Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Полиноги Ю.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каулгиной О.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

прокурора Заводского района г.Орла

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРН <***>);

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ

при участии:

от заявителя – старшего помощника прокурора Новиковой К.В.

от ответчика – не явился; о времени и месте проведения судебного заседания извещен надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Заводского района г.Орла обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – предприниматель) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа.

Мотивируя заявленное требование, представитель прокуратуры указал на организацию и проведение предпринимателем азартных игр без специального разрешения и вне игорной зоны.

Ответчик отзыв на заявление не представил.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд установил следующее.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 08.10.2009г., что подтверждается свидетельством №001128401 серии 57.

Как следует из материалов дела, 31.12.2010г. прокуратурой Заводского района г.Орла была проведена проверка законности деятельности лотерейного клуба по адресу: <...> помещение которого находится на земельном участке, собственником которого согласно свидетельству о государственной регистрации права №450137 серии 57АА является ООО «Магазин на Васильевской» (далее – помещение клуба). В ходе проверки установлено, что указанное помещение клуба в аренду предпринимателю на основании договора аренды нежилого помещения от 01.12.2010г.

В ходе проверки прокуратурой установлено, что под видом проведения лотерей вышеуказанный клуб фактически осуществляет деятельность игорного заведения — организацию и проведение азартных игр.

На основании материалов проверки прокурором Заводского района г.Орла 31.12.2010г. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в отношении предпринимателя. При вынесении данного постановления присутствовал представитель предпринимателя, который был ознакомлен с постановлением и которому была вручена копия постановления.

Поскольку статьей 23.1 КоАП РФ установлено, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов, то прокурор обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в настоящем деле заявлением.

Оценив в совокупности доказательства, имеющиеся в материалах дела в соответствии со статей 71 АПК РФ, заслушав доводы заявителя, арбитражный суд считает требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

По правилам части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно статье 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 21 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» предметом надзора являются: соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций; соответствие законам правовых актов, издаваемых органами и должностными лицами, указанными в настоящем пункте.

Полномочия прокурора по делам о привлечении лица к административной ответственности регулируются статьей 28.4 КоАП РФ, положениями пункта 2 статьи 22 ФЗ от 17.01.92 №2202-1 «О прокуратуре РФ».

Пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса РФ об административных правонарушениях» разъяснено, что при возбуждении производства по делам о привлечении к административной ответственности необходимо учитывать положения пункта 2 статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», предоставляющие прокурору и его заместителю право возбуждать производство об административном правонарушении, а также положения статей 28.4 и 28.8 КоАП РФ, определяющие полномочия прокурора по возбуждению дел об административных правонарушениях и направлению материалов в суды, уполномоченные рассматривать соответствующие дела.

Производство по делу о привлечении к административной ответственности возбуждается судом на основании заявления прокурора, отвечающего требованиям статьи 204 АПК РФ. К заявлению должно быть приложено постановление прокурора (вместо протокола об административном правонарушении), вынесенное в соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса, а также иные документы, предусмотренные частью 2 статьи 204 АПК РФ.

При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. При этом о возбуждении дела об административном правонарушении в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса, прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Таким образом, при обращении прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении лица к административной ответственности к заявлению должно быть приложено постановление прокурора (вместо протокола об административном правонарушении), вынесенное в соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Руководствуясь указанными нормами, судом не установлено процессуальных нарушений процедуры привлечения предпринимателяк административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки установлен факт нахождения в помещении клуба 16 аппаратов, представляющих собой электронное оборудование.

Указанные аппараты находились во включенном состоянии.

Помещение клуба было открыто для посетителей.

Представитель предпринимателя после проведенной проверки представил непосредственно в прокуратуру документы, направленные на доказывания факта проведения в указанном клубе стимулирующей лотереи. Так предпринимателем был представлен договор от 21.06.2010г. №1-57, заключенный между ООО «Фортуна-Экспресс» и предпринимателем, согласно которому организатор (ООО «Фортуна-Экспресс») поручает, а оператор (предприниматель) принимает на себя обязательства проводить стимулирующую лотерею и выплачивать выигрыши по ней в соответствии с условиями договора от имени организатора и по его поручению.

Условия стимулирующей лотереи приведены в приложении №2 к договору.

Согласно пункт 6.1.1 условий стимулирующей лотереи для участия в лотерее потенциальный участник должен предъявить представителю организатора чек от покупки товара, на стимулирование реализации которого направлена лотерея (непериодические издания в качестве рекламных носителей торговой марки «Фортуна-Экспресс»).

В пункте 7.1.4 условий стимулирующей лотереи указано, что розыгрыш призового фонда производится с использованием лотерейного оборудования.

В свою очередь, алгоритм определения выигрышей и победителей основан на принципе случайностей. Электронный лототрон содержит программу генератора случайных чисел, при которой предопределить, выиграет участник или проиграет, и какой выигрыш по номиналу ему достанется.

Согласно договору лотерейное оборудование, необходимое для проведения лотереи, предается предпринимателю организатором.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона № 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи (пункту 1 статьи 16 Федерального закона № 138-ФЗ).

Проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено в силу части 8 статьи 3 Закона №138-Ф3.

Вместе с тем, арбитражный суд считает, что в данном случае под видом лотереи предпринимателем организовывалось проведение азартных игр.

Представитель предпринимателя при представлении документов пояснил, что для участия в лотерее человек должен приобрести товар, на приобретение которого выписывается чек. Затем на электронный лототрон зачисляется сумма, эквивалентная стоимости приобретенного товара, с помощью ключа и кнопок на аппарате. Потом человек играет в игру, и если появились бонусные баллы, то ему выписывается чек на эту сумму. Затем раз в неделю происходи розыгрыш. Описание порядка проведения еженедельного розыгрыша представитель предпринимателя не привел. По чеку происходит выплата призовых баллов в денежном эквиваленте.

Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определено, что под игровым автоматом следует понимать игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников; под азартной игрой следует понимать основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В рассматриваемом случае лотерейное оборудование, установленное в помещении клуба, представляет собой игровые автоматы исходя из следующего.

Устройство, находящиеся внутри корпусов электронного оборудования, установленного в помещении клуба, определяет выигрыш без непосредственного участия организатора, что следует из условий стимулирующей лотереи и описания устройства лотерейного оборудования.

Указанный выигрыш является материальным, поскольку согласно объяснениям предпринимателя выигрышные баллы переводятся в денежный эквивалент.

Возможность выигрыша основана на риске исходя из следующего. Количество розыгрышей, которые могут проводиться по отношению к участнику, не ограничено в зависимости от количества приобретенных товаров, а ограничивается только внесенной суммой. Бонусные баллы учитываются совместно с баллами, первоначально внесенными в автомат. Таким образом, установленные аппараты позволяют разыгрывать не только стоимость приобретенного товара, но и полученные бонусные баллы, то есть после первого выигрыша возможность дальнейшего выигрыша основывается на риске утраты уже полученных баллов, которые могут быть переведены в денежные средства.

Также из материалов дела следует, что 30.12.2010г. в помещении клуба по поручению исполняющего обязанности прокурора Заводского района г.Орла проведена проверочная закупка. В ходе указанного мероприятия ФИО2 передал администратору клуба ФИО3 сумму 400 руб. ФИО3 приняла указную денежную сумму и включила клиенту игру на игровом автомате, зачислив при этом на аппарат с помощью ключа 400 бонусных баллов. Выигрыш от игры на указанном аппарате был выдан администратором клиенту в денежном эквиваленте. Выдача документов, подтверждающих размер выигрыша, не производилась.

О наличии признаков азартной игры свидетельствует именно то, что фактическая возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, путем заключения соглашения о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы. При этом выигрыш посетителя определяет сам аппарат, организатор (оператор) лотереи в этом не участвует, перерасчет сотрудником лотерейного клуба призовых баллов в денежные суммы является лишь механической работой на основе простой арифметики и не является действием по проведению розыгрыша лотерей, определению выигрыша и победителя.

Статьей 1 Закона № 244-ФЗ определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Статьей 3 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, -игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В силу требований, установленных статьей 5 Закона № 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами РФ.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом № 244-ФЗ. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов РФ: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край.

Исходя из системного толкования норм Закона №244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, согласно которой административным правонарушением признается осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что предприниматель фактически организует проведение игорной деятельности с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на организацию азартных игр в зоне (Орловская область), которая не входит в установленный законом перечень игорных зон.

Из собранных по настоящему делу доказательств арбитражный суд не усматривает объективных обстоятельств, которые лишали бы ответчика возможности не нарушать требования действующего законодательства в сфере лицензирования отдельных видов деятельности. Бездействие ответчика, выразившееся в непринятии необходимых и достаточных мер по соблюдению указанных законодательных требований, привело к совершению им административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд не находит оснований для освобождения ответчика от административной ответственности, в том числе по статье 2.9 КоАП РФ.

В соответствии с части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

С учетом установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ санкции, арбитражный суд считает возможным привлечь предпринимателя к ответственности в виде штрафа в размере 5000 руб.

Поскольку заявителем не установлена принадлежность игровых автоматов именно предпринимателю, то арбитражный суд не усматривает возможности применить административную ответственность к предпринимателю в виде конфискации игровых автоматов, являющихся в целях применения части 2 статьи 14.1 КоАП РФ орудиями производства.

На основании изложенного, руководствуясь ч.3 ст.23.1 КоАП РФ, ст.ст.167-170, 206 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 5000 руб.

Обязать индивидуального предпринимателя ФИО1 не позднее 30 дней с момента вступления решения в законную силу представить в Арбитражный суд Орловской области документ, подтверждающий уплату штрафа в добровольном порядке по следующим реквизитам:

Прокуратура Орловской области ИНН <***> КПП 575301001

ГРКЦ ГУ Банка России по Орловской области, г. Орел

Расчетный счет: <***>

БИК 045402001

КБК 41511621010010000140

ОКАТО 54401369000

На решение может быть подана жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья Ю. В. Полинога