приобретение консультационных, юридических и иных услуг к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, не ставится право отнесения на расходы указанных затрат в зависимость от наличия аналогичной службы или соответствующих штатных сотрудников в данной области на предприятии.

Налоговым органом не учтено, что предприятие является одним из крупнейших предприятий области, специфика работы которого связана со значительным объемом претензионно-договорной работы, требующей юридического сопровождения деятельности предприятия, с которой штатные работники договорно-правового отдела не могут справляться в силу объективных причин.

Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств дублирования работы договорно-правового и финансового отдела общества сотрудниками ОАО «Объединенные Консультанты «ФДП» и ООО «Консалтинговые услуги».

При этом, факт документального подтверждения обществом несения спорных расходов налоговым органом не оспаривается.

Кроме того, обществом представлены в материалы дела документы, подтверждающие экономическую целесообразность понесенных расходов:

- Акт сдачи-приемки работ от 28.12.2004г. был подписан с ОАО «Объединенные консультанты ФДП» по результатам рассмотрения ФАС Уральского округа кассационной жалобы ИМНС по Центральной району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области по делу № А 47-4252/04 по заявлению ОАО «Оренбургэнерго» о признании недействительным решения налогового органа № 15-32/16-18/16354 от 05.04.2004г. Указанное решение было признано Арбитражным судом Оренбургской области недействительным. Экономический эффект для общества с учетом перерасчета налога на прибыль составил 17 597 941,25 рублей.

- Акт сдачи-приемки услуг № 1 от 23.05.2005г. подписан по результатам рассмотрения ФАС Уральского округа 18.05.2005г. заявления Министерства финансов РФ к ОАО «Оренбургэнерго», которым были оставлены без изменения судебные акты: решение от 29.09.2004г. и Постановление от 26.01.2005г. Арбитражного суда Оренбургской области по делами № 47-7359/2004-8 ГК и № А 47-7360/2004-8 ГК которыми, в свою очередь, в удовлетворении требований Министерства финансов РФ к ОАО «Оренбургэнерго» о взыскании 67 846 697 рублей и 31 810 174, 64 рублей было отказано. В результате действий ООО «Консалтинговые услуги» экономический эффект для общества составил 99 656 871,64 рублей.

- Акт сдачи-приемки услуг № 2 от 15.06.2005г. подписан по результатам рассмотрения ФАС Уральского округа 15.06.2005г. заявления Министерства финансов РФ к ОАО «Оренбургэнерго», которым были оставлены без изменения судебные акты: решение от 26.11.2004г. и постановление от 21.02.2005г. Арбитражного суда Оренбургской области по делу № А 47-7396/2004-11 ГК, которыми, в свою очередь, в удовлетворении требований Министерства финансов к ОАО «Оренбургэнерго» о взыскании 32 992 250 рублей было отказано. В результате действий ООО «Консалтинговые услуги» экономический эффект для общества составил 32 992 250 рублей.

- Акт сдачи-приемки услуг № 3 от 26.10.2005г. подписан по результатам рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного суда РФ заявления ОАО «Оренбургэнерго» о пересмотре судебных актов в порядке надзора, постановлением от 06.09.2005г. № 2157/05 Президиум ВАС РФ отменил Постановление ФАС Уральского округа от 21.12.2004г. по делу № А 47-4752/2004 АК-22 Арбитражного суда Оренбургской области и оставил в силе Решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции по указанному делу. В результате действий ООО «Консалтинговые услуги» экономический эффект для общества составил 321 894 524 рублей.

- Акт сдачи-приемки услуг № 3 от 13.10.2006г. в результате оказанных ООО «Консалтинговые услуги» Арбитражный суд Оренбургской области решение от 15.12.2005г. по делу № А 47-8713/2004 АК-24 признал недействительными и отменил решение Инспекции ФНС РФ по Центральному району г. Оренбурга от 29.06.2004г. № 10-47/41319 в части привлечения Заказчика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 НК РФ и предложения уплатить неуплаченный налог на прибыль за 2003г. в сумме 65 858 913 рублей. В результате действий ООО «Консалтинговые услуги» экономический эффект Общества составил 65 859 063 рублей.

