Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи А.А. Александрова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.В. Шатровой, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Оренбургские авиалинии» (460049, Оренбургская область, Оренбургский район, п. Аэропорт; ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (460021, <...> Октября, д. 11а; ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2013 № 19 (исх. № 07-32/19) в части: доначисления НДС в сумме 15 118 691 рублей; начисления пени по НДС в сумме 2 220 308 рублей; привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде налоговых санкций в сумме 21 383 723 рублей,

при участии представителей:

от заявителя - ФИО1 – представитель (доверенность от 09.09.2013 года, № 237, постоянная);

от заинтересованного лица: ФИО2 Леонидовна– главный специалист-эксперт отдела (доверенность от 25.11.2013 года № 05/15, постоянная); ФИО3 – начальник юридического отдела (доверенность от 09.01.2014 года, № 03/01, постоянная); ФИО4 – заместитель начальника отдела МИФНС № 7(доверенность от 22.01.2014 года № 03/07, постоянная); после перерыва: ФИО3 – начальник юридического отдела (доверенность от 09.01.2014 года, № 03/01, постоянная), ФИО5 – главный специалист-эксперт правового отдела (доверенность от 07.10.2013 года № 05/13, постоянная).

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 23.01.2014 объявлялся перерыв до 30.01.2014 до 09 часов 45 минут.

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Оренбургские авиалинии» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее – инспекция, налоговый орган).

Заявитель просит признать недействительным Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2013 № 19 (исх. № 07-32/19) в части: доначисления НДС в сумме 15 118 691 рублей; начисления пени по НДС в сумме 2 220 308 рублей; привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде налоговых санкций в сумме 21 383 723 рублей.

Заявителем заявлено письменное уточнение заявленных требований, просит суд признать недействительным Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2013 № 19 (исх. № 07-32/19), вынесенное Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области в части:

- доначисления НДС в сумме 15 118 691 рублей (стр. 120 описательной части Решения и п. 1 резолютивной части Решения), в том числе:

за 1 квартал 2010 г. в сумме 970 573 рублей,

за 2 квартал 2010 г. в сумме 1 971 089 рублей,

за 3 квартал 2010 г. в сумме 3 000 198 рублей,

за 4 квартал 2010 г. в сумме 1 971 129 рублей,

за 1 квартал 2011 г. в сумме 951 979 рублей,

за 2 квартал 2011 г. в сумме 1 214 370 рублей,

за 3 квартал 2011 г. в сумме 1 443 980 рублей,

за 4 квартал 2011 г. в сумме 3 595 373 рублей;

- начисления пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате НДС в сумме 2 220 308 рублей (п. 3 резолютивной части решения).

При этом, заявителем также представлено ходатайство об уменьшении налоговых санкций, наложенных в результате привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ (п. 2 резолютивной части решения инспекции), в пятьдесят раз до 427 674 рублей 46 копеек.

Представитель заявителя в судебном заседании заявил устное ходатайство об уточнении заявленных требований. Заявитель просит удовлетворить заявленные требования по НДС в части эпизода, связанного с договорами фрахтования, а также уменьшить размер налоговых санкций по ст. 123 НК РФ. Представитель заявителя дополнительно пояснил, что заявителем не поддерживаются требования, связанные с оспариванием доначислений за 3 квартал 2011 года НДС в сумме 67 685 рублей (п. 2.1 описательной части решения).

Заинтересованное лицо в отношении уточнения заявителем заявленных требований не возражает.

Уточнение заявленных требований судом принимается на основании ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддерживает заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, письменном и устном уточнении заявленных требований.

Как указывает общество, условия договоров и обстоятельства их исполнения, свидетельствуют о том, что обязательства по перевозке пассажиров приняты и исполнены непосредственно фрахтовщиком (заявителем).

В части размера налоговой санкции, предусмотренной ст. 123 НК РФ, заявитель просит признать смягчающими налоговую ответственность обстоятельствами: тяжелое финансовое положение, выполнение социально значимой деятельности, получение необходимого финансирования и основных средств по договорам, предусматривающим регулярное внесение платы (кредитные договоры, договоры лизинга).

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражает против удовлетворения заявленных требований, по основаниям, изложенным в отзыве, дополнительно пояснил, что расчеты между фрахтователем и фрахтовщиком происходят не по факту исполнения последним своих обязательств, а в оговоренный срок (предоплата 100%). Указанная стоимость рейса не зависит и не изменяется от коммерческой загрузки воздушного судна.

По мнению налогового органа, фрахтователя, реализовавшего билеты, следует признать перевозчиком. При этом, плата за предоставление вместимости воздушного судна не может быть признана видом доходов от осуществления перевозок пассажиров.

В связи с чем, налоговый орган считает, что отсутствуют основания для применения налоговой льготы, предусмотренной пп. 4 п. 1, п. 3 ст. 164 НК РФ.

Соответственно, налогоплательщик, по мнению инспекции, применил ставку 0 процентов по НДС при оказании услуг по предоставлению воздушного судна по договорам фрахтования в нарушение п. 3 ст. 164 НК РФ.

В части доводов о снижении налоговых санкций по НДФЛ инспекция просит суд учесть, что при вынесении решения санкции уменьшены инспекцией в 2 раза по отношению к размеру, установленному ст. 123 НК РФ.

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражным судом первой инстанции установлено следующее.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества, 28.06.2013 принято решение № 19 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налогоплательщик, не согласившись с вынесенным инспекцией решением, с соблюдением предусмотренного п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) обязательного досудебного порядка обжалования (т.д. 4 л.д. 134), обратился в суд с настоящим заявлением.

В результате проведения налоговой проверки, рассмотрения возражений налогоплательщика, материалов проверки и вынесении оспариваемого решения, инспекцией установлены следующие обстоятельства.

Согласно п. 2.2.1. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» (фрахтовщик) и ЗАО «Донг Мун» (фрахтователь) заключены договоры фрахтования воздушного судна (воздушный чартер):

- № 725/ДО-04 от 30.12.2004 (т.д. 13 л.д. 48),

- № 957/ДО-2011 от 01.06.2011 (т.д. 13 л.д. 69).

