Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – старшего госналогинспектора ФИО3 (доверенность от 13.09.2007г.); главного специалиста-эксперта ФИО4 (доверенность от 30.10.2007г.);

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции ФНС России по Советскому району г. Орла (далее – инспекция) о признании недействительным решения инспекции от 20.12.2007 г. №51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обосновывая заявленное требование, предприниматель указал, что часть документов, подтверждающих вычеты и расходы по налогам, была у него украдена. Таким образом, инспекция должна была применить расчетный способ определения налогов, подлежащих уплате, в соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ. Установив суммы налогов, подлежащих уплате, на основе данных расчетного счета, инспекция не учла положение вышеуказанной статьи.

Заявителем указано, что не может являться основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС отсутствие кассовых чеков, поскольку вычеты также подтверждались квитанциями к приходным кассовым ордерам. Также не может являться основанием для отказа в вычете представление кассового чека контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговом органе.

Предпринимателем указано, что отказывая в предоставлении вычета по НДС, инспекция не доказала факт недобросовестности заявителя.

Заявитель также отметил, что Налоговым кодексом РФ не установлены конкретные сроки подачи ежемесячной налоговой декларации по НДС при возникновении в течение квартала оснований для изменения налогового периода.

Обосновывая заявленное требование, предприниматель также указал на нарушение инспекцией срока, предусмотренного пунктом 1 статьи 101 НК РФ, и необоснованное приостановление проверки на 43 дня, в течение которого в нарушение пункта 9 статьи 89 НК РФ не были возвращены подлинники документов, представленные предпринимателем в инспекцию.

Также заявителем указано, что инспекция грубо нарушила право предпринимателя на участие в процессе рассмотрения материалов проверки и право на своевременное ознакомление с результатами налоговой проверки.

Заявитель ходатайствовал о восстановлении срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ.

Ответчик требования заявителя не признал. В отзыве и объяснениях по делу ответчик указал, что порядок проведения проверки и рассмотрения возражений заявителя им нарушен не был.

Ответчик указал, что при определении суммы налоговых вычетов по НДС, расчетные методы не подлежат применению; доходы и расходы предпринимателя были определены на основе представленных предпринимателем оправдательных документов и данных его расчетного счета, то есть на основе данных о налогоплательщике, что не противоречит положениям пункта 7 статьи 31 НК РФ.

Ответчик указал, что предприниматель частично не представил документы в обоснование налоговых вычетов и расходов за проверяемые периоды. Также в ходе проверки контрагентов предпринимателя установлено, что они не имели финансово-хозяйственных взаимоотношений с заявителем; представленные кассовые чеки выцвели или пробиты на контрольно-кассовых машинах, не зарегистрированных в налоговых органах.

Ответчик также указал, что предпринимателем не представлены товаросопроводительные документы, подтверждающие транспортировку товара, а также доказательства принятия к учету товаров и их списание.

Заслушав доводы сторон, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. единого социального налога за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004г. по 28.02.2007г.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 24.08.2007г. №42 и вынесено решение от 20.12.2007 г. №51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 1 решения от 20.12.2007г. №51 предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ: за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2004г. – 2005г. в виде штрафа в общей сумме 462099 руб.; за неполную уплату единого социального налога за 2004г.-2005г. в виде штрафа в общей сумме 81456,48 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3-4 кварталы 2004г., 1-2 кварталы 2005г., июль-декабрь 2005г., 1-4 кварталы 2006г. в виде штрафа в общей сумме 823283,10 руб.

Пунктом 1 решения от 20.12.2007г. №51 предприниматель также привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ: за непредставление налоговых деклараций по НДС за 3-4 кварталы 2004г., июль-декабрь 2005г. в течение более 180 дней по истечении срока представления деклараций в виде штрафа в общей сумме 4970519,72 руб.; за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2004г. в течение более 180 дней по истечении срока представления декларации в виде штрафа в сумме 1797865,52 руб.; за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2004г. в течение более 180 дней по истечении срока представления декларации в виде штрафа в сумме 359997,93 руб.

Пунктом 1 решения от 20.12.2007г. №51 предприниматель также привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ, за непредставление декларации по НДС за 4 квартал 2006г. в виде штрафа в сумме 16602,1 руб.

Пунктом 1 решения от 20.12.2007г. №51 предприниматель также привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление в установленный срок документов для проведения выездной проверки в виде штрафа в сумме 400 руб.

Пунктом 2 решения от 20.12.2007г. №51 предпринимателю начислены пени по НДС в сумме 1390158,76 руб., по ЕСН в сумме 94045,55 руб., по НДФЛ в сумме 550285,54 руб.

Пунктом 3 решения от 20.12.2007г. №51 предпринимателю предложено уплатить пени и штрафы, указанные в пункте 1 и 2 решения, а также НДС в сумме 4637166,75 руб., ЕСН в сумме 407283,46 руб., НДФЛ в сумме 2310495 руб.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным полностью.

Оценив доводы сторон и представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает, что требование заявителя подлежит удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ, заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Как следует из оспариваемого решения оно датировано 20.12.2007г. Из материалов дела следует, что предприниматель обратился в арбитражный суд 28.03.2008г., то есть по прошествии трех месяцев с момента изготовления решения.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления о признании ненормативного правового акта недействительным может быть восстановлен судом.

Рассмотрев ходатайство предпринимателя о восстановлении срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ, арбитражный суд приходит к выводу, что вышеуказанный срок заявителем не нарушен.

Как следует из постановления Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 №8815/07, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок должен исчисляться с момента истечения срока для рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом.

Из материалов дела следует, что предприниматель обращался в вышестоящий налоговый орган с жалобой на решение от 20.12.2007г. №51. Решением Управления ФНС России по Орловской области от 29.02.2008г. №37 апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Таким образом, течение срока на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения инспекции от 20.12.2007г. №51 началось не ранее 29.02.2008г.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ, предприниматель не нарушил.

В соответствии со статьей 143 НК РФ предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

Налогоплательщики НДС исчисляют налог с операций, признаваемых объектом обложения НДС, указанных в пункте 1 статьи 146 НК РФ, в том числе, с реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предприниматель налоговые декларации по НДС за 1-4 кварталы 2004г. в порядке, установленном пунктом 5 статьи 174 НК РФ, в инспекцию не представлял; налог за данный период не уплачивал. Также в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что в 2004г. предприниматель осуществлял учет объектов налогообложения НДС; в материалы дела не представлена книга учета доходов и расходов предпринимателя, а также журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и продаж, подлежащие ведению в соответствии с пунктом 8 статьи 169 НК РФ.

Из представленных в материалы дела выписок ОАО АК Сберегательный банк РФ о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя №40802810147000110332 следует, что в 2004г. на него поступали денежные средства без включения в них сумм НДС за поставленные предпринимателем контрагентам товары, работы и услуги: в 1 квартале в сумме 1023058 руб., в 2 квартале в сумме 1870003 руб., в 3 квартале в сумме 1103652,65 руб., в 4 квартале в сумме 1387799 руб.

Из оспариваемого решения следует, что инспекцией предпринимателю был начислен НДС за 2004г. в следующих суммах: за 1 квартал в сумме 184150,44 руб., за 2 квартал - 336600,54 руб., за 3 квартал 198657,47 руб., за 4 квартал - 249803,82 руб. Из решения также следует, что начисление НДС за 2004г. осуществлено инспекцией исключительно на основе данных расчетного счета налогоплательщика, путем применения ставки 18% к поступившим от контрагентов суммам денежных средств; какие-либо вычеты инспекцией при начислении налога не учитывались.

Возражая против такого порядка исчисления налога, предприниматель указал на необходимость применения расчетного способа установления обязанности по уплате налога на основе данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Оценив доводы сторон, арбитражный суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик не представил в ходе проверки и в материалы дела данных об учете объектов налогообложения НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004г.) в целях исчисления НДС моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 – 11 статьи 167 НК РФ, является:

1) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлении покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг);

2) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В соответствии с пунктом 12 статьи 167 НК РФ в случае, если налогоплательщик не определил, какой способ определения момента определения налоговой базы он будет использовать для целей исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения налоговой базы, указанный в подпункте 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, отсутствие учета объектов налогообложения приводит к невозможности определения налога, подлежащего уплате в каждом из налоговых периодов, поскольку, осуществляя начисление налога в соответствии с данными расчетного счета, инспекция применяет способ определения налоговой базы «по оплате», в то время как предприниматель в отсутствие приказов об учетной политике должен применять способ определения налоговой базы «по отгрузке».

Таким образом, инспекция, в соответствии с пунктом 7 статьи 31 и пунктом 7 статьи 167 НК РФ, должна была определить сумму НДС, подлежащую исчислению с налоговой базы, расчетным путем.

Из содержания пункта 7 статьи 31 НК РФ следует, что налоговый орган при осуществлении исчисления налога расчетным путем вправе использовать как данные об аналогичных налогоплательщиках, так и информацию о самом налогоплательщике, которой он располагает.

Арбитражный суд приходит к выводу, что при определении суммы налога, подлежащей уплате расчетным путем, обращение налогового органа к данным об аналогичном налогоплательщике недопустимо до того, как исчерпаны возможности объективного определения налога на основе данных самого налогоплательщика, поскольку они с большей точностью позволяют установить его фактические налоговые обязательства.

Обращение инспекции к расчетному счету предпринимателя в целях определения подлежащего уплате налога по своей сути является реализацией нормы пункта 7 статьи 31 НК РФ об определении налога расчетным путем.

