Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель Антонов Николай Алексеевич (далее также – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла (далее также – ответчик, налоговый орган, инспекция) от 29.02.2008г. №3489 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В обоснование заявленных требований ИП Антонов Н.А. указал, что согласно сертификатам соответствия на ввозимую предпринимателем продукцию присвоенные ей коды входят в перечень кодов продовольственных товаров, облагаемых при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеторговой деятельности Российской Федерации налогом на добавленную стоимость по ставке 10%. Таким образом, по мнению заявителя, применение им налоговой ставки НДС 10% является правомерным поскольку основано на положениях ст.164 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 31.12.2004г. №908.

В дополнении к заявлению заявитель также указал, что при вынесении оспариваемого решения налоговым органом нарушен п.14 ст.101 НК РФ: ИП Антонов Н.А. не был уведомлен о рассмотрении материалов проверки в день вынесения оспариваемого решения.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. В частности, налоговый орган указал, что в силу п.2 ст.164 НК РФ и Постановления Правительства РФ № 908 от 31.12.04г. существует закрытый перечень товаров, подлежащих обложению НДС по ставке 10%, приобретенные заявителем салаты в соответствии с перечнем кодов видов продовольственных товаров не подлежат налогообложению по ставке 10%, поэтому налогообложение салатов должно производиться по ставке 18%.

Кроме того, налоговый орган указал, что в пакете документов к декларации по косвенным налогам «НД по косвенным налогам при ввозе товаров на территорию РФ с территории республика Беларусь» за сентябрь 2007г. сертификаты соответствия представлены не были, при рассмотрении возражений представлен сертификат № РОСС ВY.РБ01.В19368 от 27.07.07г. на ввезенные Антоновым Н.А салаты, основным компонентом которых являются морепродукты, налогообложение которых в соответствии с пп.1 п.2 ст.164 НК РФ производится по налоговой ставке 10%,который принят налоговым органом, остальных сертификатов во время проведения камеральной проверки и рассмотрения возражений не представлялось.

Заслушав доводы сторон, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Антонов Николай Алексеевич (22.05.1967г.р., уроженец г.Орла, проживающий по адресу: 302024, г.Орел, ул.Степная, д.43) зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 25.01.2007г. Инспекцией ФНС России по Заводскому району г.Орла, что подтверждается копией свидетельства серии 57 №000967919 (л.д.7).

Как следует из материалов дела, ИП Антонов Н.А. 10.10.2007г. представил в ИФНС России по Заводскому району г.Орла налоговую декларацию по косвенным налогам (налогу на добавленную стоимость и акцизам) при ввозе товаров на территорию Российской Федерации с территории Республики Беларусь за сентябрь 2007г. Согласно данным указанной налоговой декларации налоговая база по НДС составила 798 700 руб., сумма НДС, исчисленного по налоговой ставке 10%, - 79 870 руб.

ИФНС России по Заводскому району г.Орла проведена камеральная налоговая проверка представленной ИП Антоновым Н.А. налоговой декларации по косвенным налогам, по итогам которой составлен акт от 25.01.2008г. №31 (л.д.8-11). По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика заместителем начальника ИФНС России по Заводскому району г.Орла вынесено решение от 29.02.2008г. №3489 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (л.д.12-16).

Пунктом 1 резолютивной части решения ИП Антонов Н.А. за неполную уплату НДС привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 6 038,92 руб.

Согласно п.2 резолютивной части решения с предпринимателя подлежат взысканию начисленные за несвоевременную уплату налога пени в сумме 1 307,12 руб.

В соответствии с п.3 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 30 194,61 руб. (подп.3.1), штраф, указанный в п.1 решения (подп.3.2), пени, указанные в п.2 решения (подп.3.3).

Как следует из решения от 29.02.2008г. №3489 основанием для доначисления НДС и пени, а также привлечения заявителя к налоговой ответственности является вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем налоговой ставки НДС 10% в отношении ввозимой на территорию Российской Федерации продукции, а именно - салатов.