- Акт сдачи-приемки услуг № 2 от 17.11.2006г. подписан по результатам проведения ООО «Консалтинговые услуги» анализа правомерности и законности (обоснованности) исчисления уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по результатам проверки за 2003г. (в части деятельности Общества по приобретению электроэнергии на ФОРЭМ). В результате экономический эффект для общества составил 360 859 592 рублей 40 копеек.

В ходе анализа представленных договоров и актов сдачи-приемки работ судом установлено, что консультационные услуги связаны с осуществлением налогоплательщиком операций, признаваемых объектом обложения налогом на прибыль, поскольку сущность консультационных услуг заключалась в создании для заказчика информационных преимуществ, которыми он сможет воспользоваться (вследствие своевременного получения информационных и консультационных услуг восстановлены в денежном обороте общества 898 860 242 рублей в виде возврата из бюджета налогов, необоснованно начисленных налоговым органом и необоснованно предъявленным ко взысканию).

Учитывая изложенное, следует признать неправомерным доначисление обществу налога на прибыль за 2004, 2005, 2006 гг. в сумме 17 751 056 рублей.

Как установлено судом, основанием для доначисления НДС в сумме 8 951 574 рублей по данному основанию также явился вывод налогового органа о том, что ОАО «Оренбургэнерго» неправомерно применило налоговые вычеты по договору с ОАО «Объединенные Консультанты ФДП» и ООО «Консалтинговые услуги» за оказание информационно-консультационных услуг в сумме 8 951 574 рублей.

Согласно ст. 171 Налогового кодекса РФ, вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В соответствии со ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 НК РФ.

Вместе с тем, факт получения ОАО «Оренбургэнерго» товаров (работ, услуг) по указанным счетам-фактурам, их оприходования и оплаты поставщикам с учетом НДС подтверждается материалами дела и налоговым органом не опровергнут.

Таким образом, суд установил, что условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, выполнены налогоплательщиком в полном объеме, представленные в материалы дела счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, следовательно, довод налогового органа о неправомерности включения в вычеты суммы налога в размере 8 951 574 рублей не соответствует действующему законодательству и материалам дела.

Кроме того, суд учитывает, что вышеизложенные обстоятельства являлись предметом рассмотрения по делу № А47-278/2008, имеющему преюдициальное значение для настоящего дела.

Так, ФАС Уральского округа, применительно к данному эпизоду, пришел к выводу, что положения главы 25 Кодекса не ставят возможность отнесения затрат на информационно-консультационные услуги к расходам в зависимости от наличия или отсутствия в штате налогоплательщика соответствующих служб или работников, принимая решение о передаче части объема юридической работы сторонней организации, общество учитывало преимущества, которые такая передача имеет по сравнению с увеличением штата собственной юридической службы, Общество решило воспользоваться услугами сторонних консультантов, так как характер правовых проблем и уровень их существенности для Общества требования наличия особо высокого уровня профессионализма в узкой юридической сфере, подтвержденного репутацией компании, опытом разрешения подобных дел.

В силу п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с чем, следует признать неправомерным доначисление обществу НДС за 2004, 2005, 2006 гг. в сумме 8 951 574 рублей по указанному основанию, соответствующей суммы пени, в данной части требования заявителя подлежат удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением обществу доначислен НДС по счету-фактуре № 10718 от 04.04.2006г. (том 5 лист дела 74), выставленному ФГУП «Охрана» в адрес Структурного подразделения ОАО «Оренбургэнерго» Западные электрические сети, в сумме 2 517 руб. и счету-фактуре № 205 от 01.12.2006г. (том 5 лист дела 55), выставленному ООО «АйТи-сервис» в адрес Структурного подразделения ОАО «Оренбургэнерго» Западные электрические сети, в сумме 5 030 руб.

