Гражданский кодекс часть 1

специалист юридического отдела ФИО2 (доверенность от 04.02.09. № 5), специалист отдела налогового аудита ФИО3 (доверенность от 09.02.09г. № 8), главный госналогинспектор отдела выездных проверок ФИО4 (доверенность от 22.01.09г. №3),

установил:

Дело слушалось 29.04.09г. В порядке, установленном ст.163 АПК РФ в заседании объявлялся перерыв до 30.04.09г. в 12 час.00 мин.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее также – заявитель, ИП ФИО1, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла (далее также – ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 30.12.2008г. № 66 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Требования заявителя мотивированы тем, что в силу ст.ст.346.26, 346.27 НК РФ розничная продажа воздушных шаров юридическим и физическим лицам по наличному и безналичному расчету в 2005-2007гг. подпадает под налогообложение ЕНВД, поэтому доначисление налогов по общепринятой системе налогообложения по данному виду деятельности неправомерно.

В обоснование свой позиции ИП ФИО1 сослался на Определение Конституционного Суда РФ от 20.10.05г. № 405-О, п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97г. № 18, письмо Минфина РФ от 15.09.05г. № 03-11-02\37, арбитражную практику.

Ответчик требования заявителя не признал, в отзыве на заявление, ссылаясь на ст.11 НК РФ, п.1 ст.492 ГК РФ, ГОСТ 51303-99 «Торговля. Термины и определения» указал, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Как следует из материалов встречных проверок и в соответствии с письмами контрагентов налогоплательщика, юридическими лицами воздушные шары приобретались в целях их дальнейшего профессионального использования. Таким образом, ИП ФИО1 в проверяемом периоде являлся плательщиком НДС, ЕСН и НДФЛ.

Заслушав доводы сторон, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, Инспекцией ФНС РФ по Заводскому району г.Орла за основным государственным регистрационным номером 309575201500046, что подтверждается копией свидетельства серии 57 № 001132735.

Инспекцией ФНС России по Заводскому району г.Орла проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (порядке исчисления, уплаты и перечисления НДС, НДФЛ, ЕСН, ЕНВД, страховых взносов на ОПС) за период с 01.01.05г. по 31.12.07г.

По результатам проверки составлен акт от 28.11.2008г. № 46 и вынесено решение от 30.12.2008г. № 66 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п.1.1 резолютивной части решения предприниматель привлечен к налоговой ответственности , предусмотренной

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за 4кв.2005г., 1-4 кв.2006г., 1-4 кв.2007г. в сумме 16473 руб. (пп. «а»), за неуплату НДФЛ за 2005-2007гг. в сумме 11003,4 руб. (пп. «б»), за неуплату ЕСН за 2005-2007гг. в сумме 10462,4 руб. (пп. «в»);

-п.2 ст.119 НК РФ за непредставление более 180 дней налоговых деклараций по НДС за 4 кв.2005г., 2006-2007гг в сумме 126441,9 руб. (пп. «г»), по НДФЛ за 2005-2006гг. в сумме 57159 (пп. «д»), по ЕСН за 2005-2006г. в сумме 54457,5 руб. (пп. «ж»);

-п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2007г. в сумме 7157,7 руб.(пп. «е»), по ЕСН за 2007г. в сумме 6790,5 руб. (пп. «з»).

Пунктом 1.2 решения отказано в привлечении ИП ФИО1 к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за 1-3 кв.2005г. и по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 1-3 кв. 2005г. в связи с истечением сроков давности (п.4 ст.109 НК РФ).

Пунктом 2 решения заявителю доначислены налоги за 2005-2007гг. в общей сумме 202550 руб., в т.ч. НДС.-95221 руб., НДФЛ -55017 руб., ЕСН-52312 руб.

Пунктом 3 решения начислены пени за неуплату указанных выше налогов в общей сумме 42937,33 руб.

Пунктом 4 решения ИП ФИО1 предложено уплатить вышеуказанные суммы налогов, пени и штрафов.

Не согласившись с выводами налогового органа о нарушении им налогового законодательства ввиду неуплаты в проверяемом периоде НДС, НДФЛ и ЕСН по реализации воздушных шаров, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы сторон, арбитражный суд считает требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, в 2005-2007гг. ИП ФИО1 занимался реализацией воздушных шаров юридическим и физическим лицам, оказывая услуги по доставке и монтажу воздушных шаров на места торжеств. Оплата за шары производилась в наличном и безналичном порядке, монтаж и доставка осуществлялись бесплатно.

