Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Тонконог Л.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем Дьячковой М.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Первого заместителя прокурора Орловской области в интересах Муниципального образования – город Орел

к Департаменту имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области

Заинтересованные лица:

1) Индивидуальный предприниматель ФИО1, г. Орел

2) Администрация г. Орла, г. Орел

3) Федеральное государственное учреждение Земельная кадастровая палата по Орловской области, г.Орел

4) Управление Архитектуры и Градостроительства г.Орла, г.Орел,

5) Управление муниципального имущества и землепользования администрации г.Орла, г.Орел

о признании недействительным приказа Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области №221 от 30.08.06

при участии в деле:

от заявителя – помощник прокурора Орловской области Ельченко С.А. (удостоверение № 115519),

от ответчика – не явился, извещен надлежащем образом,

от заинтересованных лиц:

-от ИП ФИО1 – представитель ФИО2 (доверенность от 04.04.07), представитель ФИО3 (доверенность от 13..11.07г.)

-от Администрации г. Орла – главный специалист ФИО4 (доверенность № 21-д от 17.01.08),

-от Управления Архитектуры и Градостроительства г. Орла – представитель не явился, о рассмотрении дела надлежаще извещен,

-от Земельной кадастровой палаты – не явился, извещен надлежащем образом,

-от Управления муниципального имущества и землепользования Администрации г. Орла – главный специалист ФИО4 (доверенность №7/16382 от 26.12.07),

в судебное заседание 8.09.08 явился эксперт ФИО5,

УСТАНОВИЛ:

Решением от 29 августа 2007 г. требования заявителя были удовлетворены.

Постановлением кассационной инстанции от 16 ноября 2007 г. решение от 29.08.07 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Орловской области.

Заявитель просит признать недействительным приказ Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области №221 от 30.08.06 о предоставлении в собственность ФИО1 земельного участка из земель поселений с кадастровым номером 57:25:0020413:0067, площадью 830,1 кв. м, расположенного по адресу <...>, для реконструкции с расширением существующего магазина. Основанием недействительности оспариваемого ненормативного акта заявитель указал нарушение ст. 30, 31, 32, 38 Земельного кодекса РФ и нарушение права муниципальной собственности города Орла на указанный участок. Заявлением от 29.08.07 заявитель в соответствии с ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнил основание заявленного требования, сославшись на незаконность приватизации участка, входящего в состав земель общего пользования.

Администрация г.Орла поддерживает заявленное требование, представила отзыв.

Ответчик и ФИО1 против заявленного требования возражают по основаниям, изложенным в отзывах, считают, что ответчик правомерно, в пределах своей компетенции передал в собственность ФИО1 земельный участок в тех пределах и размере, в которых он был сформирован на момент обращения ФИО1 за приватизацией участка, земельному участку не был присвоен статус земель общего пользования в установленном законом в порядке. Кроме того, представители ФИО1 заявили о пропуске заявителем 3-месячного срока для обращения в суд, установленного ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

От ФГУ «Земельная кадастровая палата» поступил подробный отзыв на заявление. ФГУ Земельная кадастровая палата по Орловской области пояснила, что в соответствии с имеющейся у нее документацией (материалы инвентаризации городских земель и Постановление администрации г.Орла № 262/2 от 14.03.96) земельный участок земель общего пользования существовал как объект недвижимого имущества еще в 1996 году, впоследствии в августе 2006 г. был проведен государственный кадастровый учет и участку был присвоен кадастровый номер 57:25:002 04 13:0077, однако при этом не было учтено выделение из этого участка в два этапа в 2004 и в 2005 году земельного участка, предоставленного в аренду ФИО1. В результате представления в кадастровую палату Администрацией г.Орла противоречивой информации (двух противоречащих друг другу Описаний земельных участков) возникла ситуация, когда в нарушение технологии ведения КГУ земельный участок с кадастровым номером 57:25:002 04 13:0067 входит в состав участка № 57:25:002 04 13:0077.