Обосновывая свою позицию по делу, заявитель не указал, по каким причинам способ определения налогового обязательства, примененный налоговым органом, противоречит положению пункта 7 статьи 31 НК РФ и не может быть применен.

Учитывая вышеизложенное, инспекция правомерно использовала данные расчетного счета предпринимателя при определении суммы НДС, подлежащий уплате за 2004г.; данный способ определения суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласуется с нормой пункта 7 статьи 31 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007г. №8686/07 сделан вывод о том, что применение расчетных методов при определении сумм налоговых вычетов по НДС недопустимо, поскольку применение налоговых вычетов предусмотрено статьями 171, 172 НК РФ и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Поскольку счета-фактуры и иные документы, подтверждающие налоговые вычеты, предпринимателем представлены не были, у инспекции отсутствовали основания учитывать какие-либо налоговые вычеты по НДС в 2004г., в том числе, на основе расчетных методов.

Учитывая вышеизложенное, инспекция имела право применить расчетный способ определения подлежащего уплате НДС на основе данных расчетного счета без учета налоговых вычетов.

Вместе с тем при осуществлении начисления налога инспекцией не было учтено следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 настоящего Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии со статьей 161 настоящего Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 настоящего Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Поскольку судом установлено, что определение подлежащего уплате НДС осуществлялось инспекцией расчетным способом на основе данных о поступивших от контрагентов на расчетный счет денежных средствах, то в соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ инспекцией подлежала применению расчетная ставка налога.

Из данных расчетного счета предпринимателя усматривается, что им осуществлялась реализация материалов, векселя третьего лица, ремонтно-строительных услуг. Учитывая вышеизложенное, а также учитывая, что выписка по расчетному счету предпринимателя не содержит данных о реализации товаров, подлежащей обложению ставкой 10%, арбитражный суд считает, что при определении суммы НДС, подлежащей уплате за отчетные периоды 2004 года., инспекции следовало применить расчетную ставку 18/118.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд считает, что предпринимателем не были уплачены следующие суммы НДС за 2004 г.: за 1 квартал – 156059 руб., за 2 квартал - 285255 руб., за 3 квартал - 168354 руб., 4 квартал - 211698 руб.

В соответствии со статьей 207 НК РФ предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на доходы физических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ и статьей 221 НК РФ индивидуальные предприниматели при исчислении налога на доходы физических лиц уменьшают налогооблагаемый доход на сумму фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, определяемых в порядке, установленном главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как ранее установлено судом, книга учета доходов и расходов за 2004 г. и иные данные о доходах и расходах за 2004г. предпринимателем в инспекцию не представлялась. Налог на доходы физических лиц предприниматель не уплачивал; налоговую декларацию не представил.

Как следует из оспариваемого решения, инспекция определила НДФЛ, подлежащий уплате предпринимателем за 2004г., следующим образом. На расчетный счет предпринимателя в 2004г. поступили денежные средства в сумме 5384512,65 руб., которые были признаны доходом предпринимателя. В качестве расходов инспекцией за 2004г. были признаны только расходы по обслуживанию расчетного счета в сумме 65383,85 руб. Налоговая база была исчислена в сумме 5319128,8 руб. (5384512,65-65383,85 руб.); налог начислен в сумме 691486,74 руб.

Возражая против вышеуказанного порядка исчисления налога, предприниматель указал на необходимость применения расчетного способа установления обязанности по уплате налога на основе данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Оценив доводы сторон, арбитражный суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 НК РФ в целях исчисления налога на доходы физических лиц дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме;

Из представленной в материалы дела банковской выписки следует, что на расчетный счет предпринимателя от его контрагентов поступили денежные средства за реализацию товаров, работ и услуг в сумме 5384512,65 руб. В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ и пунктом 1 статьи 223 НК РФ вышеуказанную сумму за вычетом НДС, поступившую на расчетный счет предпринимателя, следует признать его доходом за 2004г.

Обосновывая свою позицию по делу, заявитель не указал, по каким причинам данные его расчетного счета не могут быть использованы с целью определения дохода, вменяемого ему инспекцией.

В материалы дела заявитель не представил каких-либо документов, подтверждающих расходы в порядке статьи 221 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 221 НК РФ установлено, что если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет по НДФЛ производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд приходит к выводу, что отсутствие учета объектов налогообложения предпринимателем не привело к невозможности определения НДФЛ, подлежащего уплате, поскольку расходы правомерно определены инспекцией на основе данных расчетного счета предпринимателя, а расходы подлежат определению в размере 20 процентов от общей суммы доходов.

В обоснование своей позиции по делу заявитель сослался на постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2004г. №668/04, из которого следует, что при отсутствии возможности установить доходы или расходы предпринимателя, инспекции при расчете налогов надлежит руководствоваться положениями пункта 7 статьи 31 НК РФ.

Между тем настоящим решением суда установлено, что отсутствие учета объектов налогообложения НДФЛ у заявителя не привело к невозможности определения суммы НДФЛ инспекцией. Арбитражный суд отмечает, что вышеуказанное постановление Президиума ВАС РФ не может применяться при рассмотрении вопроса о порядке определения расходов предпринимателя по НДФЛ в 2004г., поскольку из вышеуказанного постановления следует, что вывод ВАС РФ относится к периоду 1999-2000гг., то есть периоду, в котором специальная норма, предусмотренная пунктом 1 статьи 221 НК РФ, не действовала.

Вместе с тем инспекцией не было учтено право предпринимателя на получении профессионального налогового вычета в размере 20% от суммы доходов, установленных инспекцией.

Вывод инспекции о том, что профессиональный налоговый вычет в размере 20% от суммы доходов может быть применен только по заявлению налогоплательщика, не соответствует налоговому законодательству.

В соответствии с пунктом 3 статьи 221 НК РФ налогоплательщики, указанные в настоящей статье, реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления налоговому агенту. Таким образом, статья 221 НК РФ предусматривает необходимость подачи письменного заявления о профессиональных вычетах как в случае представления документов, подтверждающих расходы, так и в упрощенном порядке.

Между тем отсутствие вышеуказанных заявлений не освобождает инспекцию от обязанности учитывать расходы налогоплательщика в соответствии со статьей 221 НК РФ. Поскольку в ходе проверки документы, подтверждающие расходы, не были представлены предпринимателем, инспекция была обязана руководствоваться прямым указанием пункта 1 статьи 221 НК РФ об исчислении расходов в размере 20% от полученного дохода.

Учитывая вышеизложенное, а также выводы суда о порядке исчислении НДС в 2004г. расчетным путем, арбитражный суд приходит к выводу, что предпринимателем в 2004г. подлежал уплате НДФЛ в сумме: 474567 руб. (((5384512,65 руб. – 821366 руб.(НДС))-(5384512,65 руб. – 821366 руб.)*20%)*13%).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ предприниматель в 2004г.-2005г. являлся плательщиком единого социального налога.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по ЕСН определяется индивидуальным предпринимателями как сумма доходов, за вычетом расходов, связанных с их извлечением и определяемых в порядке главы 25 НК РФ.

Как ранее установлено судом, книга учета доходов и расходов за 2004 г. предпринимателем в инспекцию не представлялась. Предприниматель не уплачивал ЕСН за 2004г.; налоговую декларацию по ЕСН не представил.

Как следует из оспариваемого решения, инспекция определила налоговую базу для исчисления ЕСН за 2004г. как разность между поступившими от контрагентов заявителя денежными средствами и расходами по обслуживанию расчетного счета.

Оценив доводы сторон, арбитражный суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Из положения пункта 3 статьи 237 НК РФ следует, что доходы предпринимателя признаются в том периоде, в котором они были фактически предпринимателем получены.

При таких обстоятельствах и с учетом ранее сделанных выводов суда, у инспекции имелись основания использовать данные расчетного счета предпринимателя с целью определения его доходов.

Между тем данными о расходах предпринимателя инспекция не располагала.

В силу пункта 7 статьи 31 НК РФ инспекция при определении расходов предпринимателя за 2004г. в целях ЕСН должна была обратиться к информации о деятельности самого предпринимателя. В ходе выездной проверки инспекцией были установлены расходы предпринимателя, связанные с ведением его расчетного счета, которые были учтены при начислении налога.

Вместе с тем, расходы предпринимателя, связанные с приобретением материалов, осуществлением им ремонтных работ, инспекцией на основе данных о налогоплательщике не были установлены.

При таких обстоятельствах у инспекции отсутствовали основания для учета расходов предпринимателя по ЕСН только на основе данных его расчетного счета. С учетом положения пункта 7 статьи 31 НК РФ инспекция была обязана рассчитать расходы предпринимателя, основываясь на данных об аналогичных налогоплательщиках, что инспекцией сделано не было.

Учитывая вышеизложенное, инспекция не определила в установленном налоговым законодательством порядке налоговую базу предпринимателя по ЕСН за 2004г. В связи с вышеизложенным начисление инспекцией предпринимателю ЕСН за 2004г. следует признать необоснованным полностью.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Поскольку инспекцией сумма ЕСН, подлежащая уплате предпринимателем в 2004г., не была установлена в надлежащем порядке, то привлечение к ответственности за непредставление декларации по ЕСН за 2004г. и неуплату ЕСН за 2004г. следует признать необоснованным.