По данному виду деятельности, заявителем представлены декларации и уплачен ЕНВД, что не оспаривается ответчиком.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом были сделаны запросы в Филиал ФИО5 «Мак-Банк»(ООО) в г.Орле и получены сведения о поступлении на расчетный счет ИП ФИО1 денежных средств за 2005г. в сумме 83510,92 руб., за 2006г.- 216083 руб. и за 2007г.-229410 руб.

Посчитав, что с выручки, поступившей на расчетный счет предпринимателя, подлежат исчислению налоги по общепринятой системе налогообложения, налоговый орган использовал указанные суммы при определении налогооблагаемой базы по НДС, НДФЛ (с учетом 20% профессионального налогового вычета) и ЕСН.

Основанием для доначисления НДС, НДФЛ и ЕСН явился также довод налогового органа о том, что реализация воздушных шаров юридическим лицам не может облагаться по системе налогообложения в виде ЕНВД , т.к. воздушные шары являлись рекламой для юридических лиц и соответственно использовались в предпринимательской деятельности.

В соответствии с п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Как следует из п.3 ст.346.26 НК РФ нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга определяются: виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного п.2 ст.346.26 НК РФ.

Согласно подп.7 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст. 346.27 НК РФ нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети; развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством; разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице.

В соответствии со ст.1 Закона Орловской области от 26.11.2002г. №290-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» данным законом в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» вводится в действие на территории Орловской области и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее единый налог), а также определяются порядок введения единого налога на территории Орловской области, виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, и значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2.

Статьей 2 Закона Орловской области от 26.11.2002г. №290-ОЗ установлены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог на вмененный доход. В том числе согласно подп.5.1 ст.2 Закона Орловской области от 26.11.2002г. №290-ОЗ единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности был введен на территории Орловской области для организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (в т.ч. развозная (разносная) торговля).

Аналогичная норма закреплена в Постановлении Орловского городского Совета народных депутатов от 17.11.05г. № 77\812-ГС «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», пп.7 п.2 которого было установлено, что с 01.01.06г. единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности вводится на территории города Орла для организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю, осуществляемую через объекты нестационарной торговой сети.

Таким образом, розничная торговля является одним из видов деятельности, в отношении которой в проверяемый период подлежала применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, реализующий товары в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным и считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, письменная форма для данного вида договора не предусмотрена.

При этом в силу статьи 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки» указывается, что «квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса)».

Таким образом, из анализа указанных норм следует, что в случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Согласно ст. 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей в 2005г.) для целей применения единого налога на вмененный доход розничная торговля определена как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Вместе с тем указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, предусмотренное ст. 346.27 Кодекса, иное, чем то, которое установлено ст. 492 Гражданского кодекса РФ как передача покупателю товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в гл. 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 01.01.2006 введена в действие новая редакция ст. 346.27 Кодекса. В соответствии с указанной редакцией розничной торговлей является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

Конституционный Суд РФ в Определении от 20.10.05г. № 405-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО6 на нарушение его конституционных прав абз. 8 ст.346.27 НК РФ» указал, что «Абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт...»

Таким образом, квалифицирующим признаком, позволяющим разграничить оптовую и розничную торговлю, является не форма произведенных сторонами сделки расчетов (наличная или безналичная), а цель приобретения товаров.

Доказательств того, что товары, реализованные предпринимателем по договорам розничной купли-продажи, использовались покупателями в целях, связанных с предпринимательской деятельностью, налоговым органом в порядке п.6 ст.108 НК РФ, ст.ст.65, 200 АПК РФ не представлено.

Проводя встречные проверки, налоговый орган не исследовал вопрос о том, относились ли юридическими лицами затраты по приобретению воздушных шаров на расходы, уменьшающие доходы от предпринимательской деятельности, за счет каких источников (чистой прибыли организации, заработной платы сотрудников и т.д.) оплачивались корпоративные мероприятия.

Кроме того, как следует из представленных заявителем писем, воздушные шары были им реализованы и в бюджетные учреждения (ОГУК «Областная детская библиотека им. М.М. Пришвина», Орловский государственный академический театр им. И.С. Тургенева, Управление по делам молодежи Администрации г.Орла, ОГОУ «Орловская общеобразовательная школа-интернат 1 вида» и т.п.), которые предпринимательской деятельностью не занимаются и обязаны проводить оплату только в форме безналичного расчета.

Суд также считает, что налоговым органом неправильно был сделан расчет НДС, а также пени и штрафа по НДС.

Полученные по запросам налогового органа счета, выставляемые ИП ФИО1, не содержат указание на взимание НДС в цене реализуемого товара, поэтому взыскание НДС за счет имущества налогоплательщика противоречит самой природе НДС как косвенного налога.