ФГУП «Земельная кадастровая палата» ходатайствует о рассмотрении дела в ее отсутствие.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие ответчика и заинтересованного лица ФГУП «Земельная кадастровая палата», надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив заключения и объяснения экспертов, исследовав подлинные градостроительные документы, представленные суду на обозрение, суд, с учетом указаний кассационной инстанции, в силу ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязательных для суда первой инстанции, вновь рассматривающего дела, с учетом представленных при новом рассмотрении дела дополнительных доказательств, пришел к выводу о необходимости отказать в удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

16.07.04 было зарегистрировано право собственности ФИО1 на магазин общей площадью 74,9 кв. м по адресу <...>, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права № 57 АА 214213 от 16.07.04 (т.1, л.д. 18).

Постановлением Администрации г.Орла от 26.10.04 № 4110 ФИО1 были предоставлены в долгосрочную аренду сроком на 5 лет три земельных участка по различным адресам в г.Орле, в том числе земельный участок №57:25:002 04 13:0052 площадью 90 кв.м по ул.Комсомольской, 65-а, для эксплуатации и обслуживания магазина (т.1 л.д.13).

Постановлением от 17.05.05 № 1935 (т.1, л.д. 14) Администрация г.Орла предоставила ФИО1 в краткосрочную аренду на 3 года из земель поселений земельный участок по тому же адресу Комсомольская, 65-а, но с другим кадастровым номером 57:25:002 04 13:0067 и значительно большей площадью 830,1 кв. м для другого использования: для реконструкции с расширением существующего магазина. Как указано в постановлении № 1935, участок сформирован из двух частей: 90 кв. м за счет ранее предоставленного земельного участка 57:25:0020413:0052 и 740,1 кв. м из земель общего пользования кадастрового квартала 57:25:0020413. Из преамбулы постановления следует, что земельный участок предоставлялся на основании обращения ФИО1, проектных предложений, заключения городских служб: ГПС МЧС России от 11.04.05г., УГПС МЧС РФ от 07.04.05г., ФГУЗЦиЭ от 15.04.205г., акта отдела природных ресурсов от 14.04.05г. администрации г. Орла и на основании решения комиссии по землепользованию и градостроительству при администрации г. Орла от 29.03.2005г. (протокол №22).

Согласно постановлению №1935 ФИО1 обязана была:

- изготовить за свой счет в ФГУ «ЗКП» по Орловской области кадастровый план предоставляемого земельного участка;

-заключить с администрацией г. Орла договор аренды земли и зарегистрировать его в Управлении Федеральной регистрационной службы по Орловской области;

-в соответствии с архитектурно-планировочным заданием, выданным Управлением архитектуры и градостроительства г. Орла разработать лицензированной проектной организацией проект реконструкции с расширением существующего магазина и согласовать его со всеми заинтересованными службами;

Все требования данного постановления ФИО1 выполнила.

Указанный участок кадастровый номер 57:25:0020413:0067 площадью 830, 1 кв.м. был сформирован, прошел государственный кадастровый учет, участку присвоен самостоятельный кадастровый номер, ФГУ «ЗКП» по Орловской области выдан кадастровый план земельного участка (выписка из государственного земельного кадастра) от 18.05.05 №25/05-02-1731/1, согласно которому участок имеет разрешенное использование (назначение) «Для реконструкции с расширением существующего магазина».

Между администрацией г. Орла и ФИО1 был заключен договор аренды земли № 7116 от 08.06.05 (зарегистрирован УФРС по Орловской области 27.07.05г) сроком с 01.06.05. по 31.05.08.

В соответствии с п. 1.6. указанного договора, разрешенным использованием данного участка является реконструкция с расширением существующего магазина.

После предоставления в Управление архитектуры и градостроительства администрации г. Орла необходимой документации, ФИО1 было выдано архитектурно-планировочное задание №2 на разработку рабочего проекта, утвержденного начальником УАиГ ФИО6 20.01.06.

Проектная документация на реконструкцию магазина разработана лицензированной проектной организацией (ООО «Формат») по заказу ФИО1 и согласована с Управлением архитектуры и градостроительства г. Орла.

