Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Т.И. Капишниковой
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.А. Балашовой, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Индивидуального предпринимателя ФИО1

к Инспекции ФНС России по Советскому району г.Орла

опризнании недействительным ненормативного акта

при участии:

от заявителя

представитель ФИО2 (доверенность от 25.03.2008г.);

от ответчика

специалист юридического отдела ФИО3 (доверенность от 02.04.2008г. №16), начальник отдела налогового аудита ФИО4 (доверенность от 15.11.2007г. №59), специалист юридического отдела УФНС России по Орловской области ФИО5 (доверенность от 11.03.2008г. №9),

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее также – заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Советскому району г.Орла (далее также – ответчик, налоговый орган, инспекция) от 19.05.2008г. №13 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Требования мотивированы тем, что налоговый орган необоснованно истолковал положения абз.2 п.2 ст.346.13 НК РФ как применимые только к налогоплательщикам, которые утратили право применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в связи с исключением нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов из перечня видов предпринимательской деятельности, установленного п.2 ст.346.26 НК РФ, того вида деятельности, который они осуществляют.

Заявитель со ссылкой на нормы ст.346.26 НК РФ, ст.1 Закона Орловской области от 26.11.2002г. №290-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» указал, что виды предпринимательской деятельности, в отношении которых действует режим ЕНВД, предусматриваются в нормативном правовом акте представительного органа муниципальных районов и городских округов, закона городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, а глава 26.3 НК РФ в данной части не имеет прямого действия, то есть без соответствующего акта представительного органа лицо, осуществляющее такую же розничную торговлю, не может признаваться плательщиком ЕНВД и, следовательно, не может нарушить положения гл.26.3 НК РФ.

По мнению ИП ФИО1, допустив превышение размера площади торгового зала, установленного ст.2 Закона Орловской области от 26.11.2002г. №290-ОЗ для соответствующего вида деятельности, она утратила статус плательщика ЕНВД и правомерно в соответствии с п.2 ст.346.13 НК РФ в августе 2006г. осуществила на основании заявления переход на упрощенную систему налогообложения с начала того месяца, в котором была прекращена ее обязанность по уплате ЕНВД. Изложенное подтверждается фактическими действиями самого налогового органа, который уведомлением от 23.08.2006. №1200 известил предпринимателя о возможности применения упрощенной системы налогообложения.

В обоснование своей позиции заявитель сослался на п.7 ст.3 НК РФ и судебную практику ФАС Центрального округа..

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. В частности, налоговый орган считает, что индивидуальный предприниматель вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с начала того месяца, в котором была прекращена его обязанность по уплате ЕНВД, только в случае исключения нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, а также законами городов федерального значение Москвы и Санкт-Петербурга из перечня видов предпринимательской деятельности, установленного п.2 ст.346.26 НК РФ, того вида деятельности, который они осуществляют, а не в соответствии с положениями главы 26.3 НК РФ (п.1 ст.346.26 и п.2 ст.346.13 НК РФ). Учитывая, что система налогообложения в виде ЕНВД, в том числе и величина физического показателя, характеризующего переведенный на уплату этого налога вид предпринимательской деятельности, устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, ИП ФИО1, превысившая его предельно допустимую величину, не вправе перейти на упрощенную систему налогообложения до окончания текущего года в порядке, установленном п.2 ст.346.13 НК РФ. ИП ФИО1, осуществляющая предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли через магазин с площадью торгового зала более 150 кв.м., должна перейти с 01.08.2006г. (01.08.2006г. заявителем с ИП ФИО6 заключен договор аренды №2) на общую систему налогообложения, поскольку не вправе применять систему налогообложения в виде ЕНВД на основании п.п.6 п.2 ст.346.26 НК РФ. На упрощенную систему налогообложения предприниматель могла перейти с 01.01.2007г. путем подачи в период с 01.10.2006г. по 30.11.2006г. заявления в налоговый орган по месту своего нахождения в порядке, установленном п.1 ст.346.13 НК РФ.

Заслушав доводы сторон, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

ФИО1 (28.06.1975г.р., уроженка г.Орла, проживающая по адресу: 302028, <...>) зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 07.07.2004г. Инспекцией МНС России по Советскому району г.Орла, что подтверждается копией свидетельства серии 57 №000255802 (т.1, л.д.75).

Как следует из материалов дела, в период со 02.11.2007г. по 27.12.2007г. ИФНС России по Советскому району г.Орла была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет всех видов налогов и сборов за период с 07.07.2004г. по 31.12.2006г. (за исключением НДФЛ), правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления в бюджет НДФЛ за период с 07.07.2004г. по 31.10.2007г., правильности исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., по вопросам соблюдения валютного законодательства за период с 07.07.2004г. по 31.12.2006г. По итогам выездной налоговой проверки составлен акт от 27.02.2008г. №6 (т.1, л.д.31-70).