В соответствии со статьей 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ. Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, сроки для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату НДС за 3 квартал, и к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление декларации за 3 квартал 2004г. истекли соответственно 01.10.2007г. и 20.10.2007г. Поскольку решение инспекции вынесено 20.12.2007г., привлечение к ответственности за непредставление декларации по НДС за 3 квартал 2004г. и неуплату НДС за 3 квартал 2004г. следует признать неправомерным, в связи с истечением сроков, установленных статьей 113 НК РФ.

С учетом ранее сделанных судом выводов штраф, предусмотренный пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление декларации по НДФЛ за 2004г. подлежал начислению в сумме 1281331 руб., штраф за непредставление декларации по НДС за 4 квартал 2004г. - в сумме 698603 руб. Штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату НДФЛ за 2004г. подлежал начислению в сумме 94913,4 руб., за неуплату НДС за 4 квартал 2004г. - в сумме 42339,6 руб.

Как следует из материалов дела, предприниматель в 2005-2006г. представлял в инспекцию налоговые декларации по НДС и уплачивал налог поквартально. Между тем, книги учета доходов и расходов, а также книги покупок и продаж за 2005г. и 2006г. предпринимателем представлены не были.

Из оспариваемого решения следует, что инспекция определила НДС, подлежащий уплате предпринимателем за 2005г.-2006г., следующим образом. Разница между поступившими на расчетный счет денежными средствами за реализацию товаров, работ, услуг и данными деклараций о реализации товаров, работ, услуг была определена инспекцией как занижение налоговой базы. Сумму НДС, неуплаченную предпринимателем в результате занижения налоговой базы, инспекция определяла путем умножения вышеуказанной разницы на налоговую ставку 18%. В качестве вычетов по НДС инспекция учла суммы налога, уплата которых контрагентам в цене товаров (работ, услуг) подтверждена заявителем надлежащим образом; частично инспекцией в подтверждении вычетов было отказано. В отсутствие книг покупок предпринимателя инспекция относила суммы налоговых вычетов к тем налоговым периодам, в которых вычеты должны были быть учтены исходя из дат счетов-фактур и платежных документов.

Оценив доводы сторон, касающихся начисления инспекцией НДС в 2005-2006г. арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В отсутствие учета объектов налогообложения инспекции в соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ должна была исчислить налог расчетным способом.

Из вышеизложенного арбитражный суд делает вывод, что инспекция, имела право определять НДС, подлежащий уплате предпринимателем с налоговой базы в 2005-2006г., на основе расчетного счета предпринимателя.

Поскольку судом установлено, что определение налогового обязательства осуществлялось инспекцией расчетным способом на основе данных о поступивших на расчетный счет денежных средств от контрагентов, то в соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ инспекцией подлежала применению расчетная ставка налога.

Учитывая, что выписки по расчетному счету предпринимателя не содержат данных о реализации товаров, подлежащей обложению ставкой 10%, арбитражный суд считает, что при определении суммы НДС, подлежащей уплате за отчетные периоды 2005-2006г. инспекции следовало применить расчетную ставку 18/118.

В силу положений статей 171, 172 НК РФ у инспекции отсутствовали основания для применения расчетного метода для определения вычетов по НДС.

Из заявления предпринимателя следует, что им оспорен отказ инспекции в подтверждении налоговых вычетов в сумме налога, уплаченного организациям ООО «Мегастройэксклюзив», ООО «Пангея – Керамика XXI» в цене приобретенных товаров (работ, услуг). Также предпринимателем оспорен отказ инспекции в подтверждении вычетов, основанный на информации, полученной от контрагентов предпринимателя.

Как следует из материалов дела, в обоснование применения налоговых вычетов предприниматель представил в инспекцию счета-фактуры ЗАО «Металлоторг» от 24.08.2005г. №00825, от 08.09.2005г. №00007695 от 17.11.2005г. №7930, от 05.12.2005г. №8013, от 19.12.2005г. №8056. Также предпринимателем представлены квитанции к проходным кассовым ордерам, товарные накладные, даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур. Суммы в представленных счетах-фактурах и товарных накладных совпадают с суммами в квитанциях к приходным кассовым ордерам, в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

Исходя из дат счетов-фактур, товарных накладных и квитанций к приходным кассовым ордерам, предприниматель на основе представленных документов имел право на налоговый вычет по НДС в 2005г.: в августе в сумме 2725,55 руб., сентябре - 22714,61 руб., ноябре - 29314,38 руб. декабре - 55240,6 руб.

В обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «Санполимер» от 31.10.2005г. №734, от 12.10.2005г. №679, от 22.11.2005г. №799, от 14.12.2005г. №812, от 19.12.2005г. №867, от 23.12.2005г. №892. Также предпринимателем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, товарные накладные и кассовые чеки, даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур. Суммы в представленных счетах-фактурах, товарных накладных совпадают с суммами в квитанциях к приходным кассовым ордерам и кассовых чеках, в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

В обоснование применения вычетов за 2006г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «Санполимер» от 20.11.2006г. №0731, от 10.11.2006г. №0693, от 21.12.2006г. №0794, от 25.12.2006г. №00843. Также предпринимателем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, товарные накладные даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур. Суммы в представленных счетах-фактурах, товарных накладных совпадают с суммами в квитанциях к приходным кассовым ордерам, в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

Исходя из дат счетов-фактур, товарных накладных, квитанций к приходным кассовым ордерам и кассовых чеков, предприниматель на основе представленных документов имел право на налоговый вычет по НДС в 2005г: в октябре в сумме 40171,12 руб., ноябре - 28317,89 руб., декабре - 76078,25 руб., а также в 4 квартале 2006г. - 44267,04 руб.

В обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «НТН – Строймонтаж» от 16.03.2005г. №238, 10.10.2005г. №985 от 15.11.2005г. №1095. Также предпринимателем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, товарные накладные и кассовые чеки, даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур. Суммы в представленных счетах-фактурах, товарных накладных совпадают с суммами в квитанциях к приходным кассовым ордерам и кассовых чеках, в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

Исходя из дат счетов-фактур, товарных накладных и квитанций к приходным кассовым ордерам и кассовых чеков, предприниматель на основе представленных документов имел право на налоговый вычет по НДС в 2005г. в 1 квартале в сумме 2537,08 руб., октябре - 8931,6 руб., ноябре - 11687,4 руб.

В обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «Росмет» от 29.03.2005г. №0156, 27.07.2005г. №0359, от 30.08.2005г. №0449, от 24.08.2005г. №0428, от 17.08.2005г. №0399, от 11.08.2005г. №0368.

Также предпринимателем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, товарные накладные даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур. Суммы в представленных счетах-фактурах, товарных накладных совпадают с суммами в квитанциях к приходным кассовым ордерам, в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

Исходя из дат счетов-фактур, товарных накладных и квитанций к приходным кассовым ордерам предприниматель на основе представленных документов имел право на налоговый вычет по НДС в 2005г.: в 1 квартале в сумме 14020 руб., в июле - 19683 руб. в августе - 91487 руб.

В обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ИП ФИО5 от 10.10.2005г. №3651, от 17.10.2005г. №3693, от 11.11.2005г. №3754.

Также предпринимателем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, от 10.11.2005г. №450, от 17.11.2005г. №561, от 11.12.2005г. и товарные накладные.

Суммы в представленных счетах-фактурах, товарных накладных совпадают с суммами в квитанциях к приходным кассовым ордерам, в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

Исходя из дат счетов-фактур, товарных накладных и квитанций к приходным кассовым ордерам предприниматель на основе представленных документов имел право на налоговый вычет по НДС в 2005г. в ноябре в сумме 109303,99 руб., в декабре – 57120,94 руб.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием для отказа в вычетах, заявленных предпринимателем по счетам-фактурам ЗАО «Металлоторг», ООО «Санполимер», ООО «НТН – Строймонтаж», ООО «Росмет», ИП ФИО5, является неподтверждение вышеуказанными контрагентами факта совершения сделок с предпринимателем.

В письме ЗАО «Металлоторг» от 16.11.2006г. сообщило налоговому органу, что организация не осуществляла финансово-хозяйственную деятельность с ФИО1 ООО «Санполимер» в письме от 23.04.2007г. сообщило налоговому органу, что оно с индивидуальным предпринимателем ФИО1 никакой хозяйственной деятельности не вело. ООО «НТН – Строймонтаж» в письме от 13.12.2006г. сообщило, что общество в 2005г.-2006г. не производило поставок товаров и не получало оплаты от ИП ФИО1. ООО «Росмет» в письме без номера и даты сообщило, что за период с 01.01.2005г. по 01.01.2007г. отпуск МТЦ ФИО1 не производился. В письме от 28.11.2006г. ФИО5 сообщил налоговому органу, что за 2005г. и 2006г. в адрес ФИО1 продукцию не реализовывал.

На основании данных писем инспекцией было отказано предпринимателю в подтверждении вычетов по вышеперечисленным счетам-фактурам ЗАО «Металлоторг», ООО «Санполимер», ООО «НТН – Строймонтаж», ООО «Росмет», ИП ФИО5

Между тем, пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отказывая предпринимателю в подтверждении права на вычет по вышеуказанным контрагентам, инспекция не указала в решении каких-либо нарушений, допущенных при оформления вышеуказанных счетов-фактур, товарных накладных, квитанций к приходным кассовым ордерам.

В оспариваемом решении инспекция фактически делает вывод о том, что сведения, содержащихся в представленных предпринимателем документах, недостоверны, а информация, представленная контрагентами заявителя, достоверна.