Предметом договоров является предоставление фрахтователю (ЗАО «Донг Мун») коммерческой вместимости воздушного судна для воздушной чартерной перевозки пассажиров, багажа, и грузов по маршруту Оренбург-Ереван-Оренбург на воздушных судах типа Boeing 737-400/500/800, Ту-154, Ту-134.

В соответствии п. 4.3 договоров фрахтования, фрахтователь производит 100 % предоплату каждого рейса за три дня до его выполнения по расчетной стоимости, согласно п. 4.1 договоров.

В соответствии с п. 4.1 договоров расчетная стоимость каждого рейса складывается исходя из: времени полета; стоимости одного летного часа; расходов за аэронавигационное обслуживание над территорией других государств, а так же расходов в аэропорту Оренбург, включающих: обеспечение самолета-вылета, аэронавигационное обслуживание, метеообеспечение, обеспечение авиационной безопасности, наземное обслуживание (коммерческое обслуживание воздушного судна), техническое обслуживание воздушного судна, обеспечение и заправку авиа ГСМ, маслами и жидкостью «Им», обеспечение бортпитанием пассажиров и экипажа при вылете из а/п Оренбург, обеспечение дополнительного наземного обслуживания.

Окончательный расчет за выполненный фрахтовщиком рейс фрахтователь производит по фактическим расходам фрахтовщика, предусмотренным пунктом 4.1 договоров на основании выставленного по факсу счета-фактуры в течение трех дней после выполнения рейса. Исполнением обязательств по оплате является фактическое зачисление денежных средств на расчетный счет фрахтовщика.

Как указывает налоговый орган, по условиям договора ОАО «Оренбургские авиалинии» плату с пассажиров за перевозку не получает. Выручка от реализации услуг по международной перевозке у фрахтовщика отсутствует. Налогоплательщик, осуществляя международные авиарейсы, получало плату за услуги от контрагента (ЗАО «Донг Мун») по фрахтованию воздушного судна.

В соответствии с заключенными договорами ЗАО «Донг Мун» обязано в течение 10 дней с момента выполнения каждого рейса предоставить в адрес ОАО «Оренбургские авиалинии» комплекты полетных купонов. При этом, в случае полного или частичного не предоставления ЗАО «Донг Мун» полетных купонов по рейсу в течение 10 дней с момента выполнения рейса, ОАО «Оренбургские авиалинии» начисляет на стоимость рейса налог на добавленную стоимость по ставке 18%.

По мнению инспекции, указанные условия договоров фрахтования свидетельствуют о том, что полетные купоны (отрывная часть пассажирского билета, подтверждающая заключении договора перевозки) находятся у ЗАО «Донг Мун», которое и осуществляет реализацию билетов пассажирам и получает с них плату за перевозку.

В реестрах перевозочных документов по рейсам, осуществляемым в соответствии с указанными договорами, составленных ОАО «Оренбургские авиалинии», содержится следующая информация: номер перевозочного документа, дата вылета, рейс, маршрут. В то время как информация о цене реализованных авиабилетов отсутствует.

Налогоплательщик к указанным операциям по НДС применял ставку 0 %.

Налоговый орган считает, что налогоплательщик в нарушение п. 3 ст. 164 НК РФ неправомерно применило ставку 0 процентов по НДС при оказании услуг по предоставлению воздушного судна по договорам фрахтования.

По указанным основаниям инспекция включило в налоговую базу по НДС:

в 2010 году в общей сумме 9 634 178 рублей, в том числе:

- за 1 квартал в сумме 1 531 817 рублей;

- за 2 квартал в сумме 2 395 890 рублей;

- за 3 квартал в сумме 2 373 353 рублей;

- за 4 квартал в сумме 3 333 118 рублей;

в 2011 году в общей сумме 10 902 735 рублей, в том числе:

- за 1 квартал в сумме 2 197 929 рублей;

- за 2 квартал в сумме 3 499 ООО рублей;

- за 3 квартал в сумме 2 312 ООО рублей;

- за 4 квартал - 2 893 806 рублей.

В связи с чем, инспекция также пришла к выводу о том, что налогоплательщиком завышены суммы НДС к возмещению:

за 2010 год в общей сумме 1 734 152 рублей, в том числе:

- за 1 квартал в сумме 275 727 рублей;

- за 2 квартал в сумме 431 260 рублей;

- за 3 квартал в сумме 427 204 рублей;

- за 4 квартал в сумме 599 961 рублей;

за 2011 год в общей сумме 1 962 492 рублей, в том числе:

- за 1 квартал в сумме 395 627 рублей;

- за 2 квартал в сумме 629 820 рублей;

- за 3 квартал в сумме 416 160 рублей;

- за 4 квартал в сумме 520 885 рублей.

Согласно п. 2.2.2. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и ООО «Музенидис Трэвел Оренбург» заключен договор № 655/ДО-2010 от 24.05.2010 фрахтования воздушных судов (далее – договор; т.д. 6 л.д. 78).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС по указанным операциям.

Налоговая база в 2010 году составила 16 697 376 рублей, в том числе:

- за 2 квартал 2010 года - 4 522 965 рублей;

- за 3 квартал 2010 года - 12 174 411 рублей.

Предметом договора (пункт 1.1.) является то, что фрахтовщик (ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии») по заявке фрахтователя (ООО «Музенидис Трэвел Оренбург») выполняет согласованные сторонами авиарейсы и предоставляет фрахтователю коммерческую вместимость воздушного судна, а фрахтователь оплачивает авиарейсы в порядке, предусмотренном условиями договора.

В соответствии п. 3.3. договора каждый рейс фрахтователь обязан оплачивать за 5 дней до его выполнения согласно счетам, выставленным фрахтовщиком.

Согласно пункту 2. «Порядок распределения расходов между сторонами» приложения № 1 к договору:

1. цена реализации чартерных рейсов включает в себя стоимость рейса состоящей из платежей, производимых в рублях и евро;

2. цена реализации вместимости воздушного судна включает в себя следующие затраты фрахтовщика:

стоимость летного часа;

аэропортовые сборы и стоимость наземного обслуживания, включая

стоимость авиационного топлива в аэропорту Оренбург;

стоимость аэронавигационного обеспечения по маршруту;

командировочные (суточные) летно-технического состава;

стоимость бортового питания экипажа и пассажиров (рацион горячее питание) на участках Оренбург-Салоники и Салоники-Оренбург;

3. цена реализации вместимости воздушного судна включает в себя следующие затраты Фрахтовщика, оплачиваемые им в евро:

аэропортовые сборы и стоимость наземного обслуживания в аэропорту Салоники;

стоимость авиационного топлива в аэропорту Салоники;

агентское вознаграждение в размере 114 евро за каждый рейс.