Не согласившись с указанным решением, ИП Антонов Н.А. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы сторон, арбитражный суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ст.143 НК РФ ИП Антонов Н.А. является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость, следовательно, должен своевременно и в полном объеме исчислять и уплачивать данный налог, а также исполнять иные обязанности, установленные ст.23 НК РФ и соответствующими нормами гл.21 НК РФ.

Порядок исчисления НДС установлен ст.166 НК РФ. Согласно п.5 ст.166 НК РФ общая сумма налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, исчисленной в соответствии со ст.160 НК РФ. Налоговые ставки НДС определены в ст.164 НК РФ. В п.2 ст.164 НК РФ приведен перечень товаров, налогообложение которых НДС производится по налоговой ставке 10%. При этом в данном пункте ст.164 НК РФ указано, что коды перечисленных видов продукции в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации утвержден Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004г. №908.

Как следует из материалов дела, ИП Антоновым на территории Республики Беларусь на основании договора от 02.04.2007г. №3, заключенного с СП «Леор Пластик» ООО(л.д.88), приобреталась и ввозилась в Российскую Федерацию рыбная и овощная продукция, в том числе салаты следующих наименований: салат «Баклажаны острые», салат «Витаминный», салат «Грибы с овощами», салат «Морковь пикантная с баклажанами», салат «Морковь пикантная с морской капустой», салат «Морковь пикантная с луком», салат «Морковь пикантная», салат «Бриз», салат «Морской», салат «Ветразь», салат «Витаминный», салат «Дары моря», салат «Изюминка», салат «Морская капуста с шампиньонами и майонезом», салат «Морская капуста с шампиньонами и растительным маслом», салат «Фантазия», салат «Южная ночь», салат «Ассорти «Витаминка», салат «Ассорти «Фантазия», салат «Ассорти «Приятный», салат «Ассорти «Морской», салат «Ассорти «С баклажанами», салат «Морковь пикантная с грибами», салат «Приятный», салат «Капуста по-белорусски», салат «Капуста обычная», салат «Баклажаны острые», салат «Морская звезда», салат «Морская капуста с лимоном и сельдереем», салат «Сельдь под шубой», салат «Капуста по-домашнему», салат «Винегрет», салат «Капуста квашенная «Классическая»; морковь с грибами весовая и др.

Согласно акту камеральной налоговой проверки от 25.01.2008г. №31 и оспариваемому решению от 29.02.2008г. №3489 в подтверждение осуществления вышеуказанных хозяйственных операций за сентябрь 2007г. заявителем в инспекцию были представлены: договор от 02.04.2007г. №3 (л.д.17) на поставку товара, заявления о ввозе товаров и уплате косвенных налогов №№22, 23, 24, 25(л.д.50-71), товарно-транспортные накладные от 01.09.2007г. серии ЮС №0040599, от 08.09.2007г. серии ЮС №0036763, от 15.09.2007г. серии ЮС №0040287, от 22.09.2007г. серии ЮС №003971, счета-фактуры от 31.08.2007г. №0040599, от 07.09.2007г. №0036763, от 14.09.2007г. №0040287, от 21.09.2007г. №0039871, сертификаты о происхождении товара №1695407, №1695451, №1695483, №1695533, CMR №0048794, №0037702, №0037710, №0037719, платежные поручения от 17.09.2007г. №104, от 25.09.2007г. №116, от 03.10.2007г. №118, от 08.10.2007г. №119.(л.д.18-36, 72-125)

В ходе рассмотрения возражений на акт камеральной налоговой проверки от 25.01.2008г. №31 налогоплательщиком также был представлен сертификат соответствия от 27.07.2007г. №РОСС ВY.РБ01.В19368 (л.д.39) на салаты 16 наименований: салат «Фантазия», салат «Традиционный», салат «Морская капуста с фасолью», салат «Морская капуста с шампиньонами и майонезом», салат «Морская капуста с шампиньонами и растительным маслом», салат «Морская капуста с лимоном и сельдереем», салат «Морская звезда», салат «Южная ночь», салат «Бриз», салат «Ветразь», салат «Изюминка», «Дары моря», салат «Необычный с черносливом», салат «Необычный с орехами», салат «Морской». Согласно данному сертификату соответствия указанной продукции присвоен код ОК 005 (ОКП) 926600. Как следует из оспариваемого решения, указанный сертификат принят налоговым органом, в связи с чем произведен перерасчет НДС по ставке 10%.