Между тем, из материалов дела арбитражный суд не усматривает, что инспекцией проводилась какая-либо проверка информации, полученной от ЗАО «Металлоторг», ООО «Санполимер», ООО «НТН – Строймонтаж», ООО «Росмет», ИП ФИО5 Вместе с тем данная проверка необходима, поскольку контрагенты общества могут быть заинтересованы в неподтверждении реализации товаров (работ, услуг) предпринимателю, поскольку подтверждение реализации влечет обязанность уплачивать налог на добавленную стоимость и налог на прибыль.

Экспертиза представленных документов в порядке статьи 95 НК РФ инспекцией не проводилась. В настоящем деле инспекция также не заявила ходатайство о проведении экспертизы представленных предпринимателем документов, а также не заявила о фальсификации каких-либо доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ.

В связи с вышеизложенным, арбитражный суд не может считать доказанным факт получения предпринимателем необоснованной налоговой выгоды на основании оправдательных документов, полученных им от ЗАО «Металлоторг», ООО «Санполимер», ООО «НТН – Строймонтаж», ООО «Росмет», ИП ФИО5 Отказ в вышеуказанных вычетах является неправомерным.

В обоснование применения налоговых вычетов предприниматель представил в налоговую инспекцию счет-фактуру ЗАО «Техстройматериалы» от 31.12.2005г. №24. Сумма НДС, выделенная в счете-фактуре, составила 11962,31 руб.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием для отказа в вычете по вышеуказанному счету-фактуре, является неподтверждение ЗАО «Техстройматериалы» факта осуществления сделок с предпринимателем. В письме ЗАО «Техстройматериалы» от 28.11.2006г. сообщило налоговому органу, что в 2005г.-2006г. продукция предприятия ФИО1 не отпускалась и хозяйственные договоры с ним не заключались.

Данный вывод инспекции арбитражный суд не принимает как основание для отказа в предоставлении вычета, поскольку из материалов дела арбитражный суд не усматривает, что инспекцией проводилась какая-либо проверка информации, полученной от ЗАО «Техстройматериалы», и проводилась экспертиза представленных предпринимателем документов.

В то же время из решения инспекции следует, что предпринимателем в инспекцию не был представлен документ об оплате вышеуказанного счета-фактуры и товарная накладная. При таких обстоятельствах инспекция правомерно отказала в подтверждении налогового вычета за декабрь 2005г. в сумме 11962,31 руб. в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 172 НК РФ.

В обоснование применения налоговых вычетов предприниматель представил в налоговую инспекцию товарную накладную ОАО «Орловский завод силикатного кирпича» от 16.05.2005г. №424. В данной товарной накладной НДС выделен в сумме 1303,39 руб. Поскольку платежные документы, а также счет-фактура представлены не были, инспекция правомерно не учла сумму 1303,39 руб. в качестве налогового вычета во 2 квартале 2005г., в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 172 НК РФ.

Также в обоснование применения налоговых вычетов предприниматель представил в налоговую инспекцию квитанции к приходным кассовым ордерам ОАО «Орловский завод силикатного кирпича» от 24.10.2006г. №1469 с выделенной суммой НДС -119,41 руб., от 27.10.2006г. №1511 (НДС – 119,41 руб.), от 04.12.2006г. №1554 НДС – (1203,36 руб.)

Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием для отказа в вычете по вышеуказанным документам, является неподтверждение ОАО «Орловский завод силикатного кирпича» факта осуществления сделок с предпринимателем.

В ходе проведения проверки, ОАО «Орловский завод силикатного кирпича» в письме от 02.05.2007г. сообщило налоговому органу, что организация не может представить документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ИП ФИО1. Вместе с тем общество сообщило, что осуществляло отгрузку кирпича ФИО1 как физическому лицу.

С данным ответом общество представило налоговому органу следующие счета-фактуры, выставленные заявителю: №1388 от 30.10.2006г. с выделенной суммой НДС 59,7 руб., от 30.10.2006г. №1411 с выделенной суммой НДС 119,41 руб., №1553 от 20.12.2006г. с выделенной суммой НДС 1203 руб. и соответствующие товарные накладные.

В решении инспекции представленным ОАО «Орловский завод силикатного кирпича» документам оценка не дана.

Учитывая, что обществом подтвержден факт осуществления сделок с предпринимателем, у инспекции отсутствовали основания для отказа предпринимателю в подтверждении вычета, равному сумме НДС, выделенной в представленных счетах-фактурах.

То обстоятельство, что в документах общества предприниматель учтен как физическое лицо само по себе не является основанием для отказа в налоговом вычете, поскольку инспекцией не установлено, что товар был приобретен для операций, не подлежащих обложению НДС.

Учитывая вышеизложенное, у инспекции отсутствовали основания для отказа в подтверждении вычета в 4 квартале 2005г. в сумме 1382,47 руб. В вычете в сумме 59,71 руб. инспекцией отказано правомерно, поскольку счета-фактуры были представлены с выделенным НДС на общую сумму только 1382,47 руб.

В обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «Росметалл» от 29.06.2005г. №1309, от 07.07.2005г. №1244, от 07.05.2005г. №2444, от 23.06.2005г. №4122, от 23.05.2005г. №2903, от 17.05.2005г. №2718, от 11.05.2005г. №2481, от 06.05.2005г. №2430, от 01.07.2005г. №4446, от 06.09.2005г. №6077.

Предпринимателем также в обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. представлены в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «Росметалл» от 29.06.2005г. №4339, от 27.04.2005г. №2178, а также соответствующие им товарные накладные. В подтверждение оплаты данных счетов-фактур предприниматель представил кассовые чеки, даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур. Суммы в представленных счетах-фактурах совпадают с суммами в кассовых чеках, в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

Исходя из дат счетов-фактур, товарных накладных, квитанций к приходным кассовым ордерам и кассовых чеков предприниматель на основе представленных документов имел право на налоговый вычет по НДС в 2005г. в 2 квартале в сумме 355481,7 руб. в июле - 29027 руб. в сентябре - 43495,3 руб.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием для отказа в вычете по вышеуказанным документам, является неподтверждение ООО «Росметалл» факта осуществления сделок с предпринимателем.

В ходе проведения проверки, ООО «Росметалл» в письме без номера и даты сообщило налоговому органу, что среди клиентов организации числится не ИП ФИО1, а физическое лицо ФИО1 С данным ответом общество представило налоговому органу накладные на отпуск товаров ФИО1

В решении инспекции представленным ООО «Росметалл» документам оценка не дана.

Учитывая, что обществом подтвержден факт осуществления сделок с предпринимателем, у инспекции отсутствовали основания для отказа предпринимателю в сумме вычета, равному сумме НДС, выделенной в представленных счетах-фактурах.

В обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ЗАО «Дормаш» от 16.05.2005г. №340, от 26.05.2005г. №2626, от 24.08.2005г. №825, от 13.09.2005г. №4919.

Также предпринимателем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам и кассовые чеки, даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур. Суммы в представленных счетах-фактурах совпадают с суммами в квитанциях к приходным кассовым ордерам и кассовых чеках, в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

Исходя из дат счетов-фактур, дат квитанций приходных кассовых ордеров и кассовых чеков, предприниматель на основе представленных документов имел право на налоговый вычет по НДС в 2005г: во 2 квартале в сумме 103,72 руб., августе - 25,93 руб., сентябре - 51,86 руб.

В оспариваемом решении инспекции указано, что результат проведения встречной проверки ЗАО «Дормаш» свидетельствует об отсутствии финансово-хозяйственных взаимоотношений ИП ФИО1 с ЗАО «Дормаш». В решении инспекция сослалась на материалы встречной проверки, представленные ИФНС РФ по Заводскому району г. Орла с сопроводительным письмом от 30.11.2006г. №13-27/2271дсп.

Между тем, вышеуказанное письмо ИФНС РФ по Заводскому району г. Орла не содержит информации об отсутствии финансово-хозяйственных взаимоотношений ИП ФИО1 с ЗАО «Дормаш». Также из данного письма следует, ЗАО «Дормаш» фактически выставляло предпринимателю счета-фактуры, товарные накладные и получало оплату за отгруженный товар; соответствующие доукменты были представлены ЗАО «Дормаш» налоговым органам. Сумма оплаты, наименование и количество товара, указанные в документах, представленных предпринимателем, совпадают с показателями документов, представленных ЗАО «Дормаш». В решении инспекции представленным ЗАО «Дормаш» документам оценка не дана.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд считает, что предприниматель надлежащим образом подтвердил налоговые вычеты на основе документов, выставленных ему ЗАО «Дормаш».

В обоснование применения налоговых вычетов предприниматель представил в инспекцию счета-фактуры ООО «Пангея – Керамика XXI» от 14.02.2005г. №569, от 11.02.2005г. №1132 и соответствующие товарные накладные. В данных счетах-фактурах НДС выделен в общей сумме 36486 руб. Квитанции к приходным кассовым ордерам, обосновывающие оплату вышеуказанных счетов-фактур, представлены не были. Представленные предпринимателем в инспекцию кассовые чеки выцвели в процессе хранения; сопоставить кассовые чеки со счетами-фактурами не представляется возможным. Поскольку платежные документы, позволяющие установить факт оплаты вышеуказанных счетов-фактур не представлены, инспекция правомерно не учла сумму 36486 руб. в качестве налогового вычета в 2005г., а также, с учетом положений пунктов 1 и 9 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005г. №119-ФЗ, не учла данный вычет в 2006г.