Кроме того, в соответствии с заключенным договором (пункт 5.6.) фрахтователь обязан в течение 10 дней с момента выполнения каждого рейса предоставить в адрес фрахтовщика списки пассажиров на каждый рейс и комплекты полетных купонов.

Как указывает инспекция, ОАО «Оренбургские авиалинии» плату с пассажиров за перевозку не получает, то есть выручка от реализации услуг по международной перевозке у фрахтовщика отсутствует. В связи с чем, общество, осуществляя международные авиарейсы, получало плату не с пассажиров за услуги по перевозке, а от контрагента за услуги по фрахтованию воздушного судна.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС к возмещению за 2010 год в сумме 3 005 528 рублей, в том числе:

- за 2 квартал 2010 года в сумме 814 134 рублей,

- за 3 квартал 2010 года в сумме 2 191 394 рублей.

Согласно п. 2.2.3. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и Оренбургской городской общественной организации «Баскетбольный клуб «Надежда» заключен договор фрахтования воздушных судов № 341/ДО-2010 от 22.03.2010 (далее – договор; т.д. 13 л.д. 86).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС по указанным операциям.

Налоговая база за 2 квартал 2010 года составила 1 855 181 рублей.

Предметом данного договора (пункт 1.1.) является то, что фрахтовщик (ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии») по заявке фрахтователя (Оренбургской городской общественной организации «Баскетбольный клуб «Надежда») выполняет согласованные сторонами авиарейсы и предоставляет фрахтователю коммерческую вместимость воздушного судна, а фрахтователь оплачивает авиарейсы в порядке, предусмотренном условиями договора.

Согласно пункту 2. «Порядок распределения расходов между сторонами» приложения № 2 к договору, в цену рейса включены следующие расходы:

- стоимость летного часа;

- аэропортовые сборы и стоимость наземного обслуживания, включая стоимость авиационного топлива;

- стоимость аэронавигационного обеспечения по маршруту;

- бортовое питание пассажиров (рацион горячее питание экономического класса) и экипажа на участках О-ны и ФИО6.

- стоимость сверхнормативной стоянки в аэропорту Афины;

- стоимость проживания экипажа в гостинице аэропорта Афины.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС к возмещению за 2 квартал 2010 года в сумме 333 933 рублей.

Согласно п. 2.2.4. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и ООО «КруизЦентр» заключен договор фрахтования воздушных судов № 1040/ДО-07 от 09.11.2007 (далее – договор, т.д. 13 л.д. 108).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС.

Налоговая база по НДС, заявленная налогоплательщиком по данным операциям, за 2 квартал 2010 года составила 2 176 457 рублей.

Предметом договора (пункт 1.1.) является то, что фрахтовщик (ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии») обязуется предоставить фрахтователю (ООО «КруизЦентр») за плату всю вместимость воздушного судна на один или несколько рейсов.

В соответствии пунктом 3.3. договора, каждый рейс фрахтователь обязан оплачивать за 5 дней до его выполнения согласно счетам, выставленным Фрахтовщиком.

Расчеты между фрахтователем и фрахтовщиком происходят не по факту исполнения последним своих обязательств, а в оговоренный срок (предоплата 100 % за 7 дней до выполнения рейса).

Согласно пункту 4 «Стоимость и порядок расчетов» договора, стоимость полной вместимости ВС, зависит от маршрута и типа ВС и зафиксирована в указанном пункте договора.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС к возмещению за 2 квартал 2010 года в сумме 391 762 рублей.

Согласно п. 2.2.5. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и ООО «Авиационный чартерный сервис» заключен договор фрахтования воздушных судов № 137/ДО-2010 от 05.02.2010 (далее – договор; ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и ООО «КруизЦентр» заключен договор фрахтования воздушных судов № 1040/ДО-07 от 09.11.2007 (далее – договор, т.д. 13 л.д. 127).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС. Налоговая база по НДС, заявленная налогоплательщиком по данным операциям в 2010 году составила 8 162 254 рублей, в том числе:

- за 1 квартал 2010 года в сумме 3 860 254 рублей,

- за 3 квартал 2010 года в сумме 2 120 000 рублей,

- за 4 квартал 2010 года в сумме 2 182 000 рублей.

Предметом данного договора (пункт 1.1.) является то, что фрахтовщик (ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии») по заявке фрахтователя (ООО «Авиационный чартерный сервис») выполняет согласованные сторонами авиарейсы и предоставляет фрахтователю коммерческую вместимость воздушного судна, а фрахтователь оплачивает авиарейсы в порядке, предусмотренном условиями договора.

В соответствии пунктом 3.3. договора, каждый рейс фрахтователь обязан оплачивать за 7 дней до его выполнения согласно счетам, выставленным фрахтовщиком.

Расчеты между фрахтователем и фрахтовщиком происходят не по факту исполнения последним своих обязательств, а в оговоренный срок (предоплата 100%).

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС, заявленный к возмещению за 2010 год в общей сумме 1 469 206 рублей, в том числе:

- за 1 квартал 2010 года в сумме 694 846 рублей,

- за 3 квартал 2010 года в сумме 381 600 рублей,

- за 4 квартал 2010 года в сумме 392 760 рублей.

Согласно п. 2.2.6. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и ООО «ОБК» заключен договор фрахтования воздушных судов № 1234/ДО-2010 от 01.11.2010 (далее – договор; т.д. 13 л.д. 147).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС. Налоговая база по НДС, заявленная налогоплательщиком по данным операциям составила:

- за 4 квартал 2010 года в сумме 3 070 000 рублей,

в 2011 году в общей сумме 14 212 897 рублей, в том числе:

- за 2 квартал 2011 года в сумме 3 247 500 рублей,

- за 3 квартал 2011 года в сумме 5 334 084 рублей,

- за 4 квартал 2011 года в сумме 5 631 313 рублей.