Проверкой установлено, что счет-фактура № 10718 от 04.04.2006г. был включен Структурным подразделением ОАО «Оренбургэнерго» Западные электрические сети в книгу покупок в марте 2006 года, акт оказанных услуг подписан в апреле 2006 года; счет-фактура № 205 от 01.12.2006г. включен в книгу покупок в марте 2006 года, товарная накладная подписана в декабре 2006 года.

Указанные обстоятельства позволили налоговому органу сделать вывод о том, что налогоплательщик неправомерно принял к вычету суммы налога в более раннем периоде.

В связи с чем, налогоплательщику предложено подать уточненные налоговые декларации по НДС за соответствующие периоды.

Глава 21 Налогового кодекса РФ определяет порядок принятия на учет представленных продавцом счетов-фактур, момент отражения которых в книге покупок является фактором, влияющим на право возместить НДС.

С учетом вышеизложенного, вычет НДС налогоплательщиком должен производиться после принятия на учет полученных от продавца счетов-фактур. Данная правовая позиция согласуется с Письмом Министерства финансов РФ от 07.03.2007 № 03-07-15/31, письмом УФНС по г. Москва от 01.06.2007 № 19-11/51241.

Кроме того, согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в определении от 08.08.2008г. № 9726/08, Налоговый кодекс РФ не содержит указаний на то, что сумма налога может приниматься к вычету только в периоде реализации товара, и не может быть принята к вычету в последующих налоговых периодах, не превышающих 3-х летний срок с момента окончания налогового периода в котором был уплачен налог, т.е. действующее налоговое законодательство не ставит право на применение вычета по налогу на добавленную стоимость в зависимость от периода совершения операции.

Кроме того, в рассматриваемой ситуации сумма недоимки к уплате не возникает.

При таких обстоятельствах, следует признать неправомерным доначисление обществу налога на добавленную стоимость по счету-фактуре № 10718 от 04.04.2006г. в сумме 2 517 руб. и счету-фактуре № 205 от 01.12.2006г. в сумме 5 030 руб., всего в сумме 7 547 рублей, а также соответствующей суммы пени.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением обществу доначислен единый социальный налог на сумму выплат, произведенных в 2005-2006 гг. работникам, в сумме 2 366 028,86 рублей, а также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на сумму выплат, произведенных в 2005- 2006 гг. работникам, в сумме 1 798 803 рублей.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщик в 2005-2006гг. производил своим работникам ежемесячные компенсационные выплаты за электрическую и тепловую энергию (в соответствии с п. 6.1. Коллективного договора) до 50%, размер которой индексируется ежегодно пропорционально прогнозируемому уровню инфляции, установленному законом о федеральном бюджете на текущий год); а также компенсационные выплаты на питание (устанавливается обособленными подразделениями).

Данные обстоятельства явились основанием для вывода налогового органа о том, что частичная оплата питания и компенсации оплаты за электроэнергию работникам, предусмотренная коллективным договором, включается в расходы на оплату труда и признается объектом налогообложения единым социальным налогом.

Как следует из материалов дела, согласно Коллективному договору (зарегистрирован 05.04.06 г. № Ц-324 Отделом труда Администрации г. Оренбурга) компенсация платы за электрическую и тепловую энергию (п.6.1), компенсация на питание (п. 6.2.1) включаются в раздел «Льготы, гарантии, компенсации» (том 5 лист дела 40).

Указанные выплаты производятся всем работникам предприятия ежемесячно, независимо от их трудового участия, в том числе находящимся в отпусках по различным основаниям – очередном, учебном, по уходу за ребенком, в период временной нетрудоспособности и др.

Согласно информационному письму Президиума ВАС РФ № 106 от 14.03.2006г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога», Налоговый кодекс РФ не содержит определения компенсационных выплат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, следовательно, в силу пункта 1 ст. 11 НК этот термин используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство.