В ходе судебного разбирательства установлено, что сертификаты соответствия от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01164, от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01159, от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01163 в налоговый орган для камеральной проверки налоговой декларации по НДС за сентябрь 2007г. и на рассмотрение возражений не представлялись ( доказательств обратного заявителем не представлено).

Согласно «Положению о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь» , являющемуся приложением к «Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг» от 15.09.04г. взимание косвенных налогов по товарам, ввозимым на территорию государства одной Стороны с территории государства другой Стороны, осуществляется налоговыми органами по месту постановки на учет налогоплательщиков, включая налогоплательщиков, плательщиков налогов, сборов и пошлин, применяющих специальные режимы налогообложения (п.1).

Суммы косвенных налогов, подлежащие уплате по товарам, ввозимым на территорию государства одной Стороны с территории государства другой Стороны, исчисляются налогоплательщиком по налоговым ставкам, устанавливаемым национальным законодательством государств Сторон(п.4).

Налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы соответствующие налоговые декларации не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем принятия на учет ввезенных товаров. Одновременно с налоговой декларацией налогоплательщик представляет в налоговый орган следующие документы:

- заявление о ввозе товара, составленное по форме, утверждаемой по согласованию с налоговыми органами государств Сторон, в трех экземплярах с указанием сведений о поставщике товара, виде договора, заключенного с поставщиком, сведений о товарах, включая их наименование, стоимость, а также расчет налоговой базы и суммы начисленного налога. Первый экземпляр остается в налоговом органе, второй и третий экземпляры возвращаются налогоплательщику с отметками налогового органа, подтверждающими уплату косвенных налогов в полном объеме (о наличии освобождения в отношении товаров, которые в соответствии с законодательством государства Стороны не подлежат налогообложению при ввозе на таможенную территорию этого государства). Третий экземпляр направляется налогоплательщиком поставщику товара;

- выписку банка (ее копию), подтверждающую фактическую уплату налога по ввезенным товарам;

- договор (его копию), на основании которого товар ввозится с территории государства одной Стороны на территорию государства другой Стороны;

- транспортные документы, подтверждающие перемещение товаров с территории государства одной Стороны на территорию государства другой Стороны (п.6).

Таким образом, обязанности для налогоплательщика по предоставлению сертификата соответствия указанное Положение не содержит.

Пунктом 3 ст.88 НК РФ предусмотрено, что если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 12.07.2006 N 267-О, полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

Как следует из позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в п.2.5 Определения от 12.07.2006г. №267-О, «по смыслу взаимосвязанных положений частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения при проведении камеральной налоговой проверки налоговых правонарушений налоговые органы не только вправе, но и обязаны требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, а также заблаговременно уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа».

Аналогичная позиция высказана в ряде постановлений ФАС округов, в частности, в постановлениях ФАС Московского округа от 09.04.08г. по делу № КА-А40\86-08, ФАС Дальневосточного округа от 19.12.07г. № Ф03-А04\07-2\5650, ФАС Северо-Западного округа от 20.12.07г. по делу № А56-45570\2006.

Имеющиеся в материалах дела доказательства и объяснения ответчика, данные им в ходе рассмотрения настоящего дела, свидетельствуют о том, что налоговым органом не направлялись требования о даче объяснений и представлении документов в порядке ст.88 НК РФ, что налоговым органом не оспаривается.

В соответствии с п.3.3 Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006г. №267-О «часть 4 статьи 200 АПК Российской Федерации …предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы».