Предметом данного договора (пункт 1.1.) является то, что фрахтовщик (ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии») по заявке фрахтователя (ООО «Музенидис Трэвел Оренбург») выполняет согласованные сторонами авиарейсы и предоставляет фрахтователю коммерческую вместимость воздушного судна, а фрахтователь оплачивает авиарейсы в порядке, предусмотренном условиями договора.

В соответствии пунктом 4.3. договора, каждый рейс фрахтователь обязан оплачивать за 7 дней до его выполнения согласно счетам, выставленным Фрахтовщиком.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС, заявленный к возмещению в следующем размере:

- за 4 квартал 2010 года в сумме 552 600 рублей,

за 2011 год в общей сумме 2 558 321 рублей, в том числе:

- за 2 квартал 2011 года в сумме 584 550 рублей,

- за 3 квартал 2011 года в сумме 960 135 рублей,

- за 4 квартал 2011 года в сумме 1 013 636 рублей.

Согласно п. 2.2.7. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и ОАО «Костромское авиапредприятие» заключен договор фрахтования воздушных судов № 1284/ДО-2010 от 24.05.2010 (далее – договор; т.д. 14 л.д. 1).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС. Налоговая база по НДС, заявленная налогоплательщиком по данным операциям за 4 квартал 2010 года, составила 2 365 600 рублей.

Предметом данного договора (пункт 1.1.) является то, что фрахтовщик (ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии») по заявке фрахтователя (ОАО «Костромское авиапредприятие») выполняет согласованные сторонами авиарейсы и предоставляет фрахтователю коммерческую вместимость воздушного судна, а фрахтователь оплачивает авиарейсы в порядке, предусмотренном условиями договора.

В соответствии пунктом 3.3. договора, каждый рейс фрахтователь обязан оплачивать за 7 дней до его выполнения согласно счетам, выставленным Фрахтовщиком.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС, заявленный к возмещению за 4 квартал 2010 года в сумме 425 808 рублей.

Согласно п. 2.2.8. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и ОАО «Костромское авиапредприятие» заключен договор фрахтования воздушных судов № 788/ДО-2011 от 15.04.2011 (далее - договор).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС. Налоговая база по НДС, заявленная налогоплательщиком по данным операциям за 4 квартал 2011 года в сумме 2 713 350 рублей.

В соответствии пунктом 4.3. договора, каждый рейс фрахтователь обязан оплачивать за 3 дня до его выполнения согласно счетам, выставленным Фрахтовщиком.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС, заявленный к возмещению за 4 квартал 2011 года в сумме 488 403 рублей.

Согласно п. 2.2.9. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и ООО «ПЕГАС и К» заключен договор фрахтования воздушных судов № 24/ДО-2010 от 12.01.2010 (далее – договор; т.д. 14 л.д. 25).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС. Налоговая база по НДС, заявленная налогоплательщиком по данным операциям за 2011 год составила в общей сумме 7 517 344 рублей, в том числе:

- за 1 квартал 2011 года в сумме 4 426 500рублей,

- за 4 квартал 2011 года в сумме 2 713 350 рублей.

Предметом данного договора (пункт 1.1.) является то, что фрахтовщик (ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии») по заявке фрахтователя (ООО «ПЕГАС и К») выполняет согласованные сторонами авиарейсы и предоставляет фрахтователю коммерческую вместимость воздушного судна, а фрахтователь оплачивает авиарейсы в порядке, предусмотренном условиями договора.

Указанная стоимость рейса не зависит и не изменяется от коммерческой загрузки воздушного судна.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС, заявленный к возмещению за 2011 год в общей сумме 1 353 122 рублей, в том числе:

- за 1 квартал 2011 года в сумме 556 352 рублей,

- за 4 квартал 2011 года в сумме 796 770 рублей.

Согласно п. 2.2.10. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» и ООО «Авиаальянс» заключен договор об общих условиях фрахтования воздушных судов № 1732/ДО-2011 от 03.10.2011 (далее – договор; т.д. 14 л.д. 77).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС. Налоговая база по НДС, заявленная налогоплательщиком по данным операциям за 4 квартал 2011 год составила 2 309 325 рублей.

Предметом данного договора (пункт 1.1.) является то, что фрахтовщик (ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии») по заявке фрахтователя (ООО «Авиаальянс») выполняет согласованные сторонами авиарейсы и предоставляет фрахтователю коммерческую вместимость воздушного судна, а фрахтователь оплачивает авиарейсы в порядке, предусмотренном условиями договора.

По условиям договора ОАО «Оренбургские авиалинии» плату с пассажиров за перевозку не получает, то есть выручка от реализации услуг по международной перевозке у фрахтовщика отсутствует. Таким образом, общество, осуществляя международные авиарейсы, получало плату не с пассажиров за услуги по перевозке, а от контрагента (ООО «Авиаальянс») за услуги по фрахтованию воздушного судна.

Согласно пункту 2.2. договора стороны понимают и признают, что оформленный Фрахтовщиком авиабилет не является документом, подтверждающим заключение договора воздушной перевозки между Фрахтовщиком и пассажиром, таким образом, служит исключительно для допуска пассажира на борт воздушного судна и для обеспечения прохождения пассажиром необходимых формальностей (включая таможенные и иные, связанные с перелетом, процедуры).

Указанная стоимость рейса не зависит и не изменяется от коммерческой загрузки воздушного судна.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС, заявленный к возмещению за 4 квартал 2011 года в сумме 415 679 рублей.

Согласно п. 2.2.11. оспариваемого решения налоговым органом установлено, что между ОАО «Оренбургские авиалинии» и ОАО «Авиакомпания «Татарстан» заключен договор фрахтования воздушных судов № 1170/ДО-2011 от 01.06.2011 (далее - договор).

Налогоплательщик применил ставку 0 % по НДС. Налоговая база по НДС, заявленная налогоплательщиком по данным операциям за 4 квартал 2011 года составила 2 000 000 рублей.

Предметом данного договора (пункт 1.1.) является то, что фрахтовщик (ОАО «Оренбургские авиалинии») по заявке фрахтователя (ОАО «Авиакомпания «Татарстан») выполняет согласованные сторонами авиарейсы и предоставляет фрахтователю коммерческую вместимость воздушного судна, а фрахтователь оплачивает авиарейсы в порядке, предусмотренном условиями договора.