В соответствии со ст. 38, 153, 154 Кодекса при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 Кодекса с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

В силу п. 4 ст. 164 Налогового кодекса РФ когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или 3 данной статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Поскольку из содержания ст. 146, 167 Кодекса следует, что НДС является косвенным налогом, и объектом его обложения является добавленная стоимость, то суд считает, что расчет НДС сделан налоговым органом не по правилам указанных выше норм Кодекса , сверх цены товара.

Расчетное выделение НДС из фактически полученной в качестве оплаты товара суммы соответствует смыслу налогообложения добавленной стоимости и подтверждается сложившейся судебной практикой: постановлениями ФАС Уральского округа от 04.06.08г. № Ф09-3975\08-С2, от 09.06.08г. № Ф 09-4079\08-С2, от 21.05.08г. № Ф09-3592\08-С2.

Относительно применения заявителем ЕНВД в 2005г. арбитражный суд считает следующее.

Минфин России в письме от 15.09.2005 N 03-11-02/37 по вопросу различных форм расчетов за товары при розничной торговле, сообщил, что "с 1 января 2006 г. "в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ продажа товаров физическим лицам по договорам розничной купли-продажи будет относиться к розничной торговле независимо от формы расчетов. Учитывая изменения, внесенные названным Федеральным законом в понятие розничной торговли, а также то, что по указанным вопросам ранее Минфином России и ФНС России давались противоречивые разъяснения, считаем возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 гг.".

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2005 N 03-11-02/86 к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Суд считает, что применительно к ст. 111 НК РФ при осуществлении предпринимательской деятельности и определении налоговой базы по ЕНВД ИП ФИО1 выполнялись письменные разъяснения, данные по вопросам определения розничной торговли в целях применения специального налогового режима, даваемые МНС России, Минфином России по данному вопросу и адресованные неопределенному кругу налогоплательщиков, что исключает наличие в его действиях вины как обязательного элемента состава налогового правонарушения.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 20.10.2005 N 405-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО6 на нарушение его конституционных прав абзацем 8 ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что законодатель, который, обладая в рамках Конституции Российской Федерации свободой усмотрения в сфере налогового регулирования, с 01.01.2006 вводит в действие новую редакцию оспариваемой нормы, признающую продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.2005 N 101-ФЗ). Учитывая данные изменения, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, Министерство финансов Российской Федерации считает возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 гг. в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37.).

В силу п.7 ст.3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Таким образом, суд учитывает, что имеющееся противоречие в толковании понятия "розничная торговля" и определение его с учетом формы производимых расчетов было устранено законодателем только с 01.01.2006 путем внесения соответствующих изменений в ст. 346.27 Налогового кодекса РФ. При этом Министерство финансов РФ своим письмом от 15.09.2005 N 03-11-02/37 признало наличие таких противоречий и указало на возможность непроведения перерасчетов налоговых обязательств по единому налогу на вмененный доход за 2003 - 2005 гг.

В связи с вышеизложенным, суд считает, что осуществляемая предпринимателем в проверяемом периоде продажа товаров относится к розничной торговле, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход.

Аналогичная позиция высказана в постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 26.01.09г. № Ф03-6418\2008, ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.08г. № А33-11918\06-Ф02-1116\08, ФАС Поволжского округа от 10.05.07г. № А12-16257\06-С60.

Довод налогового органа о неправильном указании в налоговых декларациях кода вида деятельности не принят судом, поскольку в ходе выездной налоговой проверки при проверке правильности исчисления и уплаты ЕНВД не было выявлено неуплаты налога в связи с данным обстоятельством. Как пояснил заявитель в ходе судебного разбирательства, им ошибочно указывался код вида деятельности - оказание услуг по оформлению помещений воздушными шарами, в то время как имела место развозная (разносная) торговля, поскольку услуги по доставке и монтажу оказывались бесплатно. В настоящее время представлены уточненные налоговые декларации с правильным указанием кода вида деятельности.

В соответствии с п.4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд считает, что у Инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления заявителю сумм налогов, пени и штрафов по общепринятой системе налогообложения.

Относительно п.1.2 резолютивной части решения, арбитражный суд считает, что поскольку в привлечении к налоговой ответственности ИП ФИО1 отказано, заявитель применительно к ст.ст.4, 198 АПК РФ не доказал, что данный пункт нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому у суда нет оснований признавать его недействительным.

В силу ст.110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований. При этом в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.2008г. № 7959/08 разъяснено, что в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными пункты 1.1, 2-4 решения Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла от 30.12.2008г.№ 66 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и обязать Инспекцию ФНС России по Заводскому району г.Орла устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 100 руб. государственной пошлины. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья Т.И. Капишникова