ФИО1 были получены все необходимые заключения по проекту реконструкции, в том числе: акт по результатам санитарно-эпидемиологической экспертизы от 22.12.2005г. №5290/09-СН, санитарно-эпидемиологическое заключение № 57.01.01.000.Т000323.12.05 от 23.12.2005г., выданное Территориальным управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области, заключение экспертной комиссии государственной экологической экспертизы от 16.02.2006г.№ 4-35/22-4-132, утвержденное приказом Управления по технологическому экологическому надзору Ростехнадзора по Орловской области №4-132 от 16.02.2006г.

Заключения содержали следующие данные:

-Заключение от 16.02.2006г. экспертной комиссии государственной экологической экспертизы по материалам рабочего проекта на реконструкцию магазина по ул. Комсомольской, 65 А в г. Орле, гр. ФИО1: На участке строительства имеются зеленые насаждения, подлежащие вырубке (4 шт.); Экспертная комиссия считает допустимым предусмотренное в рабочем проекте на реконструкцию магазина воздействие на окружающую среду при реконструкции и эксплуатации данного объекта.

-Акт №26-ГП санитарно-гигиенической экспертизы по отводу земельного участка от 15.04.2005г.: наличие зеленых насаждений – в небольшом количестве; Использование участка (территории) в прошлом: имеющийся магазин; Земельный участок для реконструкции с расширением магазина гр. ФИО1 по адресу: <...> а, соответствует СагнПин 2.2.1/2 1.1.1203 «Санитарно-защитные зоны и санитарная классификация предприятий, сооружений и иных объектов».

-Акт предварительного экологического обследования места размещения объекта предполагаемой хозяйственной или иной деятельности от 24.04.2005г. № А-127: характеристика земельного участка объекта исследования: захламленность; наличие растительности и зеленых насаждений: по контуру территории; не используется – нет; причины – нет.

-Архитектурно-планировочное задание №2 на разработку рабочего проекта от 20.01.2006г. Управления архитектуры и градостроительства администрации г. Орла: Месторасположение участка: селитебная территория квартала, сформированная объектами жилой застройки (жилье, хозпостройки, стационарные и временные гаражи); Современное состояние использования участка по контуру территории: отдельно стоящие деревья.

-Заключение ГПС МЧС России от 11.04.2005г.: использование участка в прошлом: под размещением магазина.

Согласно статье 30 Земельного кодекса РФ предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию: 1) без предварительного согласования мест размещения объектов; 2) с предварительным согласованием мест размещения объектов.

Предоставление земельных участков для строительства без предварительного согласования мест размещения объектов осуществляется в собственность и исключительно на торгах (конкурсах, аукционах) в соответствии со статьей 38 Земельного кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2.1 статьи 30 того же Кодекса. Предоставление земельных участков для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов осуществляется в аренду.

В деле имеются документы, из которых следует, что администрация г. Орла для реконструкции и расширения объекта недвижимости предоставила ФИО1 участок в аренду с предварительным согласованием места размещения объекта, подлежащего реконструкции и расширению, а именно:

-Письмо № Л-1464 от 07.04.2005г. администрации г. Орла, направленное ФИО1 после ее заявления о предоставлении земельного участка, с предложением ФИО1 представить необходимые документы, в том числе схему размещения объекта, заключения городских служб и т.д.

-Согласованная схема предварительного согласования земельного участка и места размещения объекта по ул. Комсомольской, 65-а с указанием границ земельного участка и границ предварительной посадки места размещения магазина после реконструкции от 07.04.2005г.

-Согласованная 24.04.2005г. ФИО1 с управлением архитектуры и градостроительства администрации г. Орла схема размещения земельного участка для реконструкции с расширением магазина по ул. Комсомольская, 65а.

-Проведенные работы по формированию земельного участка, изготовленное межевое дело и установленные границы участка.

-Проведенный государственный кадастровый учет земельного участка и изготовленный 18.05.2005г. кадастровый план № 25/05-02-1731 земельного участка с указанием кадастрового номера земельного участка № 57:25:0020413:0067.