Также в обоснование применения налоговых вычетов предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «Пангея – Керамика XXI» от 24.10.2005г. №6690, от 22.11.2005г. №6805, от 14.11.2005г. №6733, от 02.12.2005г. №6859 и от 16.12.2005г. №6915, от 24.11.2006г. №7784, от 15.12.2006г. №615.

Также предпринимателем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, товарные накладные и кассовые чеки, даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур. Суммы в представленных счетах-фактурах, товарных накладных совпадают с суммами в квитанциях к приходным кассовым ордерам и кассовых чеках, в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

Исходя из дат счетов-фактур, дат квитанций приходных кассовых ордеров и кассовых чеков, предприниматель на основе представленных документов имел право на налоговый вычет по НДС в 2005г: в октябре в сумме 37506,18 руб., ноябре - 69291,79 руб. декабре - 65104,3 руб. а также в 4 квартале 2006г. в сумме 33889,32 руб.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из оспариваемого решения следует, что отказ в подтверждении сумм вычетов основан на выводе инспекции о неверном указании ИНН продавца в вышеуказанных счетах-фактурах ООО «Пангея – Керамика XXI» и, таким образом, несоответствии счетов-фактур требованиям подпункта 2 пункта 5 статьи 169 НК РФ.

Данный вывод инспекции не основан на материалах дела.

Как следует из представленных счетов-фактур и товарных накладных ООО «Пангея – Керамика XXI», в них указан ИНН организации - 7728301084. Делая вывод о неверном указании ИНН в счетах-фактурах, инспекции сослалась на письмо Инспекции ФНС России №22 по г. Москве от 16.11.2006г. №23-11/24389@.

Между тем, в запросе о проведении встречной проверки ООО «Пангея – Керамика XXI» от 24.10.2006г. №12-26/5034дсп@# инспекция указала ИНН <***>, то есть не соответствующий ИНН организации и содержащий 11 знаков. В письме Инспекции ФНС России №22 по г. Москве от 16.11.2006г. №23-11/24389@ о проведении встречной проверки указано, что ООО «Пангея – Керамика XXI» ИНН <***> в данной инспекции на учете не стоит. Таким образом, письмо о проведении встречной проверки также содержит ИНН, который ООО «Пангея – Керамика XXI» не указывала в своих счетах-фактурах и который не может принадлежать какой-либо организации.

Учитывая вышеизложенное, довод инспекции о неверном указании ИНН в документах, полученных предпринимателем от ООО «Пангея – Керамика XXI», является несостоятельным.

В обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «Мегастройэксклюзив» от 26.07.2005г. с выделенной суммой НДС - 34248,61 и от 16.09.2005г. с выделенной суммой НДС - 23590,08 руб.

Также предпринимателем представлены соответствующие квитанции к приходным кассовым ордерам, товарные накладные, даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур.

Между тем в представленных в материалы дела товарных накладных отсутствует подпись предпринимателя о приемке товара. Данный мотив отказа в налоговом вычете инспекцией указан в оспариваемом решении, однако исправленные товарные накладные в материалы дела предпринимателем не представлены. Учитывая вышеизложенное, предприниматель не подтвердил факт принятия товара на учет по вышеуказанным счетам-фактурам. Таким образом, в подтверждении вычета за июль 2005г. в сумме - 34248,61 руб. и сентябрь 2005г. - 23950,08 руб. отказано правомерно в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 172 НК РФ

В обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «Мегастройэксклюзив» от 25.03.2005г. №39987 на сумму 200182,72 руб. НДС – 30536,35 руб., от 01.03.2005г. №3608 на сумму 200182,82 руб. НДС – 30536,35 руб., от 10.02.2005г. №30005 на сумму 240219,3 руб. НДС – 36643,62 руб. и соответствующие им товарные накладные.

Также предпринимателем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам об оплате вышеуказанных счетов-фактур: от 25.03.2005г. №00015 на сумму 169646,4 руб. НДС – 30536,35 руб., от 01.03.2005г. №0096 на сумму 169646,4 руб., НДС – 30536,35 руб., от 10.02.2005г. №0096 на сумму 203575,68 руб. НДС – 36643,62 руб.

Основанием для отказа в вычете по вышеуказанным документам послужило неверное отражение в квитанциях к приходным кассовым ордерам сумм НДС, уплаченных предпринимателем. Из представленных квитанций к приходным кассовым ордерам усматривается, что сумма НДС была выделена в них путем умножения уплаченной суммы на ставку 18%, в то время как необходимо было осуществить умножение на расчетную ставку 18/118.

Между тем, данное основание не позволяет отказать в подтверждении вычета по вышеуказанным счетам-фактурам полностью.

Учитывая данные об оплате товара, содержащиеся в квитанциях к приходным кассовым ордерам, инспекцией подлежал расчету вычет в суммах соответственно 25878,26 руб., 25878,26 руб. и 31053,91 руб.

Между тем, в представленных в материалы дела товарных накладных к счетам-фактурам от 01.03.2005г. №0096 и от 10.02.2005г. №0096 отсутствует подпись предпринимателя о приемке товара. Поскольку исправленные товарные накладные в материалы дела не представлены, предприниматель не подтвердил факт принятия товара на учет по счетам-фактурам от 01.03.2005г. №0096 и от 10.02.2005г. №0096.

Учитывая вышеизложенное инспекция правомерно отказала в вычете за 1 квартал 2005г. в сумме 71838,06 руб. (30536,35 руб. + 36643,62 руб. + 4658,09 руб.) в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 172 НК РФ. Отказ в вычете в сумме 25878,26 руб. следует признать неправомерным.

В обоснование применения налоговых вычетов за 2005г. предприниматель представил в налоговую инспекцию счета-фактуры ООО «Мегастройэксклюзив» от 04.04.2005г. №40318, от 26.08.2005г. №41169, от 10.08.2005г. №40918.

Также предпринимателем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, товарные накладные, даты которых соответствуют датам вышеуказанных счетов-фактур. Суммы в представленных счетах-фактурах, товарных накладных совпадают с суммами в квитанциях к приходным кассовым ордерам в том числе, совпадают выделенные в них суммы НДС.

Исходя из дат счетов-фактур, дат квитанций приходных кассовых ордеров и предприниматель на основе представленных документов имел право на налоговый вычет по НДС в 2005г: во 2 квартале в сумме 30536,35 руб., августе - 73287,3 руб.,

Отказывая в подтверждении вычетов, заявленных предпринимателем по счетам-фактурам ООО «Мегастройэксклюзив», инспекция указала, что согласно письму ИФНС РФ №5 по г.Москве от 20.06.2007г. №24-09/036786@ ООО «Мегастройэксклюзив» не отчитывается в налоговом органе с 4 квартала 2002г.

Между тем, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств того, что предприниматель действовал без должной осмотрительности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом инспекция в материалы дела не представила, в связи с чем вышеуказанный довод инспекции не может являться законным основанием для отказа в подтверждении налогового вычета.

Инспекция на основании письма от 20.06.2007г. №24-09/036786@ также указала, что ООО «Мегастройэксклюзив» не регистрировало контрольно-кассовую технику в налоговых органах. Инспекция со ссылкой на статью 4 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 г. №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» указала, что использование контрольно-кассовой машины, незарегистрированной в налоговых органах, рассматривается как ее неприменение.

Между тем инспекцией не учтено, что использование контрольно-кассовой машины, незарегистрированной в налоговых органах, рассматривается как ее неприменение продавцом в целях статьи 14.5 КоАП РФ; нарушение продавцом порядка применения контрольно-кассовой техники не влечет для покупателя недействительность пробитого кассового чека.

В оспариваемом решении инспекция указала, что предприниматель представил кассовые чеки в подтверждении вычетов по счетам-фактурам ООО «Росмет», ООО «Металлоторг», ИП ФИО5, ООО «Росметалл», «Мегастройэксклюзив», которые выцвели в процессе хранения.

Арбитражный суд считает, что отсутствие кассового чека при наличии квитанции к приходному кассовому ордеру не может являться основанием для отказа в применении налогового вычета.

Налоговый кодекс РФ не содержит исчерпывающего перечня документов, которыми налогоплательщик подтверждает фактическую уплату сумм налога в цене приобретаемого товара.

В соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 18.08.1998 N 88 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации» приходный кассовый ордер применяется для оформления поступления наличных денег в кассу; содержит информацию об источнике поступление наличных денег и сумме налога на добавленную стоимость. Квитанция к приходному кассовому ордеру, выдаваемая на руки лицу, сдавшему деньги, так же содержит вышеуказанную информацию.

С учетом вышеизложенного квитанции к приходным кассовым ордерам также могут подтверждать фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость в цене приобретаемого товара, что также следует из пункта 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Минфина РФ N 86н, МНС РФ N БГ-3-04/430 от 13.08.2002

Доводы инспекции об отсутствии в отдельных товарных накладных подписи директора, расшифровки подписей директора и главного бухгалтера ООО «Мегастройэксклюзив» не может быть принят во внимание судом, поскольку факт приемки товара подтверждается подписями предпринимателя в товарных накладных. В связи с вышеизложенным данные дефекты суд оценивает как незначительные и не являющиеся основанием для отказа в подтверждении вычета.

Доводы инспекции об отсутствии подписи предпринимателя в ряде товарных накладных, полученных от ООО «Мегастройэксклюзив», арбитражным судом оценены. В отношении товарных накладных, полученных предпринимателем от других контрагентов, инспекция вышеуказанный довод как основание для отказа в вычетах не приводила.