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 27.02.2008г. №6, возражений налогоплательщика по акту проверки, мотивированного экспертного заключения отдела налогового аудита инспекции по доводам предпринимателя, изложенным в письменных возражениях на акт проверки, выписок из лицевых счетов ИП ФИО1, и.о. начальника ИФНС России по Советскому району г.Орла ФИО7 19.05.2008г. было вынесено решение №13 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.1, л.д.8-30).

Пунктом 1 резолютивной части решения отказано в привлечении ИП ФИО1 к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за 2006г., НДФЛ с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности за 2006г., ЕСН с доходов от осуществления предпринимательской деятельности за 2006г., ЕСН с сумм выплат, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц за 2006г., а также по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых декларации по указанным налогам за соответствующие налоговые периоды.

Пунктом 2 резолютивной части решения предпринимателю начислены пени по НДФЛ с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, по ЕСН с доходов от осуществления предпринимательской деятельности, по ЕСН с сумм выплат, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц, по НДФЛ, уплачиваемому в качестве налогового агента, а также по НДС, всего - 176 256,81 руб.

Пунктом 3.1 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДФЛ с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности за 2006г., по ЕСН с доходов от осуществления предпринимательской деятельности за 2006г., по ЕСН с сумм выплат, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц, а также по НДС за сентябрь-декабрь 2006г., всего - 1 148 584 руб.

Как следует из мотивировочной части решения от 19.05.2008г. №13, в период с 14.07.2004г. по 31.12.2006г. ИП ФИО1 осуществляла розничную торговлю обувью и одеждой в магазине, расположенном по адресу: <...>; а также в период с 09.12.2004г. по 31.08.2005г. – торговлю одеждой в магазине, расположенном по адресу: <...>. В отношении указанного вида деятельности заявителем применялась система налогообложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов предпринимательской деятельности. На странице 2 решения указано, что при проверке правильности исчисления и уплаты ЕНВД по данным объектам розничной торговли за период с 14.07.2004г. по 31.12.2006г. нарушений не установлено. (т.1, л.д.9)

Проверкой установлено, что 09.09.2006г. ИП ФИО1 был заключен договор №М41а/1 аренды нежилого помещения площадью 238 кв. м., расположенного по адресу: <...>. Данное помещение использовалось предпринимателем для торговли одеждой и аксессуарами. Заключив договор аренды от 09.09.2006г. №М41а/1, ИП ФИО1 утратила право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход ввиду превышения установленных законодательно физических показателей, а именно площади торгового зала, и должна была перейти на общий режим налогообложения. Однако в нарушение абз.2 п.2 ст.346.13 НК РФ ИП ФИО1 была неправомерно переведена на упрощенную систему налогообложения до начала соответствующего налогового периода, что привело к неисчислению и неуплате НДС, НДФЛ с вознаграждений, выплаченных наемным работникам за выполнение ими трудовых обязанностей, НДФЛ с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, ЕСН с доходов, начисленных ИП ФИО1 в пользу физических лиц, ЕСН с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности.

Таким образом, основанием для доначисления налогов и пени является вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем упрощенной системы налогообложения в период с 09.09.2006г. по 31.12.2006г. (т.1, л.д.10).

Не согласившись с решением от 19.05.2008г. №13 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», ИП ФИО1 обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В ходе рассмотрения дела стороны в порядке ст.70 АПК РФ пришли к соглашению, согласно которому спора по фактическим обстоятельствам дела между ними не имеется, расчеты сумм доначисленных налогов и пени не оспариваются, что отражено в протоколе от 12.08.2008г. (Т.2 л.д.7-оборот). Спор сводится к различному толкованию абз.2 п.2 ст.346.13 НК РФ.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы сторон, арбитражный суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Как следует из п.3 ст.346.26 НК РФ нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга определяются: виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного п.2 ст.346.26 НК РФ. При введении единого налога в отношении предпринимательской деятельности по оказанию бытовых услуг может быть определен перечень их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, подлежащих переводу на уплату единого налога; значения коэффициента К2, указанного в статье 346.27 настоящего Кодекса, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.

Согласно подп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии со ст.1 действовавшего в 2006г. Закона Орловской области от 26.11.2002г. №290-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» данным законом в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» вводится в действие на территории Орловской области и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее единый налог), а также определяются порядок введения единого налога на территории Орловской области, виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, и значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2.