-Согласованный с управлением архитектуры и градостроительства администрации г. Орла эскизный проект реконструкции магазина по ул. Комсомольская, 65а.

-Решение комиссии по землепользованию и градостроительству при администрации г. Орла от 29.03.2005г. (протокол №22).

-П. 5.2. договора аренды земли от 8.05.2005г., предусматривавший обязанность ФИО1 выполнять все условия, установленные при предварительном согласовании места размещения объекта.

С утверждением о том, что земельный участок предоставлялся с предварительным согласованием места размещения объекта, согласна и администрация г. Орла, что следует из ее отзыва, имеющегося в материалах дела.

Предоставление земельного участка ФИО1 в аренду для реконструкции с расширением существующего объекта недвижимости предполагало в дальнейшем, после реконструкции магазина передачу участка в собственность без проведения торгов, исходя из смысла ст. 36 Земельного кодекса РФ, согласно которой исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, федеральными законами.

Постановлением от 8.02.08 № 226 глава муниципального образования Город Орел- мэр города Орла отменил постановление администрации города Орла от 17.05.05 № 1935 в связи с несоблюдением порядка предоставления земельного участка, установленного ст. 30 Земельного кодекса РФ. Однако последующая отмена постановления от 17.05.05 № 1935 не влечет недействительности этого постановления, которое действовало до 8.02.08 и породило предусмотренные им юридические последствия. Постановление от 17.05.05 № 1935 не было оспорено и не было признано недействительным в судебном порядке. В период действия этого постановления, до его отмены, заявителем было реализовано право аренды земельного участка, предоставленное постановлением № 1935, путем заключения Договора аренды №7116 от 8.06.05.

30.08.06 ответчик издал оспариваемый по настоящему делу Приказ № 221 о предоставлении в собственность ФИО1 земельного участка по адресу <...>, кадастровый номер 57:25:002 04 13:0067, общей площадью 830,1 кв. м для реконструкции с расширением существующего магазина (т.1, л.д.10). Как указано в Приказе № 221, он издан в соответствии со ст. 36 Земельного кодекса РФ, то есть произведена приватизация участка лицом, являющимся собственником строения, расположенного на этом земельном участке.

В связи с изданием оспариваемого по делу Приказа был расторгнут договор аренды земельного участка площадью 830,1 кв. м от 8.06.05 № 7116 и заключен Договор № 132 купли-продажи земельного участка от 31.08.06 (т.1, л.д.110).

На основании оспариваемого по делу Приказа и Договора № 132 купли-продажи земельного участка от 31.08.06 зарегистрировано право собственности ФИО1 на земельный участок из земель поселений общей площадью 830,1 кв. м в <...>, кадастровый номер 57:25:002 04 13:0067, что подтверждается Свидетельством серии 57АА № 450143 (т.1, л.д.31).

Заявитель просит признать приказ Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области №221 от 30.08.06 о предоставлении в собственность ФИО1 земельного участка из земель поселений с кадастровым номером 57:25:0020413:0067, площадью 830,1 кв. м, расположенного по адресу <...>, для реконструкции с расширением существующего магазина, недействительным в связи с нарушением при его принятии ст. 30, 31, 32, 38 Земельного кодекса РФ и нарушением права муниципальной собственности города Орла на указанный участок, который относится к землям общего пользования. Однако добытые в ходе нового рассмотрения дела доказательства не подтверждают доводы заявителя.

В постановлении кассационной инстанции по настоящему делу от 16.11.07 указано на необходимость достоверно установить факт включения в спорный земельный участок Предпринимателя земель общего пользования, а именно, сквера у аптеки № 4. Поскольку техническая сторона определения границ земельных участков, их привязки к определенным координатам, расположения их на местности и т.д. требует специальных познаний, то при новом рассмотрении дела суду необходимо с привлечением соответствующих экспертов выяснить вопрос о том, входит ли в состав земельного участка № 57:25:0020413:0067 часть сквера у аптеки № 4.