Также в решении инспекция не приводила в качестве основания для отказа в вычете довод об отсутствии товарно-транспортных накладных и не исследовала вопрос о необходимости наличия таких накладных у предпринимателя, в связи с чем данный довод инспекции, заявленный в судебном заседании, как основание для отказа в вычете арбитражным судом не принимается.

Что касается довода инспекции об отсутствии расшифровки подписи кассира в квитанциях к приходным кассовым ордерам, то данное требовании к оформлению квитанций Постановлением Госкомстата РФ от 18.08.1998 N 88 не установлено и не может являться законным основанием для отказа в предоставлении вычетов.

Учитывая вышеизложенные выводы о порядке определения налоговой базы по НДС и обоснованности заявленных предпринимателем вычетов за 2005-2006г., арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Налог за 1 квартал 2005г., подлежащий исчислению на основании данных расчетного счета, составил 396454 руб. ( 2598973 руб. * 18/118). Поскольку в декларации предпринимателем отражен налог, подлежащий исчислению с налоговой базы, в сумме 396454 руб., у инспекции отсутствовали основания для начисления налога в результате занижения налоговой базы.

Из заявленного в декларации за 1 квартал 2005г. налогового вычета в сумме 363776 руб., инспекцией было отказано в применении вычета в общей сумме 200163,37 руб. Инспекцией отказано в подтверждении вычета по следующим контрагентам: ООО «Мегастройэксклюзив» в сумме 97716,32 руб., ООО «Пангея – Керамика XXI» - 36486 руб., ООО «Росмет» - 14020 руб., ООО «НТН – Строймонтаж» - 2537,08 руб., а также инспекцией отказано в подтверждении вычета в сумме 49403,97 руб., поскольку он не подтвержден какими-либо документами.

Учитывая ранее сделанные судом выводы, а также то, что предприниматель не привел доводов относительно неправомерности отказа в подтверждении вычета в сумме 49403,97 руб., налогоплательщик имел право на применение налогового вычета за 1 квартал 2005г. в сумме 206048 руб. (163613 + 25878 + 14020 + 2537).

Таким образом, занижение и неуплата налога составили в 1 квартале 2005г. 157728 руб. (363776 руб. – 206048 руб.); штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежал начислению в сумме 31545,6 руб.

Налог за 2 квартал 2005г., подлежащий исчислению на основании данных расчетного счета, составил 440905 руб. (2890376 руб.*18/118). Поскольку в декларации предпринимателем отражен налог, подлежащий исчислении с налоговой базы, в сумме 440905 руб., у инспекции отсутствовали основания для начисления налога в результате занижения налоговой базы.

Из заявленного в налоговой декларации за 2 квартал 2005г. вычета в сумме 439834 руб. инспекцией отказано в применении вычета в общей сумме 439730,28 руб. Инспекцией отказано в подтверждении вычета по следующим контрагентам: ЗАО «Росметалл» -355481,7 руб., ОАО «Орловский завод силикатного кирпича» - 1303,39 руб., ЗАО «Дормаш» - 103,72 руб., ООО «Мегастройэксклюзив» - 30536,35 руб., а также инспекцией отказано в подтверждении вычета на сумму 52305,12 руб., поскольку он не подтвержден какими-либо документами.

Учитывая ране сделанные судом выводы, а также то, что предприниматель не привел доводов относительно неправомерности отказа в подтверждении вычета в сумме 52305,12 руб., налогоплательщик имел право на применение налогового вычета за 2 квартал 2005г. в сумме 386122 руб. (355482 + 104 + 30536).

Таким образом, занижение и неуплата налога составили во 2 квартале 2005г. 53712 руб. (439834 руб. – 386122 руб.); штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежал начислению в сумме 10742,4 руб.

Налог за 3 квартал 2005г., подлежащий исчислению на основании данных расчетного счета, составил 526366 руб. (3450622 руб. * 18/118). В декларации предпринимателем отражен налог, подлежащий исчислении с налоговой базы, в сумме 503236 руб. Таким образом, инспекция имела право начислить налог в сумме 23130 руб. в результате занижения налоговой базы за 3 квартал 2005г.

В налоговой декларации за 3 квартал 2005г предпринимателем заявлен вычет в сумме 500924 руб.

Из оспариваемого решения следует, что инспекцией подтвержден вычет в сумме 92775,54 руб.

Инспекцией отказано в подтверждении вычетов за 3 квартал 2005г. по следующим контрагентам в июле 2005г.: ООО «Росметалл» в сумме 29027 руб., ООО «Росмет» - 19683 руб., ООО «Мегастройэксклюзив» - 34248,61 руб.; в августе 2005г. ЗАО «Металлоторг» в сумме 2725,55 руб., ООО «Мегастройэксклюзив» - 73287,3 руб., ЗАО «Дормаш» - 25,93 руб., ООО «Росмет» - 91487 руб. в сентябре 2005г.: ЗАО «Металлоторг» в сумме 22714,61 руб., ООО «Росметалл» - 43495,3 руб., ООО «Мегастройэксклюзив» - 23950,08 руб., ЗАО «Дормаш» - 51,86 руб., а также инспекцией отказано в подтверждении вычета на сумму 67452,28 руб. за 3 квартал 2005г., поскольку он не подтвержден какими-либо документами.

Согласно пункту 1 статьи 163 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговый период по НДС составляет календарный месяц, если иное не установлено пунктом 2 статьи 163 НК РФ. В соответствии с пунктом 2 статьи 163 НК РФ, для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС и налога с продаж, не превышающими одного миллиона рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

Как следует из оспариваемого решения инспекция, установив в августе 2005 г. факт превышения выручки предпринимателя ограничения в один миллион рублей, осуществила расчет налога, пени и штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, помесячно, начиная со срока уплаты налога за июль 2005г.

Данный расчет суд находит несостоятельным.

Как следует из материалов дела, выручка поступившая на расчетный счет предпринимателя в августе 2005г. составила 1174176 руб.

Между тем инспекцией не было учтено, что данная сумма выручки при применении расчетной ставки налога включает в себя сумму НДС. При таких обстоятельствах выручка без учета сумм НДС составила 995064 руб. (1174176 – 179111) и не превысила в августе 2005г. ограничение, установленное статьей 163 НК РФ.

В сентябре 2005г. выручка предпринимателя с учетом НСД составила 1644926 руб. и превысила установленное статьей 163 НК РФ ограничение.

В целях соблюдения требований, установленных статьями 163, 174 НК РФ необходимо учитывать, что в случае, если в каком-либо месяце текущего квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) превысила один миллион рублей, налогоплательщик должен уплатить исчисленную сумму НДС в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором сумма выручки превысила один миллион рублей, за каждый месяц текущего квартала, предшествующий месяцу, в котором произошло такое превышение, а также за месяц, в котором произошло указанное превышение. Данная позиция суда согласует с арбитражной практикой (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2007г. по делу№А26-3055/2007).

Арбитражный суд отмечает, что вина предпринимателя в неуплате налога за июль и август 2005г. по срокам уплаты 20.08.2005г. и 20.09.2005г. не может быть установлена в данном случае, поскольку в данные периоды предприниматель не предполагал о возможном превышении ограничения, установленного статьей 163 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, срок уплаты налога за сентябрь 2005г., а также предшествующие месяцы совпадает со сроком уплаты налога за 3 квартал 2005г. Таким образом, осуществляя начисление налога, пени и штрафа инспекции следовало исходить из данных об уплаченных суммах налога по сроку уплаты налога за 3 квартал 2005г., а не сроков уплаты налога за июль и август 2005г.

Учитывая ранее сделанные судом выводы, а также то, что предприниматель не привел доводов относительно неправомерности отказа в подтверждении вычета в сумме 67452,28 руб. неуплата налога за 3 квартал 2005г. составила 148781 руб. (23130 руб. + 67452 + 58199); штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежал начислению в сумме 29756,2 руб.

Налог за 4 квартал 2005г., подлежащий исчислению на основании данных расчетного счета, составил 1064532 (6978600 * 18/118). Выручка, поступившая на расчетный счет предпринимателя с учетом налога, составила за октябрь 2327438,36 руб., ноябрь 2644108 руб., декабрь 2007053 руб.

В декларации предпринимателем отражен налог, подлежащий исчислении с налоговой базы, в сумме 1010646 руб.

В представленной предпринимателем декларации за 4 квартал 2005г. был заявлен вычет в сумме 1009175 руб. Из оспариваемого решения следует, что инспекция подтвердила вычет за 4 квартал 2005г. в сумме 280008,6 руб. в том числе за октябрь -124754,57 руб., за ноябрь 110034,92 руб., за декабрь – 45219 руб.

Инспекцией отказано в подтверждении вычетов за 4 квартал 2005г. по следующим контрагентам в октябре 2005г.: ООО «Санполимер» в сумме 40171,12 руб., ООО «Пангея – Керамика XXI» - 37506,18 руб., ООО «НТН – Строймонтаж» - 8931,6 руб., в ноябре 2005г.: ООО «Санполимер» в сумме 28317,89 руб., ООО «Пангея – Керамика XXI» - 69291,79 руб., ЗАО «Металлоторг» - 29314,38 руб., ИП ФИО5 – 109303,99 руб., ООО «НТН – Строймонтаж» - 11687,4 руб., в декабре 2005г. ООО «Санполимер» в сумме 76078,25 руб., ЗАО «Металлоторг» - 55240,6 руб., ООО «Пангея – Керамика XXI» - 65104,3 руб., ЗАО «Техстройматериалы» - 11962,31 руб., ИП ФИО5 – 57120,94 руб. а также инспекцией отказано в подтверждении вычета на сумму 129135,63 руб. за 4 квартал 2005г., поскольку он не подтвержден какими-либо документами.