Трудовой Кодекс РФ выделяет два вида компенсационных выплат:

Первый вид компенсационных выплат предусмотрен ст. 164 ТК РФ. Данные компенсационные выплаты производятся для возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Второй вид компенсационных выплат предусмотрен ст. 129 ТК РФ, согласно которой заработная плата представляет собой вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемый работы; компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера); стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

При этом компенсации в смысле ст. 129 ТК РФ являются элементами оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей.

По смыслу подпункта 2 пункта 1 ст. 238 НК РФ не подлежат обложению единым социальным налогом компенсации, предусмотренные ст. 164 ТК РФ, как не входящие в систему оплаты труда.

Таким образом, в информационном письме Президиума ВАС РФ № 106 от 14.03.2006г. разъяснено, что компенсационные выплаты по ст. 164 ТК РФ соотносятся с подпунктом 2 пункта 1 ст. 238 НК РФ; компенсационные выплаты по ст. 129 ТК РФ соотносятся с пунктом 1 статьи 236 НК РФ и к ним неприменим подпункт 2 пункт 1 ст. 238 НК РФ.

В соответствии со ст. 255 НК в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работника в денежной и (или) иной натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами

Вместе с тем, в базу по ЕСН не включаются не только компенсационные выплаты, приведенные в ст. 238 НК РФ, но и выплаты, которые в соответствии с главой 25 НК РФ, в том числе на основании ст. 270 НК РФ, не включаются в состав расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль.

Объектом налогообложения единым социальным налогом, согласно п. 1 ст. 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг – т.е. те юридические основания, при которых у налогоплательщика возникает обязанность исчислить налог. При этом законодателем в абз. 3 данной статье установлены ограничения по определению объекта налогообложения – произведенные выплаты должны относиться к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, определение объекта налогообложения ЕСН находится во взаимосвязи с правилами формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Перечень расходов, не учитываемых в целях налогообложения по налогу на прибыль, установлен в ст. 270 НК РФ, данный перечень является закрытым.

В п. 25 ст. 270 НК РФ к числу выплат, которые не уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, отнесены и компенсационные начисления в связи с повышением цен, производимых сверх индексации доходов по решениям Правительства РФ.

Правительством РФ соответствующие решения по индексации доходов в связи с повышением цен не принималось, следовательно, любая компенсация, выплачиваемая налогоплательщиком, в связи с удорожанием стоимости какого-либо вида услуг, признается сверхнормативной и не подлежит включению в расходы по налогу на прибыль, а, следовательно, не является объектом начисления ЕСН.

Суд считает, что пункт 25 ст. 270 НК РФ также не дает права налогоплательщику на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на компенсацию удорожания стоимости питания в столовых, буфетах или профилакториях, либо предоставления его по льготным ценам или бесплатно. Законодателем установлены исключения из этого порядка - если специальное питание для отдельных категорий работников предусмотрено действующим законодательством, либо бесплатное или льготное питание предусмотрено трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективным договором.

Данное исключение делает прямую отсылку к наличию в трудовых или коллективных договорах обязанности работодателя по предоставлению бесплатного или льготного питания.

Статья 237 НК РФ конкретизирует форму выплат, которые представляют собой характеристику объекта налогообложения ЕСН и в силу нормы ст. 53 НК РФ представляет собой стоимостную - денежная составляющая, физическую - натуральная выплата, и иную характеристику объекта - выплата, произведенная третьему лицу в пользу работника.

Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что коллективным договором или трудовыми договорами, заключенными ОАО «Оренбургэнерго» с работниками, предусмотрена обязанность работодателя по предоставлению бесплатного питания в иных рамках, чем предусмотрено ст. 222 ТК РФ, либо льготного питания.

Вместе с тем, как установлено судом в ходе судебного разбирательства, компенсация на питание, производимая ОАО «Оренбургэнерго» на основании Коллективного договора, имеет денежную форму, следовательно, подпадает под исключения, установленные п. 25 ст. 270 НК РФ.