Во исполнение данных указаний, в соответствии с ч.2 ст.289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела назначил по делу комиссионную экспертизу, проведение которой поручил ФИО5 – заместителю руководителя Службы архитектуры и государственного регулирования градостроительной деятельности Орловской области и ФИО7 – директору муниципального унитарного предприятия «Управление разработки градостроительной документации города Орла». Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Находился ли у аптеки № 4 в <...> на дату 17 мая 2005 г. сквер, из каких имеющихся в деле документов это следует?

2. Входит ли в состав земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 по ул. Комсомольской, 65а общей площадью 830,1 кв. м, часть «сквера у аптеки № 4» общей площадью 1394,39 кв. м, входящего в утвержденный п. 2 постановления Орловского городского Совета народных депутатов от 29.09.05 № 75/788-ГС Перечень земель рекреационного назначения, на которых расположены скверы, парки, зеленые зоны (№п\п 3 в Перечне)?

3. Входит ли местоположение земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 в состав муниципального земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0077?

4. Предусматривает ли Генеральный план города Орла, утвержденный в 2008 году, наличие сквера у аптеки № 4 по ул.Комсомольской ,65-а? Каково назначение земельного участка перед аптекой № 4 по ул. Комсомольской, 65-а по Генеральному плану города 2008 года?

Эксперты пришли к различным выводам, их заключения носят противоположный характер, за исключением вывода о том, что сквер у аптеки №4 в Генеральном плане <...>, не обозначен.

В соответствии с ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ экспертные заключения оцениваются судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из материалов дела, в том числе экспертных заключений, не следует однозначный вывод о том, находился или нет у аптеки № 4 в <...> на дату 17 мая 2005 г. сквер и что часть сквера вошла в участок, предоставленный ФИО1

Эксперт ФИО5 дал отрицательный ответ на первый вопрос суда.

Топографическая карта масштаба 1:500, на которую ссылается эксперт ФИО7 как на доказательство нахождения сквера у аптеки № 4, не доказывает нахождение на 17.05.05 сквера у аптеки № 4, так как неизвестно (подлинник карты не содержит таких данных) кем, когда, по состоянию на какую дату, и для каких целей эта карта была изготовлена, кем, когда и каким документом данная карта была утверждена, а также в каких, предусмотренных законом, градостроительных документах данная карта была использована. В связи с чем неизвестно соответствовала ли эта карта действительному состоянию местности на момент предоставления земельного участка ФИО1 (17.05.2005г).

В акте предварительного экологического обследования места размещения объекта предполагаемой хозяйственной или иной деятельности от 24.04.2005г. № А-127 отсутствуют сведения о наличии сквера у аптеки №4 в виде зеленых газонов, пешеходных дорожек с асфальтовым покрытием, мест для скамеек. Таким образом, условные обозначения на топографической карте масштаба 1:500 зеленых газонов, пешеходных дорожек с асфальтовым покрытием, мест для скамеек, на которые указывает эксперт ФИО7, не соответствовали фактическому состоянию земельного участка на 17.05.2005г. Что касается одиночных деревьев, то они подлежали вырубке ввиду их аварийности и отсутствия эстетичности, о чем свидетельствуют вышеуказанные заключения.

Картой существующего использования территории (опорным планом) Генерального плана г. Орла, утвержденного решением Орловского городского Совета народных депутатов от 28.02.2008г. № 29/425ГК на рассматриваемой территории обозначена рекреационная зона – территория зеленых насаждений общего пользования. Однако в силу ст. 17 Градостроительного кодекса Орловской области опорный план не является утверждаемой частью Генерального плана г. Орла и не носит нормативного характера.