Заявителем в материалы дела представлены копии сертификатов соответствия (л.д.37-40), из которых следует, что ввозимые им салаты имеют код ОК 005 (ОКП)-916115, коды ТН ВЭД 2001909600, 1602508000, 1604129900,1604209090, 1605903000.

В соответствии с п.п.1 п.2 ст.164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации следующих продовольственных товаров: скота и птицы в живом весе; мяса и мясопродуктов (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченых в/с, сырокопченых полусухих в/с, сыровяленых, фаршированных в/с; копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птицы - балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчины, бекона, карбонада и языка заливного); молока и молокопродуктов (включая мороженое, произведенное на их основе, за исключением мороженого, выработанного на плодово-ягодной основе, фруктового и пищевого льда);

яйца и яйцепродуктов; масла растительного; маргарина; сахара, включая сахар-сырец; соли; зерна, комбикормов, кормовых смесей, зерновых отходов;

маслосемян и продуктов их переработки (шротов(а), жмыхов); хлеба и хлебобулочных изделий (включая сдобные, сухарные и бараночные изделия);

крупы; муки; макаронных изделий; рыбы живой (за исключением ценных пород: белорыбицы, лосося балтийского и дальневосточного, осетровых (белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди), семги, форели (за исключением морской), нельмы, кеты, чавычи, кижуча, муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира); море- и рыбопродуктов, в том числе рыбы охлажденной, мороженой и других видов обработки, сельди, консервов и пресервов (за исключением деликатесных: икры осетровых и лососевых рыб; белорыбицы, лосося балтийского, осетровых рыб - белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди; семги; спинки и теши нельмы х/к; кеты и чавычи слабосоленых, среднесоленых и семужного посола; спинки кеты, чавычи и кижуча х/к, теши кеты и боковника чавычи х/к; спинки муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира х/к; пресервов филе - ломтиков лосося балтийского и лосося дальневосточного; мяса крабов и наборов отдельных конечностей крабов варено-мороженых; лангустов); продуктов детского и диабетического питания; овощей (включая картофель).

Коды видов продукции, перечисленных в настоящем пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п.5 ст.164 НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации также применяются налоговые ставки, указанные в п.2 и 3 ст.164 НК РФ.

Постановлением Правительства РФ «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10%» от 31.12.04г. № 908 утверждены 4 перечня указанных товаров, в том числе:

Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации (далее Перечень кодов по ОКП);

Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации (далее- Перечень кодов ТН ВЭД).

В вышеуказанном Постановлении определен порядок взимания НДС по налоговой ставке 10% при возникновении различных правоотношений: при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и их обороте (реализации) на территории Российской Федерации.

Поскольку ИП Антоновым Н.А. продукция ввозилась на таможенную территорию РФ, арбитражным судом принимается его довод о том, что в данном случае следовало руководствоваться «Перечнем кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации».

Однако, при этом суд учитывает п. 1 Примечания к указанному Перечню, согласно которому для целей настоящего приложения следует руководствоваться как кодом ТН ВЭД России, так и наименованием товара.

В ходе судебного разбирательства заявитель затруднился найти в Перечне кодов ТН ВЭД код 2001909600, коды 1602508000, 1604129900, 1604209090, 1605903000 находятся соответственно в разделах «Мясо и мясопродукты»( 160250- готовые или консервированные продукты из мяса, мясных субпродуктов или крови прочие(кроме деликатесных), «Море –и рыбопродукты, в том числе рыба охлажденная, мороженная и других видов обработки, сельди, консервы и пресервы» (1604 12-1604 16 0000, 1604 20 9090, 1605 90 –готовая или консервированная рыба, икра осетровых и ее заменители, изготовленные из икринок рыбы).