По условиям договора ОАО «Оренбургские авиалинии» плату с пассажиров за перевозку не получает, то есть выручка от реализации услуг по международной перевозке у фрахтовщика отсутствует. Таким образом, общество, осуществляя международные авиарейсы, получало плату не с пассажиров за услуги по перевозке, а от контрагента (ОАО «Авиакомпания «Татарстан») за услуги по фрахтованию воздушного судна.

Указанная стоимость рейса не зависит и не изменяется от коммерческой загрузки воздушного судна.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком завышен НДС, заявленный к возмещению за 4 квартал 2011 года в сумме 360 000 рублей.

Согласно п. 3.2 оспариваемого решения налоговым органом установлено, что ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» за период с 02.09.2010 по 31.12.2011 года несвоевременно перечисляло в бюджет НДФЛ в сумме 213 837 229 рублей, удержанный из доходов налогоплательщиков.

Задолженность по НДФЛ на дату окончания проверяемого периода (на 31.12.2011) установлена в сумме 4 453 346 рублей 32 копеек.

На дату составления акта проверки задолженность по НДФЛ за проверяемый период отсутствует, переплата по НДФЛ составляет 255 526 рублей 68 копеек.

В соответствии со ст. 75 НК РФ на сумму НДФЛ, не перечисленного налоговым агентом в установленный законом срок, начислены пени за период с 01.01.2010 по 30.04.2013 в сумме 2 150 987 рублей.

Налоговый агент привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа, рассчитанного в размере 20 % от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечисления. При этом, с учетом смягчающего ответственность обстоятельства (уплаты задолженности по НДФЛ) общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 21 383 723 рублей (213 837 229 х 20 % / 2).

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц. При этом, в таком случае право на обращение в суд связано с тем, что указанные лица полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Оспариваемое решение инспекции вступило в законную силу 05.09.2013. Заявитель обратился в арбитражный суд 17.09.2013.

Таким образом, срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) возлагается обязанность доказывания:

- соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),

- наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия),

- обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия).

Однако, заявитель не освобождается от обязанности, установленной ч. 1 ст. 65 АПК РФ, по доказыванию фактов нарушения обжалуемым ненормативным правовым актом, решением, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно взаимосвязанным положениям ч. 2 и ч. 3 ст. 201 АПК РФ, основанием для принятия решения суда об удовлетворении требований заявителя по указанной категории дел является одновременно как его несоответствие закону (иному правовому акту), так и нарушение гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Из анализа названных норм права следует, что для удовлетворения требований заявителя необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: несоответствие закону (или иному правовому акту) оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) государственного органа (должностного лица) и нарушение прав заявителя.

Как следует из материалов судебного дела и не оспаривается сторонами, между заявителем и его контрагентами заключены договоры фрахта (ст. 787 ГК РФ, ст. 104 ВК РФ).

При этом, услуги международной воздушной перевозки пассажирам оказаны.

Доводы инспекции фактически сводятся к спору о том, какая из сторон договора фрахта является перевозчиком и имеет право на применение 0 % ставки по НДС.

В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации услуг по перевозке пассажиров и багажа при условии, что пункт отправления или пункт назначения пассажиров и багажа расположены за пределами территории Российской Федерации, при оформлении перевозок на основании единых международных перевозочных документов.

Указанной нормой права не определяется на основании какого договора оказана услуга перевозки пассажиров: договора перевозки или фрахта (чартера).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ подлежит лицензированию деятельность по перевозкам воздушным транспортом пассажиров (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).

Под деятельностью по осуществлению пассажирских и (или) грузовых перевозок необходимо понимать деятельность по перевозке пассажиров, багажа, грузов или почты на основании договоров перевозки в соответствии с главой 40 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Перевозка пассажиров, их багажа, грузов, почтовых отправлений, а также соответствующие договоры перевозки регламентируются:

главами XIII и XIV Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации;

главами VIII и IX Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации;

главой XV Воздушного кодекса Российской Федерации.

Главой 40 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены четыре вида договоров, опосредующих правоотношения по перевозке пассажиров и грузов:

договор перевозки груза (ст. 785);

договор перевозки пассажира (ст. 786);

договор фрахтования (ст. 787);

договор об организации перевозок (ст. 798).

Согласно п.п. 1, 2 ст. 785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 786 ГК РФ по договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа и за провоз багажа.

Заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом, а сдача пассажиром багажа багажной квитанцией.

Формы билета и багажной квитанции устанавливаются в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами.

Статьей 787 ГК РФ установлено, что по договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа.

В силу статьи 798 ГК РФ перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок.

По договору об организации перевозки грузов перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В договоре об организации перевозки грузов определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки.

Аналогичные положения закреплены главой XV Воздушного кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 103 Воздушного кодекса Российской Федерации по договору воздушной перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира воздушного судна в пункт назначения с предоставлением ему места на воздушном судне, совершающем рейс, указанный в билете, а в случае воздушной перевозки пассажиром багажа также этот багаж доставить в пункт назначения и выдать пассажиру или управомоченному на получение багажа лицу. Пассажир воздушного судна обязуется оплатить воздушную перевозку, а при наличии у него багажа сверх установленной перевозчиком нормы бесплатного провоза багажа и провоз этого багажа.

По договору воздушной перевозки груза или по договору воздушной перевозки почты перевозчик обязуется доставить вверенные ему грузоотправителем груз или почту в пункт назначения и выдать их управомоченному на получение груза или почты лицу (грузополучателю), а грузоотправитель обязуется оплатить воздушную перевозку груза или почты.

В соответствии со статьей 104 Воздушного кодекса Российской Федерации по договору фрахтования воздушного судна (воздушному чартеру) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату для выполнения одного или нескольких рейсов одно или несколько воздушных судов либо часть воздушного судна для воздушной перевозки пассажиров, багажа, грузов или почты.

Как установлено п. 2 ст. 105 Воздушного кодекса Российской Федерации договор воздушной перевозки пассажира, договор воздушной перевозки груза или договор воздушной перевозки почты удостоверяется соответственно билетом и багажной квитанцией в случае перевозки пассажиром багажа, грузовой накладной, почтовой накладной.