На поставленный судом второй вопрос: Входит ли в состав земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 по ул. Комсомольской, 65а общей площадью 830,1 кв. м, часть «сквера у аптеки № 4» общей площадью 1394,39 кв. м, входящего в утвержденный п. 2 постановления Орловского городского Совета народных депутатов от 29.09.05 № 75/788-ГС Перечень земель рекреационного назначения, на которых расположены скверы, парки, зеленые зоны (№п\п 3 в Перечне)? - ответ дан только экспертом ФИО7, этот ответ утвердительный. Из ответа на второй вопрос эксперта ФИО7 следует, что он накладывал границы сквера на границы земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067. Однако документ, который определяет границы сквера, в заключении эксперта ФИО7 не указан, как не указано, когда и кем данный документ утвержден. В перечне земель рекреационного назначения, на которых расположены скверы, парки, зеленые зоны, утвержденном постановлением Орловского городского Совета народных депутатов от 29.09.2005г. №75/788-ГС, указан номер кадастрового квартала, но не кадастровый номер сквера. Из представленных по делу документов следует, что местоположение и границы сквера ни одним нормативным документом не определены, в связи с чем невозможно накладывать границы сквера на границы земельного участка.

На вопрос №3. Входит ли местоположение земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 в состав муниципального земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0077? Дан ответ только экспертом ФИО7, он считает, что допущена ошибка при постановке на кадастровый учет участка № 57:25:0020413:0077, поскольку получилось «наложение» участков. Ответ на этот вопрос содержится в отзыве ФГУ «Земельная кадастровая палата», где указано, что в августе 2006 г. был проведен государственный кадастровый учет и участку был присвоен кадастровый номер 57:25:002 04 13:0077, однако при этом не было учтено выделение из этого участка в два этапа в 2004 и в 2005 году земельного участка, предоставленного в аренду ФИО1. Постановлениями администрации г. Орла №4110 от 26.10.2004г. и №1935 от 17.05.2005г. фактически произведен раздел существующего участка и образование двух новых земельных участков (стр.4 отзыва от 6.07.2007г.). В результате представления в кадастровую палату Администрацией г.Орла противоречивой информации (двух противоречащих друг другу Описаний земельных участков) возникла ситуация, когда в нарушение технологии ведения КГУ земельный участок с кадастровым номером 57:25:002 04 13:0067 входит в состав участка № 57:25:002 04 13:0077.

Ответы экспертов ФИО5 и ФИО7 на 4 вопрос совпадают: сквер у аптеки №4 в Генеральном плане <...>, не обозначен.

Ссылка эксперта ФИО7 на Правила землепользования и застройки г. Орла не принимается, так как эти Правила не утверждены. Кроме того, из ч.9 ст. 31 Градостроительного кодекса РФ следует, что Правила землепользования и застройки должны соответствовать Генеральному плану поселения, а не наоборот.

Из приведенных выше документов (Архитектурно-планировочного задания №2 на разработку рабочего проекта от 20.01.2006г. Управления архитектуры и градостроительства администрации г. Орла, Заключения ГПС МЧС России от 11.04.05г., Заключения от 16.02.2006г. экспертной комиссии государственной экологической экспертизы по материалам рабочего проекта на реконструкцию магазина по ул. Комсомольской, 65 А в г. Орле, гр. ФИО1, Акта №26-ГП санитарно-гигиенической экспертизы по отводу земельного участка от 15.04.2005г., Акта предварительного экологического обследования места размещения объекта предполагаемой хозяйственной или иной деятельности от 24.04.2005г. № А-127), технического отчета от 30.06.1994г., разработанного отделом инженерной геодезии «Орел ТИСИЗ», в котором рекреационные земли не указаны, следует, что сквера на земельном участке не было. Из разрешения на снос зеленых насаждений, выданного администрацией Заводского района г. Орла 20.01.06г. следует, что деревья подлежали сносу ввиду того, что не отвечают эстетическому и декоративному виду.

Первое упоминание о сквере у аптеки №4 имеется в постановлении № 75/788-ГС Орловского Городского Совета народных депутатов, однако этот документ издан 29.09.2005г., то есть через 4 месяца после предоставления ФИО1 земельного участка 17.05.2005г.

Не имеется кадастровой карты земельного участка под сквером у аптеки №4, земельный участок под сквером не поставлен на кадастровый учет.