Статьей 2 Закона Орловской области от 26.11.2002г. №290-ОЗ установлены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог на вмененный доход. В том числе согласно подп.4 ст.2 Закона Орловской области от 26.11.2002г. №290-ОЗ единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности был введен на территории Орловской области для организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Аналогичная норма закреплена в Постановлении Орловского городского Совета народных депутатов от 17.11.05г. № 77\812-ГС «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», пп.6 п.2 которого было установлено, что с 01.01.06г. единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности вводится на территории города Орла для организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В силу п.9 ст.346.29 НК РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, при заключении договоров аренды нежилых помещений № М41а\1 от 28.07.06г. и от 09.09.06г. ,предметом которых является встроенное помещение торговой площадью 238 кв.м (т.2, л.д.29-38) ИП ФИО1 было допущено превышение установленных законодательно физических показателей (площадь торгового зала), она в соответствии с действующим законодательством утратила право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход с начала того месяца, в котором произошло изменение физических показателей, т.е. с 01.08.06г.

Право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения предусмотрено гл. 26.2 Налогового кодекса РФ.

В силу п. 1 ст. 346.11 Кодекса переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пунктом 1 ст.346.13 НК РФ установлено общее правило перехода на упрощенную систему налогообложения, предусматривающее, что организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление. При этом организации в заявлении о переходе на упрощенную систему налогообложения сообщают о размере доходов за девять месяцев текущего года, а также о средней численности работников за указанный период и остаточной стоимости основных средств и нематериальных активов по состоянию на 1 октября текущего года.

Согласно п. 2 ст.346.13 НК РФ вновь созданная организация и вновь зарегистрированный индивидуальный предприниматель вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в пятидневный срок с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе, выданном в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 84 настоящего Кодекса. В этом случае организация и индивидуальный предприниматель вправе применять упрощенную систему налогообложения с даты постановки их на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе.

В соответствии с абз.2 п.2 ст.346.13 НК РФ( в редакции, действовавшей в спорном периоде) организации и индивидуальные предприниматели, которые в соответствии с законодательством субъектов Российской Федерации до окончания текущего календарного года перестали быть налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, вправе на основании заявления перейти на упрощенную систему налогообложения с начала того месяца, в котором была прекращена их обязанность по уплате единого налога на вмененный доход.

Таким образом, пунктом 2 статьи 346.13 НК РФ предусмотрены исключения из общего правила для вновь созданных организаций (вновь зарегистрированных предпринимателей) и организаций (предпринимателей), которые до окончания текущего календарного года перестали быть налогоплательщиками единого налога на вмененный доход.

Поскольку при осуществлении предпринимательской деятельности, в отношении которой в Орловской области и г.Орле введен ЕНВД, ИП ФИО1 было допущено превышение установленных законодательством субъекта Российской Федерации физических показателей (площадь торгового зала), ввиду чего она утратила право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. В связи с изложенным, у предпринимателя в силу п.2 ст.346.13 НК РФ имелись правовые основания для обращения с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения, поскольку на неё, как налогоплательщика, применяющего ранее специальный налоговый режим в виде ЕНВД, распространялись исключения, установленные пунктом 2 ст.346.13 НК РФ, при переходе на другой специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения.

В силу ст.18 НК РФ специальные налоговые режимы предусматривают особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов и сборов, предусмотренных статьями 13 – 15 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п.1 ст.346.11 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п.3 ст.346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со ст.174.1 НК РФ.

Пунктом 1 ст.346.12 НК РФ установлено, что налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном гл.26.2 НК РФ.

Пунктом 3 ст.346.12 НК РФ установлены критерии, ограничивающие возможность применения упрощенной системы налогообложения. В частности, в соответствии с п.3 ст.346.12 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) не вправе применять упрощенную систему налогообложения: организации, имеющие филиалы и (или) представительства; банки; страховщики; негосударственные пенсионные фонды; инвестиционные фонды; профессиональные участники рынка ценных бумаг; ломбарды; организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся производством подакцизных товаров, а также добычей и реализацией полезных ископаемых, за исключением общераспространенных полезных ископаемых; организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся игорным бизнесом; нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также иные формы адвокатских образований; организации, являющиеся участниками соглашений о разделе продукции; организации и индивидуальные предприниматели, переведенные на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог) в соответствии с гл.26.1 НК РФ; организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов; организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек; организации, у которых остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превышает 100 млн. рублей; бюджетные учреждения; иностранные организации, имеющие филиалы, представительства и иные обособленные подразделения на территории Российской Федерации.