Из приведенных положений действующего законодательства следует, что предметом договоров перевозки груза (почты) или пассажира являются действия перевозчика по доставке груза (почты) или пассажира (с багажом или без него) в пункт назначения. При этом документами, подтверждающими заключение договора перевозки груза (почты), является транспортная (грузовая или почтовая) накладная, а договора перевозки пассажира – билет, в котором указывается рейс воздушного судна, и багажная квитанция (в случае перевозки пассажиром багажа).

Договор об организации перевозок имеет тот же предмет, что и договор перевозки грузов, но является долгосрочной разновидностью этого договора, направленного на периодическое оказание услуг перевозки, то есть систематическую доставку грузов в пункт (пункты) их назначения.

В рамках договора фрахтования воздушного судна (воздушного чартера) фрахтователем, по сути, резервируется место для пассажиров, грузов, багажа при сохранении в неизменном виде существа обязательства по их перевозке в пункт назначения.

Предоставление фрахтователю вместимости (ее части) транспортного средства для перевозки пассажиров, грузов, багажа является квалифицирующим признаком договора фрахтования (чартера) позволяющим выделить его в отдельный подвид договора перевозки при сохранении его родовой принадлежности к этому виду договоров.

Сходство правоположений позволяет считать указанный договор разновидностью договора перевозки.

Следует отметить отличия между договором фрахта (ст. 787 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 104 Воздушного кодекса Российской Федерации) и договора аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем (ст. 632 ГК РФ).

По договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем (ст. 632 ГК РФ) воздушное судно передается во владение арендатору. В связи с чем, ответственность за соблюдение обязательных требований, в том числе: выполнение правил воздушных перевозок, получение лицензии, возлагается на арендатора, являющегося владельцем воздушного судна.

Договор фрахта (ст. 787 ГК РФ, ст. 104 ВК РФ) является разновидностью договора перевозки пассажиров.

Вопреки утверждению налогового органа, не во всех случаях обязательства по осуществлению перевозки возлагаются на сторону фрахтователя.

Ссылка налогового органа на Постановление Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 N 412/08 по делу N А40-1627/07-126-12, в качестве подтверждение занятой инспекцией позиции, необоснованна, так как Воздушный кодекс Российской Федерации не воспрещает совпадение в одном лице перевозчика и эксплуатанта конкретного воздушного судна.

Указанный судебный акт основан на иных обстоятельствах дела, при которых в конкретном случае фрахтователь признан перевозчиком ввиду наличия доказательств вступления непосредственно фрахтователя в правовые отношения с пассажирами в качестве перевозчика.

В частности, такими обстоятельствами признаны, в том числе, организация фрахтователями обеспечения рейса топливом, аэронавигационным и наземным обслуживанием и несение соответствующих расходов.

Из материалов настоящего судебного дела не усматривается обстоятельств, свидетельствующих об организации со стороны фрахтователей (контрагентов заявителя) осуществления рейсов. Доказательства обратного в материалы судебного дела заинтересованным лицом в нарушение требований ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представлено.

Также согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 N 412/08 по делу N А40-1627/07-126-12, в рассматриваемых правоотношениях перевозчиком следует признать лицо, которое в авиабилетах указано в качестве такового, то есть авиабилеты содержат код указанного лица (кода перевозчика).

Следует отметить, что позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 N 412/08 по делу N А40-1627/07-126-12, сформирована исходя из ранее действующих Правил международных воздушных перевозок пассажиров, багажа и грузов, утвержденных Министерством гражданской авиации СССР 03.01.1986 N 1/И, которые определяли перевозчика как авиационное предприятие, выдавшее перевозочный документ.

Однако, действующие в спорный период Авиационные правила (п. 6) предоставляют перевозчику право передать обязанности или их часть (по договору воздушной перевозки):

- лицу, осуществляющему от имени перевозчика бронирование, продажу и оформление перевозок на перевозочных документах (далее - уполномоченный агент),

- лицу, осуществляющему аэропортовую или иную деятельность по обеспечению обслуживания пассажиров, багажа, грузов на основании предусмотренного законодательством Российской Федерации сертификата соответствия (далее - обслуживающая организация)

- другому лицу, в том числе перевозчику, являясь ответственным за их действия (бездействие) перед пассажиром, грузоотправителем и грузополучателем и выполнение договора воздушной перевозки пассажира, договора воздушной перевозки груза.

Таким образом, в спорный период проездные документы могли быть выданы пассажиру иным лицом. Однако, указанное обстоятельство, по мнению суда первой инстанции, не исключает идентификацию перевозчика исходя из сведений, содержащихся в перевозочном документе, поскольку в соответствии с п. 44 Авиационных правил договор воздушной перевозки пассажира удостоверяется соответственно билетом.

Доводы инспекции, основанные на отсутствии в полетном купоне сведений о цене по договору перевозки, судом первой инстанции отклоняются, поскольку с позиции п. 70 Авиационных правил, указанные обстоятельства являются несущественными для квалификации договора воздушной перевозки.

Так, пунктом 70 Правил предусмотрено, что отсутствие, неправильность или утеря проездного билета не влияют ни на существование, ни на действительность договора воздушной перевозки пассажира. Обоснованной является также ссылка заявителя на п. 32 Авиационных правил, которым предусмотрено, что плата за перевозку пассажиров, багажа, грузов, выполняемую по договору фрахтования воздушного судна (воздушного чартера), в перевозочном документе не указывается.

Как следует из материалов настоящего судебного дела и не оспаривается заинтересованным лицом, перевозочные документы оформлены на бланках заявителя (т.д. 13 л.д. 58-67; т.д. 15 л.д. 115-125; т.д. 14 л.д. 92-112).

Инспекция считает, что указание в проездных документах в качестве кода перевозчика - кода заявителя носит технический характер, поскольку такие бланки фрахтовщиком (заявителем) выдавались фрахтователю (контрагентам заявителя). Однако, по мнению суда первой инстанции, с позиции Постановления Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 N 412/08 по делу N А40-1627/07-126-12 указанные обстоятельства являются существенными для квалификации деятельности заявителя, поскольку, исходя из таких сведений, пассажир идентифицирует обязанного перед ним лица - перевозчика.

На основании пункта 3 статьи 61 ВК РФ эксплуатантом признается гражданин или юридическое лицо, имеющие воздушное судно на праве собственности, на условиях аренды или на ином законном основании, использующие указанное воздушное судно для полетов и имеющие сертификат (свидетельство) эксплуатанта.