Компенсация на питание, начисляемая всем сотрудникам, состоящим в трудовых отношениях ОАО «Оренбургэнерго», в соответствии с п. 25 ст. 270 НК РФ не учитывалась при исчислении прибыли, что установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается налоговым органом.

Довод инспекции о том, что общество должно самостоятельно внести изменения в декларацию по налогу на прибыль судом не принимается как несостоятельный, поскольку размер доначисленных инспекцией по результатам проверки сумм по налогу на прибыль должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 Налогового Кодекса РФ. Данная правовая позиция согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в определении № 12349/08 от 02.10.2008г.

Таким образом, у общества не имелось оснований для включения данных компенсационных выплат в расходы при исчислении налога на прибыль, поскольку они не соответствуют общим критериям, устанавливаемым главой 25 НК РФ.

Субъекты, на которых законом возложена обязанность по обязательному пенсионному страхованию, определены в п. 1 ст. 6 Закона РФ от 15.12.01 г. №167 –ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», к ним отнесены организации, производящие выплаты физическим лицам.

Объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и базой для их начисления согласно пункту 2 ст. 10 ФЗ от 15.12.2001г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» являются объект налогообложения и база, облагаемая ЕСН, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового Кодекса РФ.

Следовательно, ОАО «Оренбургэнерго» не является плательщиком страховых взносов с сумм выплачиваемых компенсаций на питание и электроэнергию по основаниям, изложенным выше.

В связи с чем, суд приходит к выводу, что обществу неправомерно доначислен единый социальный налог на сумму выплат, произведенных в 2005-2006 гг. работникам, в сумме 2 366 028,86 рублей, соответствующая сумма пени, а также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на сумму выплат, произведенных в 2005- 2006 гг. работникам, в сумме 1 798 803 рублей, соответствующая сумма пени, в данной части требования заявителя подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением обществу доначислен земельный налог за 2006г. (с учетом изменений, внесенных в оспариваемое решение, от 02.07.2009г.) в сумме 12 002 202 рублей и пени в размере 2 228 828 рублей.

Основанием для доначисления налога послужил вывод налогового органа о том, что обществом в нарушение ст. 388, 389, 390, 391 главы 31 Налогового Кодекса РФ не исчислен и не уплачен в бюджет земельный налог с земельных участков, занятых ОАО «Оренбургэнерго» в гг. Оренбурге, Орске и Бугуруслане.

В соответствии со ст. 388 НК РФ плательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или пожизненного наследуемого владения. Не признаются налогоплательщиками организации и физические лица в отношении земельных участков, находящихся у них на праве безвозмездного срочного пользования или переданных по договорам аренды.

Как следует из оспариваемого решения, по мнению налогового органа, общество является налогоплательщиком земельного налога, поскольку по сведениям, полученным инспекцией от Управления Роснедвижимости по Оренбургской области, перечисленные в Приложении № 113 земельные участки принадлежат обществу на праве (постоянного) бессрочного пользования.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела документов (расчета суммы земельного налога, кадастровых планов, свидетельств о государственной регистрации права, выписок из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество) следует, что общество:

1. в 1998г. передало в муниципальную собственность многоквартирные жилые дома, расположенные в г. Оренбурге (распоряжение главы города Оренбурга № 198-р от 29.01.1998г.) (том 6 листы дела 85, 87, 89-97);

2. в 2005г. по разделительному балансу передало объекты недвижимости (разделительный баланс от 23.02.2005г. утвержденный Правлением РАО ЕЭС России) выделенным из ОАО «Оренбургэнерго» обществам:

- ОАО «Оренбургская теплогенерирующая компания» - позиции 35, 45, 46 и 48 расчета (том 6 лист дела 1);

- ОАО «ОГК-1» в лице филиала Ириклинская ГРЭС (правопреемник ОАО «Ириклинская ГРЭС») - позиция 49 расчета (том 5 листы дела 94-149);

- ОАО «ФСК ЕЭС» в лице филиала Южно-Уральского Предприятия Магистральных Электрических Сетей (правопреемник ОАО «Оренбургские магистральные электрические сети» - позиция 44 расчета (том 11 листы дела 124-154).