ИП ФИО1 не относится к перечисленным в п.3 ст.346.12 категориям налогоплательщиков, в связи с чем имела право на применение упрощенной системы налогообложения. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается, доказательств обратного им не представлено. Более того, согласно имеющейся в материалах настоящего дела копии уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 23.08.2006г. №1200, выданного заявителю Инспекцией ФНС России по Советскому району г.Орла, ответчик подтвердил право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения «Доходы, уменьшенные на величину расходов» (Т.1 л.д.74).
ИП ФИО1 в соответствии со ст.346.23 НК РФ в ИФНС России по Советскому району г.Орла представлялись налоговые декларации за 9 месяцев 2006г. и за 2006г., а также налоговые декларации за последующие отчетные (налоговые периоды), которые принимались инспекцией без замечаний, о чем свидетельствуют отметки на соответствующих налоговых декларациях (Т.2 л.д.11-28), в том числе при углубленной камеральной налоговой проверке налоговой декларации за 9 месяцев 2006г. (Т.2 л.д.39-40). Факт уплаты налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что порядок перехода на упрощенную систему налогообложения ИП ФИО1 соблюден: соответствующее заявление направлено, уведомление о возможности применения УСНО получено, налог исчислялся и уплачивался, налоговая отчетность представлялась.

Судом не принимается ссылка ИФНС России по Заводскому району г.Орла на письмо Минфина РФ от 10.05.2006г. №03-11-04/2/100, так как оно содержит лишь разъяснения, данные конкретному налогоплательщику, и в силу п.1 ст.1 НК РФ не относится к актам законодательства о налогах и сборах, в связи с чем его положения не являются обязательными к применению. Пунктом 2 ст.4 НК РФ установлено, что федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные осуществлять функции по контролю и надзору в области налогов и сборов и в области таможенного дела, и их территориальные органы не имеют права издавать нормативные правовые акты по вопросам налогов и сборов. Согласно п.2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997г. №1009, издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. Письмо Минфина РФ, на которое ссылается налоговый орган, официально не опубликовано и не соответствует критериям нормативно-правовых актов, не устанавливая обязательных для неопределенного круга лиц правил поведения. Как отмечено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.01.2007г. №12547/06, письма не отвечают критериям нормативного правового акта, а потому не могут иметь юридического значения и порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц. Следовательно, содержащиеся в письме Минфина РФ от 10.05.2006г. №03-11-04/2/100 положения не могут рассматриваться в качестве устанавливающих обязательные для налоговых органов правила поведения, подлежащие неоднократному применению при осуществлении ими функций налогового контроля. Соблюдения этих правил налоговые органы не вправе требовать и от налогоплательщиков (налоговых агентов).

В силу п.1 ст.4 НК РФ нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, исполнительных органов местного самоуправления о налогах и сборах не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

Довод ответчика о том, что положения п. 2 ст. 346.13 НК РФ относятся к организациям и предпринимателям, которые перестали быть плательщиками ЕНВД в связи с исключением нормативными актами органов местного самоуправления из установленного п. 2 ст. 346.26 НК РФ перечня видов деятельности того вида деятельности, который они осуществляют, суд считает основанным на неправильном толковании норм материального права.

Аналогичный вывод содержится в постановлениях ФАС Центрального округа от 21.01.2008г. №А019-5254/07-16, от 23.01.2008г. №А09-6259/07-12 и Определении ВАС РФ от 19.05.08г. № 5876\08.

В силу п.7 ст.3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Частью 5 ст.200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая, что в ходе рассмотрения настоящего дела налоговым органом не представлено доказательств законности и обоснованности решения от 19.05.2008г. №13, то оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

В силу ст.110 АПК РФ, с учетом разъяснений, данных в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007г. №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ», расходы по госпошлине относятся на ответчика.

Из материалов дела следует, что при подаче заявления в суд ИП ФИО1 была уплачена госпошлина в сумме 100 руб. по платежному поручению от 16.05.2008г. №117 (Т.1 л.д.7) и по платежному поручению от 22.05.2008г. №120 в сумме 2 000 руб. за обеспечение иска (Т.1 л.д.81).

Согласно пп.3.и пп.9 п.1 ст.333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным размер госпошлины для физических лиц - 100 рублей; при подаче заявления об обеспечении иска - 1 000 рублей.

Таким образом, расходы по возмещению заявителю уплаченной госпошлины в сумме 1 100 руб. возлагаются на ИФНС России по Советскому району г.Орла.

В силу пп.1 п.1 ст.333.40 НК РФ излишне уплаченная госпошлина в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать решение Инспекции ФНС России по Советскому району г.Орла от 19.05.2008г. №13 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным полностью и обязать ИФНС России по Советскому району г.Орла устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с ИФНС России по Советскому району г.Орла в пользу ИП ФИО1 расходы по госпошлине в сумме 1100 руб.

Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.

Возвратить ИП ФИО1 из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 1000 руб., на что выдать справку .

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья Т.И. Капишникова