Таким образом, Воздушный кодекс Российской Федерации не требует, чтобы лицо, выступающее перевозчиком в отношениях с пассажирами, совпадало, либо не совпадало с эксплуатантом конкретного воздушного судна, отвечающим летным предписаниям и фактически выполняющим авиарейс.

Федеральные авиационные правила "Общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей", утв. Приказом Минтранса России от 28.06.2007 N 82, определяют перевозчика как лицо, организующее, обеспечивающее и выполняющее перевозку пассажиров, багажа, груза регулярными рейсами (п. 6 Правил, Авиационные правила).

Вместе с тем, п. 6 Правил также определено, что перевозчик выполняет перевозку пассажиров, багажа, груза чартерными рейсами в соответствии с договором фрахтования воздушного судна (воздушного чартера).

Таким образом, по смыслу указанных норм, перевозчик (то есть лицо, выполняющее перевозку пассажиров) организует, обеспечивает и выполняет перевозку пассажиров.

Как следует из материалов судебного дела, заявителем заключены соглашение от 03.10.2011 о порядке расчетов за аэронавигационное обслуживание (т.д. 10 л.д. 1), договоры о наземном обслуживании (т.д. 10 л.д. 5-37), генеральное соглашение от 01.08.2010 о предоставлении аэропортовых услуг в Международном аэропорту Шереметьево (т.д. 10 л.д. 38-53), дополнительные соглашения от 25.03.2012 к указанному генеральному соглашению (т.д. 10 л.д. 52-60), стандартное соглашение от 01.03.2012 о наземном обслуживании ОАО «Аэрофлот» (т.д. 10 л.д. 62), стандартное соглашение о наземном обслуживании ЗАО «Коммерческое агентство аэропорта Домодедово» от 30.09.2010 (т.д. 10 л.д. 79-96), генеральное соглашение о предоставлении аэропортовых услуг от 20.04.2010 ООО «Воздушные Ворота Северной Столицы» (т.д. 10 л.д. 97). Также заявителем заключены договоры на техническое обслуживание воздушных судов (т.д. 6 л.д. 1-101), на обучение авиационного персонала (т.д. 6-126), на аэропортовое и наземное обслуживание воздушных судов (т.д. 6 л.д. 127-145), договор от 05.06.2007 на аэронавигационное обслуживание пользователей пространства Российской Федерации (т.д. 16 л.д. 21), договор на обеспечение международных полетов от 14.03.2007 (т.д. 16 л.д. 23).

Заявителем в материалы судебного дела представлены сертификаты эксплуатанта (т.д. 15 л.д. 5, 6-11, 58-70), эксплутационные спецификации с указанием регионов полетов и разрешенных к использованию аэропортов (т.д. 15 л.д. 12-57; 71-86), полисы страхования гражданской ответственности (т.д. 15 л.д. 90-113).

Суд первой инстанции оценивает в совокупности такие обстоятельства, как организация заявителем пассажирских перевозок, принятия фрахтовщиком (заявителем) на себя исполнение формальных требований публичного права (в частности, получение лицензии; т.д. 15 л.д. 1), указание в проездных документах сведений (кода перевозчика), идентифицирующих заявителя как перевозчика.

Указанные обстоятельства позволяют между сторонами договора фрахтования воздушного судна определить лицо, принявшее и исполнившее обязательство по оказанию пассажирам услуги по перевозке.

Следует также отметить, что некоторые из фрахтователей, в частности, Оренбургская городская общественная организация «Баскетбольный клуб «Надежда», не имеют лицензии и не осуществляют пассажирских перевозки.

Вместе с тем, договорные условия с некоторыми фрахтователями, в частности, ЗАО «Донг Мун», предусматривают обязательства фрахтователя с момента выполнения каждого рейса предоставить в адрес ОАО «Оренбургские авиалинии» комплекты полетные купоны (п. 2.19 договора № 957/ДО-2011 от 01.06.2011). При этом, пункт 5.13 договора содержит положение, согласно которому в случае полного или частичного не предоставления фрахтователем полетных купонов фрахтовщику ОАО «Оренбургские авиалинии» начисляет на стоимость рейса налог на добавленную стоимость по ставке 18 %.

По смыслу указанных положений договора, а также положений пп. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ, на пассажиров не должно возлагаться бремя уплаты НДС в составе стоимости рейса. Стоимость эксплуатации воздушного судна только лишь в части отсутствия факта пассажирской перевозки должна быть увеличена на сумму НДС.

Таким образом, анализ условий договоров по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений, в совокупности с документами, подтверждающими выполнение их условий, позволяет отнести их к договорам перевозки (ст. 784 ГК РФ, ст. 104 ВК РФ). Предметом указанных договоров является исполнение в совокупности взаимообусловленных условий о предоставлении для цели перевозки пассажиров вместимости воздушного судна и осуществление самой перевозки пассажиров по заранее определенному фрахтовщиком (заявителем) маршруту (рейсу).

При данных обстоятельствах, требования заявителя в части признания недействительным доначисления НДС в сумме 15 051 006 рублей, начисления соответствующих сумм пени за неуплату НДС, следует удовлетворить.

При оценке доводов заявителя об уменьшении санкций по ст. 123 НК РФ арбитражный суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В силу п. 6 ст. 226 НК РФ заявитель обязан перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Факт несвоевременного перечисления в бюджет удержанного из доходов налогоплательщиков НДФЛ в сумме 213 837 229 рублей за период с 02.09.2010 по 31.12.2011 года, подтвержден материалами судебного дела, не оспаривается заявителем и его следует считать доказанным в соответствии со ст. 65, ч. 3.1 ст. 70, ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Федеральным законом от 27.07.2010 № 229-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования» (далее - Федеральный закон от 27.07.2010 № 229-ФЗ) статья 123 НК РФ дополнена положениями об ответственности при нарушении срока удержания и перечисления сумм налога.

Согласно новой редакции статьи 123 НК РФ неправомерное не удержание и (или) не перечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Указанные изменения вступили в силу по истечении месяца со дня официального опубликования Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ). Текст был опубликован в «Российской газете» 02.08.2010 года. Следовательно, изменения вступили в силу с 02.09.2010 года.