Как установлено судом, вновь созданные общества произвели государственную регистрацию права на недвижимое имущество, и с 01.07.2005г. осуществляли уплату земельного налога, о чем свидетельствуют представленные декларации по земельному налогу и платежные поручения (том 6 листы дела 58-72, 73-83).

Согласно пояснительной записке № 08-31/05653 от 08.05.2009г. налоговым органом подтверждена оплата земельного налога за 2006г. указанными организациями в полном объеме.

Доказательств фактического использования ОАО «Оренбургэнерго» переданных выделенным обществам по разделительному балансу земельных участков налоговым органом в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 2 ст. 271 Гражданского Кодекса РФ при переходе права собственности на недвижимость, находящуюся на чужом земельным участке, к другому лицу оно приобретает право пользование соответствующим земельным участком на тех же условиях в том же объеме, что и прежний собственник.

В соответствии с письмом Министерства финансов РФ № 03-06-02-02/65 от 17.05.2006г. если земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, сформирован и в отношении него проведен государственный кадастровый учет, а также имеются правопотверждающие документы о государственной регистрации данного земельного участка, а при их отсутствии – документы, подтверждающие право собственности на жилые и нежилые помещения в многоквартирном доме (документы о государственной регистрации прав, правоустанавливающие документы, поименованные в пункте 1 статьи 17 Федерального закон «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), то налогоплательщиками земельного налога должны признаваться собственники жилых и нежилых помещений этого дома.

В силу ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица, имеющие в собственности, безвозмездном пользовании, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки.

В существующей застройке земельные участки, на которых находятся сооружения, входящие в состав общего имущества многоквартирного дома, жилые здания и иные строения, предоставляются в качестве общего имущества в общую долевую собственность домовладельцев в порядке и на условиях, которые установлены жилищным законодательством.

Таким образом, поскольку собственником или землепользователем земельных участков, расположенных под жилым фондом, общество не является, то и обязанность по уплате земельного налога за пользование данными земельными участками у предприятия не возникает.

В связи с вышеизложенным, суд приходит к выводу, что налоговым органом неправомерно доначислен обществу земельный налог за 2006г. в сумме 12 002 202 рублей и пени в размере 2 228 828 рублей.

При таких обстоятельствах, требования Открытого акционерного общества «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго» (ИНН <***>, юридический адрес: 460024, <...>) о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области от 29.09.2008г. № 13, следует удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области от 29.09.2008г. № 13 в части пунктов 2, 3, 3.1, 3.2 резолютивной части решения – доначисления налога на прибыль в сумме 213 708 000 руб., пени в сумме 27 970 934 руб., доначисления НДС в сумме 138 936 013 руб., соответствующей суммы пени; доначисления ЕСН в сумме 2 366 028,86 руб., пени в сумме 567 008 руб., доначисления страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию в сумме 1 798 803 руб., пени в сумме 382 919 руб.; доначисления земельного налога в сумме 12 002 202 руб., пени в сумме 2 228 828 руб.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Меры по обеспечению заявления следует отменить со дня вступления решения в законную силу.

Судебные расходы по государственной пошлине следует взыскать с налогового органа в пользу заявителя в силу положений ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь, ст.ст. 167-170, 176, 201, Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

1. Требования Открытого акционерного общества «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго» (ИНН <***>, юридический адрес: 460024, <...>) о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области от 29.09.2008г. № 13, удовлетворить.

2. Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

3. Меры по обеспечению заявления отменить со дня вступления решения в законную силу.

4. Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области в пользу Открытого акционерного общества «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго»(ИНН <***>, юридический адрес: 460024, <...>) судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3 000 (Три тысячи) рублей.

Исполнительный лист выдать Открытому акционерному обществу «МРСК Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго»(ИНН <***>, юридический адрес: 460024, <...>) в порядке ст.ст. 318, 319 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной и кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Г.Н. Лазебная