Из решения инспекции следует, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС превысила в октябре 2005г. сумму в один миллион рублей. В силу положений статьи 163 НК РФ предприниматель должен был уплачивать налог ежемесячно.

При таких обстоятельства, инспекция, определяя подлежащие уплате за 4 квартал 2005г. НДС, соответствующие пени и штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, имела право осуществить их расчет исходя из данных о налоговой базе и налоговых вычетах, рассчитанных за каждый месяц квартала.

Таким образом, исходя из данных расчетного счета предпринимателя и ранее сделанных судом выводов следует, что занижение налога в октябре 2005г. составит 143669 руб. (2327438,36 руб. * 18/118 – 86608,9 – 124754,57); в ноябре 45388 руб. (2644108 * 18/118 – 247915,45 – 110034,92); в декабре 5927 руб. (2007053 * 18/118 – 253544 – 45219 – 1471 руб.(сумма налога, отраженная в декларации за 4 квартал 2005г.))

Штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежал уплате за октябрь 2005г. в сумме 28733,8 руб., за ноябрь – 9078 руб., за декабрь - 1185,4 руб.

Что касается привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по НДС за июль-декабрь 2005г., то арбитражный суд находит его необоснованным.

Как следует из материалов дела, декларации за 3 и 4 квартал 2005г. были предпринимателем в инспекцию представлены.

Исходя из вышеизложенного и правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2005 по делу N 2769/05, Постановлении ФАС Центрального округа от 12.01.2007 г. по делу №А48-2634/06-18, декларации за июль-декабрь 2005г в рассматриваемой ситуации являются уточненными по отношению к декларациям за 3 и 4 квартал 2005 г.

Пунктом 2 статьи 119 НК РФ налоговая ответственность за непредставление уточненных налоговых деклараций не предусмотрена.

Налог за 1 квартал 2006г., подлежащий исчислению на основании данных расчетного счета, составил 390734(2561480*18/118). В представленной декларации предприниматель исчислил налог с налоговой базы также в сумме 390734 руб. В связи с вышеизложенным у инспекции отсутствовали основания для начисления налога в результате занижения налоговой базы.

Из решения инспекции следует, что заявленные в декларации за 1 квартал 2006г. налоговые вычеты в сумме 378381 руб., предпринимателем не подтверждены.

Поскольку предприниматель не привел доводов относительно неправомерности отказа в подтверждении вычета в сумме 378381 руб., то занижение и неуплата налога в 1 квартале 2006г. составили 378381руб.; штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежал начислению в сумме 75767,2 руб.

Налог за 2 квартал 2006г., подлежащий исчислению на основании данных расчетных счетов, составил 294386 руб. (1929870 руб.*18/118). Налог, исчисленный в декларации с налоговой базы, указан предпринимателем в сумме 140585 руб.

Из решения инспекции следует, что заявленные в декларации за 2 квартал 2006г. налоговые вычеты в сумме 130210 руб., предпринимателем документально не подтверждены.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что предприниматель не привел доводов относительно неправомерности отказа в подтверждении вычета в сумме 130210 руб., занижение и неуплата налога во 2 квартале 2006г. составили 284011 руб. (130210 + 153801 руб.); штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежал уплате в сумме 56802,2 руб.

Налог за 3 квартал 2006г., подлежащий исчислению на основании данных расчетного счета, составил 389919 руб. (2556138,7 руб.*18/118). В представленной декларации предприниматель исчислил налог с налоговой базы также в сумме 389919 руб. В связи с вышеизложенным у инспекции отсутствовали основания для начисления налога в результате занижения налоговой базы.

Из решения инспекции следует, что заявленные в декларации налоговые вычеты в сумме 382205 руб., предприниматель документально не подтвердил в сумме 354723,86 руб. Учитывая вышеизложенное, а также то, что предприниматель не привел доводов относительно неправомерности отказа в подтверждении вычета в сумме 354724 руб., занижение и неуплата налога в 3 квартале 2006г. составили 354724 руб.; штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежал уплате в сумме 70944,8 руб.

Налог за 4 квартал 2006г., подлежащий исчислению на основании данных расчетного счета, составил 181483 (1189721*118/18). Налог, исчисленный в декларации с налоговой базы, указан предпринимателем в сумме 170012 руб.

В заявленном в декларации налоговом вычете в сумме 166021 руб., инспекцией отказано полностью. Инспекцией отказано в подтверждении вычета по следующим контрагентам: ООО «Пангея – Керамика XXI» в сумме 33889,32 руб., ООО «Санполимер» - 44267,04 руб., ОАО «Орловский завод силикатного кирпича» -1442,18 руб.

Из решения инспекции следует, что ответчик каким-либо образом не мотивировал отказ в предоставлении вычета в сумме 86422 руб. (166021 руб. – 79599 руб.). Таким образом, отказ в данной сумме вычетов следует признать необоснованным.

В то же время, исходя из ранее сделанных судом вывод, следует, что только отказ в подтверждении вычета по контрагенту ОАО «Орловский завод силикатного кирпича» в сумме 60 руб. является обоснованным.

Инспекцией также указано на то, что предприниматель не восстановил НДС в сумме 42284,32 руб. в связи с переходом на применение упрощенной системы налогообложения. Предприниматель каких-либо доводов относительно необоснованности начисления данной суммы не привел.

Учитывая вышеизложенное, занижение и неуплата налога в 4 квартале 2006г. составили 53815 руб. (11471 + 60 + 42284); штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежал начислению в сумме 10763 руб.

Как следует из материалов дела, предприниматель представил в инспекцию налоговую декларацию по НДФЛ за 2005г. Доходы отражены в декларации в сумме 13062446 руб., расходы отражены в сумме13029361 руб.

Из настоящего решения суда следует, что на расчетный счет предпринимателя поступила выручка от реализации товаров (работ, услуг) в сумме 15918571 руб., в том числе НДС - 2428256 руб. Таким образом, доход предпринимателя в целях исчисления НДФЛ составит 13490314 руб.; занижение расхода составляет 427868 руб.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что ответчиком установлено занижение расходов предпринимателем в сумме 9597785 руб. в том числе в сумме 1389278 руб. в связи с непредставлением каких-либо оправдательных документов; в остальной части в подтверждении расходов предпринимателя инспекцией отказано по мотивам, явившимся основаниями для отказа в налоговых вычетах по НДС, заявленных в 2005г.

В подтверждении расходов в сумме 1389278 руб. заявитель каких-либо документов не представил, в связи с чем суд считает вывод инспекции о завышении расходов на данную сумму обоснованным.

Арбитражный суд не принимает довод заявителя о необходимости исчисления налога расчетным путем на основе данных об аналогичном налогоплательщике в связи с кражей документов у предпринимателя, поскольку за 2005г. документы в обоснвование расходов предпринимателем были представлены. При этом в ходе проверки, а также в ходе рассмотрения возражений предприниматель не указал на необходимость исчисления инспекцией расходов исходя из положений пункта 7 статьи 31 НК РФ, а не на основании представленных им документов.

Из ранее сделанных судом выводов следует, что предприниматель надлежащим образом подтвердил расходы по следующим контрагентам: ООО «Мегастройэксклюзив» в сумме 720568 руб., ООО «Пангея – Керамика XXI» – 955013 руб., ООО «Росмет» – 695494 руб., ООО «НТН-Строймонтаж» - 128644 руб., ЗАО «Росметалл» - 2377793 руб., ЗАО «Металлоторг» - 611084 руб., ООО «Санполимер» - 803152 руб., ИП ФИО5- 924583 руб.

Вычеты по контрагентам ОАО «Орловский завод силикатного кирпича» и ЗАО «Техстройматериалы» за 2005г. не подтверждены. Отказ в подтверждении расходов по контрагенту ЗАО «Дормаш» инспекцией не заявлен.

Таким образом, является правомерным установление занижения расходов предпринимателем на 2381454 руб. (1389278 руб. + (9597785 – 1389278 – 7216331 руб.)).

Учитывая вышеизложенное, предпринимателем был занижен и неуплачен НДФЛ за 2005г. в сумме 365212 руб. ((2381454 руб. + 427868)*13%)

Штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату НДФЛ за 2005г. подлежал начислению в сумме 73042,4 руб.

Как следует из материалов дела, предприниматель представил в инспекцию налоговую декларацию по ЕСН за 2005г. Доходы отражены в декларации в сумме 13062446 руб., расходы отражены в сумме13029361 руб. и соответствуют сумам доходов и расходов, отраженным в декларации по НДФЛ за 2005г.

Учитывая положения НК РФ о порядке определения доходов и расходы в целях исчисления ЕСН и НДФЛ арбитражный суд считает, что выводы, сделанные судом о занижении доходов и завышении расходов по НДФЛ за 2005г. справедливы и при определении занижения доходов и завышения расходов по ЕСН.

Таким образом, предпринимателем занижена налоговая база по ЕСН за 2005г. на 2809322 руб.( 2381454 руб. + 427868).