Таким образом, нарушение налоговым агентом в период с 02.09.2010 сроков, установленных п. 6 ст. 226 НК РФ для перечисления в бюджет НДФЛ, удержанного из доходов налогоплательщиков, влечёт наступление ответственности независимо от того, что указанные суммы НДФЛ перечислены в бюджет в более поздние сроки.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, ФГУП (ОАО) «Оренбургские авиалинии» за период с 02.09.2010 по 31.12.2011 года допущено неправомерное не перечисление НДФЛ, удержанного из доходов налогоплательщиков, в сумме 213 837 229 рублей в сроки, установленные НК РФ.

За совершение указанного правонарушения налоговый агент, с учетом смягчающего ответственность обстоятельства, привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 21 383 723 рублей (213 837 229 х 20 % / 2).

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган, признав в качестве обстоятельства, смягчающего налоговую ответственность уплаты задолженности по НДФЛ, уменьшил размер штрафа в два раза.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ, перечень смягчающих ответственность обстоятельств не является исчерпывающим. В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ, суд, рассматривающий дело, вправе признать конкретные установленные им обстоятельства в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в постановлении от 12.10.2010 № 3299/10, суд вправе дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 НК РФ.

Согласно положениям, сформулированным Европейским судом по правам человека на основе Протокола № 1 от 20.03.1952 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 при разрешении споров необходимо учитывать баланс публичного и частного интересов. Государство (в лице его уполномоченных органов) может в исключительных случаях ограничивать частные имущественные права (в том числе путем взыскания налогов, сборов или штрафов) во имя поддержания публичного общественного порядка, но такие ограничения не должны носить фискального характера. Принцип баланса частных и публичных интересов применяется Европейским судом к защите имущественных прав как физических, так и юридических лиц. При этом судебной оценке подвергается не только действие (бездействие) государственных органов, но и выполнение своих обязательств частными лицами.

Исчисление размера налоговой санкции, установленной ст. 123 НК РФ, определяется исходя из размера нанесенного бюджету ущерба (неуплаты, либо не полной уплаты налога).

Поскольку при применении смягчающих ответственность обстоятельств минимальный размер налоговой санкции законодательством о налогах и сборах не установлен, суд считает, что размер штрафа должен определяться в каждом конкретном случае исходя из соразмерности налоговой санкции характеру совершенного правонарушения и оценки возможности предупреждения совершения новых правонарушений.

При определении размера налоговой санкции следует учитывать финансовое состояние налогоплательщика (на которые ссылается заявитель), наличии кредиторской задолженности, участие в благотворительной акции «Крылья добра», необходимости осуществления расходов в целях обеспечения безопасности воздушных полетов, осуществление платежей по договорам лизинга (т.д. 9 л.д. 21, 36, 51, 64, 78, 92, 95; т.д. 8 л.д. 9, 16, 36, 51, 67, 72, 90, 96, 108,112, 124, 142; т.д. 7 л.д. 34, 51, 64, 80, 93, 107, 123, 139) и кредитным договорам.

Кроме того, суд учитывает осуществляемый налогоплательщиком вид деятельности, связанный с социально-экономическим развитием региона по месту осуществления деятельности, а так же значительный вклад в обеспечение занятости населения.

Учитывая в совокупности объективные характеристики совершенного правонарушения и субъективные особенности лица, привлеченного к ответственности, суд считает, что исправление налогоплательщика (предупреждение совершения им новых правонарушений), возможно при уменьшении размера штрафа по сравнению с размером, установленным налоговым органом в соответствии со ст. 123 НК РФ.

В связи с чем, размер налоговой санкции следует уменьшить в десять раз, по сравнению с размером санкции, установленной налоговым органом, то есть до 2 138 372 рублей 30 копеек.

При вынесении решения арбитражный суд первой инстанции считает возможным соотнести размер санкций с размером начисленных в установленном порядке суммы пени по НДФЛ (2 150 987 рублей), которые носят компенсационный характер. Несмотря на заниженную сумму несвоевременно уплаченного НДФЛ, сумма пени составляет лишь 2 150 987 рублей, что свидетельствует о незначительном периоде просрочке и отсутствии существенного ущерба для бюджета соответствующего уровня.

Соответственно, оспариваемое решение следует отметить в части размера налоговой санкции, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в сумме 19 245 350 рублей 70 копеек (21 383 723 - 2 138 372,30).

В указанной части требования заявителя с учетом устного уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ подлежат удовлетворению частично.

Согласно ч. 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения.

Суд считает, что обеспечительные меры принятые судом на основании определения суда от 18.09.2013 по данному делу следует отменить после вступления решения суда в законную силу в связи с отсутствием оснований для сохранения действия обеспечительных мер.

Расходы заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 рублей относятся на заинтересованное лицо и подлежат взысканию в пользу заявителя на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 49, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Уточнение заявленных требований принять.

2. Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области от 28.06.2013 № 19 о привлечении Открытого акционерного общества «Оренбургские авиалинии» (460049, Оренбургская область, Оренбургский район, п. Аэропорт; ОГРН <***>, ИНН <***>) к налоговой ответственности в части:

- пункт 1 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 15 051 006 рублей;

- пункт 2 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 19 245 350 рублей 70 копеек;

- пункт 3 в части начисления соответствующих сумм пени, начисленных за несвоевременную уплату в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 15 051 006 рублей.

Обязать инспекцию устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

3. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

4. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (460021, <...> Октября, д. 11а; ОГРН <***>, ИНН <***>; зарегистрирована в качестве юридического лица 28.12.2004 Инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Октябрьскому району города Орска Оренбургской области, г.Орск) в пользу Открытого акционерного общества «Оренбургские авиалинии» (460049, Оренбургская область, Оренбургский район, п. Аэропорт; ОГРН <***>, ИНН <***>; зарегистрировано в качестве юридического лица 20.01.2011 Межрайонной инспекцией ФНС России № 10 по Оренбургской области, г.Оренбург) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов по уплате государственной пошлины выдать заявителю после вступления решения суда в законную силу.

5. Обеспечительные меры, принятые на основании определения суда от 18.09.2013 по данному делу, отменить после вступления решения в законную силу.

6. Копии решения направить лицам, участвующим в деле.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Челябинск), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья А.А. Александров