Согласно «Общероссийскому классификатору продукции» ОК 005-93, утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.93г. № 301 продукция, ввозимая ИП Антоновым Н.А., находится в разделе «Продукция пищевой промышленности» и носит наименование «Салаты и винегреты»( код 916115)

Арбитражный суд, исходя из Примечания к Перечню кодов ТН ВЭД, считает, что в данном случае следует руководствоваться не только кодами ТН ВЭД, но и наименованием товара, поскольку салаты, ввозимые ИП Антоновым Н.А., не включены в «Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации», поэтому должны облагаться НДС по ставке 18%.

В силу ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии со ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В связи с изложенным, арбитражный суд считает, что ИП Антонов Н.А. в рамках настоящего дела не доказал, что ввозимые им салаты и винегреты, относятся к мясопродуктам или море и рыбопродуктам.

Поскольку в п.2 ст.164 НК РФ и Постановлении Правительства РФ № 908 от 31.12.04г. не содержится указания на салаты и винегреты по кодам, указанным заявителем, арбитражный суд считает, что ставка 10% применена им необоснованно.

Однако, при рассмотрении настоящего дела судом установлено, что при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не соблюдены требования ст.101 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 101 НК РФ во взаимосвязи с частью четвертой статьи 88 НК РФ налоговый орган заблаговременно извещает налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов не только выездной, но и камеральной проверки.

Статьей 101 НК РФ установлена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки. Согласно п.1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п.6 ст.100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п.2 ст.101 НК РФ).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (п.4 ст.101 НК РФ), а также решен вопрос о необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых (п.6 ст.101 НК РФ).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п.7 ст.101 НК РФ).

Требования к содержанию принимаемых налоговым органом решений установлены п.8 ст.101 НК РФ, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в силу п.14 ст.101 НК РФ является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В материалы дела ответчиком представлена копия протокола рассмотрения материалов проверки от 22.02.08г. № 236, из которого следует, что ИП Антонов Н.А. извещался о времени и месте рассмотрения материалов проверки извещением № 15\7537 от 18.02.08г. на 22.02.08г. в 11 час.00 мин.

Оспариваемое решение № 3489 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения принято инспекцией 29.02.2008г. При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об извещении налоговым органом ИП Антонова Н.А. о назначении рассмотрения материалов проверки на 29.02.2008г., а также об участии налогоплательщика при таком рассмотрении, по результатам которого было принято оспариваемое по настоящему делу решение.

Ссылки налогового органа на протокол рассмотрения разногласий не могут быть приняты во внимание, поскольку составление такого ненормативного правового акта законодательством о налогах и сборах не предусмотрено, он датирован 22.02.08г. и из его содержания следует, что в нем не отражены результаты проверки доводов налогоплательщика, приводимых в свою защиту.

Вышеизложенные обстоятельства в соответствии п.14 ст.101 НК РФ признаются нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые являются основанием для отмены решения налогового органа.

Аналогичная позиция высказана в определении ВАС РФ от 13.03.08г. № 3121\08, постановлениях ФАС Центрального округа от 18.01.08г. по делу № А48-2222\07-8, от 04.03.08г. по делу № А14-5448-2007\223\28, ФАС Московского округа от 04.03.08г. № КА-А40\1332-08,ФАС Уральского округа от 05.05.08г. № Ф09-3134\08-С2, от 03.04.08г. № Ф09-1330\08-С3, ФАС Северо-Кавказского округа от 05.12.07г. № Ф08-7991\07-2983А., ФАС Западно-Сибирского округа от 16.04.07г. № Ф04-2185\2007(33314-А46-34).

Частью 5 ст.200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая, что в ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что налоговым органом нарушена процедура вынесения решения от 29.02.08г. №3489, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным как несоответствующее требованиям ст.101 Налогового кодекса0 РФ.

Учитывая разъяснения ВАС РФ, данные в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007г. №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ» уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с налогового органа как стороны по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла от 29.02.08г. № 3489 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Взыскать с Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла в пользу индивидуального предпринимателя Антонова Н.А. расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 руб.

Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья Т.И. Капишникова