Как следует из материалов дела, налоговая база исчислена предпринимателем за 2005г. в декларации в сумме 33085 руб.; налог исчислен в сумме 3309 руб.

Таким образом, с учетом сделанных судом выводов фактически налоговая база по ЕНС за 2005г. составит 2842407 руб. (33085 + 2809322).

С данной налоговой базы предпринимателем в соответствии с пунктом 3 статьи 241 НК РФ подлежал уплате ЕСН в сумме 84368 руб. (3840+6600+29080+2242407*2%).

Таким образом, инспекцией был правомерно установлено занижение ЕСН в сумме 81059 руб.

Штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату ЕНС за 2005г. подлежал исчислению в сумме 16212 руб.

Что касается начисления штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в сумме 400 руб. и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2006г., заявитель каких-либо доводов по данным нарушениям не привел.

В заявлении предприниматель указал, на необоснованное приостановление проверки на 43 дня. Заявитель также указал, что инспекцией в ходе приостановления проверки в нарушение пункта 9 статьи 89 НК РФ не были возвращены подлинники документов, представленные предпринимателем в инспекцию.

Данные доводы предпринимателя арбитражный суд не принимает исходя из следующего.

Из пункта 9 статьи 89 НК РФ следует, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка была приостановлена на основании решения руководителя инспекции от 08.05.2007г. №5 в связи с необходимостью истребования документов у контрагента предпринимателя ООО «Мегастройэксклюзив».

Также из материалов дела следует, что инспекцией в соответствии с пунктом 3 статьи 93.1 НК РФ было направлено поручение ИФНС РФ №5 по г. Москве об истребовании документов у ООО «Мегастройэксклюзив» от 07.05.2007г.

20.06.07. инспекцией было получено сопроводительное письмо от ИФНС РФ №5 по г. Москве, содержащее результаты проверки контрагента предпринимателя. Из акта проверки следует, что 20.06.2007г. проверка была возобновлена.

Таким образом, выездная проверка обоснованно приостанавливалась в связи необходимостью истребования документов о деятельности контрагента предпринимателя, что само по себе прав и законных интересов заявителя не нарушает.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Как следует из материалов дела, инспекцией у предпринимателя по требованию №13 были запрошены в подлинниках документы, необходимые для проведения выездной проверки и связанные с исчислением налогов за проверяемые периоды. Представленные по данному требованию документы были возращены предпринимателю 20.12.2007г. согласно актам передачи подлинников документов. В ходе приостановления проверки подлинники документов предпринимателю не возвращались.

Таким образом, инспекцией было нарушено положение пункта 9 статьи 89 НК РФ.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Поскольку пункт 14 статьи 101 НК РФ не относит нарушение инспекцией положения пункта 9 статьи 89 НК РФ к безусловным основаниям отмены решения налогового органа, то в данном случае суд оценивает характер допущенного нарушения.

Предприниматель, отметив в заявлении факт нарушения инспекцией положения пункта 9 статьи 89 НК РФ, не указал, какие негативные последствия для предпринимателя повлекло несоблюдение инспекцией положения пункта 9 статьи 89 НК РФ.

При таких обстоятельствах вышеуказанное нарушение ответчиком положения законодательства о налогах и сборах не является основанием для отмены решения инспекции.

Заявителем указано, что в процессе рассмотрения возражений 11.12.2007г. налоговый орган окончательное решение по результатам проверки не выносил и налогоплательщику его не объявлял. Фактически налоговый орган принял решение 20.12.2007г.

Ответчик, возражая против довода предпринимателя, указал, что 20.12.2007г. был изготовлен текст оспариваемого решения; при этом решение инспекции было объявлено 11.12.2007г. предпринимателю устно. Инспекцией также отмечено, что в апелляционной жалобе предпринимателем заявлены те же доводы, что и при рассмотрении возражений. Таким образом, предприниматель представил свои возражения 11.12.2007г. в полном объеме и его права нарушены не были.

Оценив доводы сторон и имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд пришел к следующему выводу.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена статьей 101 НК РФ, согласно пункту 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (пункт 2 статьи 101 НК РФ).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (пункт 4 статьи 101 НК РФ), а также решен вопрос о необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых (пункт 6 статьи 101 НК РФ).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 НК РФ).

Требования к содержанию принимаемых налоговым органом решений установлены пунктом 8 статьи 101 НК РФ, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Как следует из материалов дела, возражения предпринимателя были рассмотрены налоговым органом 11.12.2007г., что подтверждается соответствующим протоколом, подписанным руководителем инспекции и предпринимателем.

Из письменных показаний работников инспекции ФИО6, ФИО7, вызванных для участия в деле в качестве свидетелей, следует, что 11.12.2007г. по результатам рассмотрения возражений предпринимателя на акт проверки заявителю было объявлено о том, что его доводы не принимаются и позиция налогового органа осталась неизменной, то есть такой как она изложена в акте проверки. Из показания работника инспекции ФИО8, вызванной для участия в деле в качестве свидетеля, следует, что резолютивная часть оспариваемого решения от 20.12.2007г. была объявлена предприниателю 11.12.2007г.

Вместе с тем, из оспариваемого решения инспекции следует, что оно вынесено 20.12.2007г.

Помимо даты, указанной в самом решении, на принятие решения 20.12.2007г. также указывает то, что пени по проверяемым налогам начислены инспекцией по состоянию на 20.12.2007г. Также из решения инспекции следует, что при его внесении ответчиком было учтено мотивированное экспертное заключение отдела налогового аудита, датированное 13.12.2007г., то есть на два дня позднее даты рассмотрения возражений предпринимателя.

Из вышеизложенного арбитражный делает вывод о том, что окончательное решение 11.12.2007г. принято налоговым органом не было и рассмотрение материалов проверки не было завершено, поскольку при рассмотрении материалов проверки учитывалось экспертное заключение от 13.12.2007г.; также не могла быть объявлена резолютивная часть решения, поскольку пени в решении рассчитаны на 20.12.2007г.

Анализ положений статьи 101 НК РФ свидетельствует о том, что рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения, представляет собой единую процедуру, в ходе которой, лицо, осуществляющее рассмотрение устанавливает определенные обстоятельства, как то, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Данная процедура завершается вынесением по результатам рассмотрения материалов проверки решения о привлечении, либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 НК РФ).

Тот факт, что налоговым органом при рассмотрении материалов проверки 11.12.2007г. какого-либо решения согласно пункту 7 статьи 101 НК РФ принято не было, свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов проверки не была завершена.Оспариваемое решение изготовлено и принято налоговым органом в окончательной форме 20.12.2007г.При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об извещении налоговым органом налогоплательщика о назначении рассмотрения материалов проверки на 20.12.2007г., а также об его участии при таком рассмотрении, по результатам которого был принят оспариваемый по настоящему делу ненормативный правовой акт.

При таких обстоятельствах, поскольку нарушение налоговым органом порядка уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки в силу прямого указания пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены вынесенного налоговым органом ненормативного правового акта, решение инспекции подлежит признанию недействительным полностью по вышеуказанному основанию.

Также арбитражный суд считает, что решение инспекции подлежит признанию недействительным исходя из следующего.

Из акта выездной проверки следует, что он был составлен 24.08.2007г. и вручен предпринимателю 16.11.2007г.

В обоснование своей позиции по делу инспекция указала, что срок на вручение акта выездной налоговой проверки НК РФ не установлен.

Между тем инспекцией не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Из вышеизложенных положений следует, что непосредственно в акте проверки, подлежащем составлению в течение двух месяцев со дня составления справки о проведении проверки, должны быть отражены данные об уклонении налогоплательщика от получения акта. То есть до истечения двухмесячного срока инспекцией должен быть разрешен вопрос о способе передачи акта налогоплательщику.

Иное толкование вышеуказанных положений, позволяет инспекции в неограниченный срок направлять налогоплательщику акт выездной проверки, в связи с чем утрачивается ограничительная функция установленного в интересах налогоплательщика срока, предусмотренного пунктом 1 статьи 100 НК РФ.

Как следует из акта от 24.08.2007г., выездная проверка закончена 29.06.2007г.

Таким образом, до 29.08.2007г. инспекцией должен был быть разрешен вопрос о способе уведомления налогоплательщика о результатах проверки, то есть акт должен был быть направлен или вручен налогоплательщику до указанной даты.

Доказательств того, что до 29.08.2007г. инспекция каким-либо образом уведомляла предпринимателя о необходимости получения акта выездной проверки, ответчик в материалы дела не представил.

Пропуск вышеуказанного срока автоматически влечет несоблюдение инспекцией сроков рассмотрения материалов проверки и вынесения решения в порядке статьи 101 НК РФ.

Поскольку пункт 14 статьи 101 НК РФ не относит нарушение инспекцией положения пункта 5 статьи 100 НК РФ к безусловным основаниям отмены решения налогового органа, то в данном случае суд оценивает характер допущенного нарушения.

Учитывая, что акт выездной проверки был вручен предпринимателю с пропуском установленного срока на 79 дней без уважительных причин, арбитражный суд считает, что инспекция грубо нарушила положение НК РФ. Данное обстоятельство является основанием для отмены оспариваемого решения в соответствии с абзацем 1 пункта 14 статьи 101 НК РФ в связи с несоблюдением инспекцией требований НК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу возлагаются на ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Инспекции ФНС РФ по Советскому району г. Орла от 20.12.2007г. №51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Советскому району г. Орла в доход ФИО1 100 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Ю. В. Полинога