В материалах дела имеются две противоречивые детальные планировки: центральной и юго-западной части г. Орла; в первой отражена на месте земельного участка зеленая зона, а на детальной планировке юго-западного района г. Орла, утвержденной 16.03.1984г. Орловским городским Советом народных депутатов, территория зеленых насаждений у аптеки №4 в <...> не обозначена. При этом отсутствует нормативный документ, подтверждающий, что детальная планировка юго-западного района г. Орла является недействительной или утратившей силу.

Таким образом, материалами дела не доказано, что в состав земельного участка кадастровый номер 57:25:0020413:0067 по ул. Комсомольской 65-а общей площадью 830,1 кв.м. на момент его предоставления в собственность ФИО1 действительно входила часть сквера «у аптеки №4» общей площадью 1394, 39 кв.м.

Также в материалах дела не имеется достаточных доказательств, подтверждающих, что на момент предоставления ФИО1 земельного участка кадастровый номер № 57:25:0020413:0067 данный земельный участок был законным образом отнесен к землям общего пользования, как и доказательств того, что земельный участок кадастрового квартала номер №ОРО:25:2:4:13 (ныне - 57:25:0020413) был полностью отнесен к землям общего пользования в 1994-1996 г.г.

В подтверждение довода о том, что ФИО1 незаконно был передан в собственность участок, являющийся землями общего пользования, заявитель и администрация г. Орла ссылаются на постановление администрации г. Орла от 14.03.96г. №262/2 «Об утверждении проекта установления границ землепользований и выдаче документов, определяющих условия пользования (владения) земельными участками в кадастровом квартале №ОРО:25:2:4:13 города Орла», в п.2.14 которого решено предоставить многоотраслевому производственному объединению коммунального хозяйства в бессрочное постоянное пользование земли общего пользования площадью 16 822,5 кв.м. Однако в этом документе не указано, каким правовым актом был присвоен статус земель общего пользования этому участку.

В своем отзыве администрация г. Орла указала, что постановление администрации г. Орла №262/2 от 14.03.1996г. издано на основании материалов инвентаризации. Администрация указала, что согласно п.8 постановления Совета Министров – Правительства РФ от 12.07.1993г. №659 «О проведении инвентаризации земель для определения возможности их предоставления гражданам» утвержденные материалы инвентаризации являются основанием для перерегистрации прав на землю и внесения соответствующих изменений в земельно-кадастровую документацию.

Однако, инвентаризация была проведена ненадлежащим образом, с нарушением порядка, установленного указанным постановлением, в частности п. 7, которым было предусмотрено, что обобщенные комиссией материалы инвентаризации земель с предложениями по их дальнейшему использованию и установлению правового режима земельных участков рассматриваются местной администрацией с участием представителя комитета по земельным ресурсам и землеустройству субъекта Российской Федерации и направляются в органы исполнительной власти республики в составе Российской Федерации, края, области, автономной области, автономного округа для утверждения и принятия решения о дальнейшем использовании этих земель. Установленный настоящим пунктом порядок рассмотрения и утверждения материалов инвентаризации земель применяется в случае, если законодательным (представительным) органом субъекта Российской Федерации не установлен иной порядок.

Заявитель и администрация г. Орла не представили документы, подтверждающие надлежаще проведенную, в соответствии с вышеназванным Постановлением №659, инвентаризацию земли: Документы о создании комиссии для проведения инвентаризации земли, Акт проведения инвентаризации земель, подписанный членами комиссии, доказательства рассмотрения администрацией обобщенных комиссией материалов инвентаризации земель с предложениями по их дальнейшему использованию и установлению правового режима земельных участков, доказательства направления обобщенных комиссией материалов инвентаризации земель с предложениями по их дальнейшему использованию и установлению правового режима земельных участков в органы исполнительной власти области для утверждения и принятия решения о дальнейшем использовании этих земель, доказательства утверждения и принятия решения о дальнейшем использовании этих земель и установлению правового режима земельных участков органами исполнительной власти области. Также не представлены доказательства иного порядка рассмотрения и утверждения материалов инвентаризации земель, чем предусмотренный постановлением Совета Министров – Правительства РФ от 12.07.1993г. №659 «О проведении инвентаризации земель для определения возможности их предоставления гражданам».

Из имеющихся в материалах дела и указанных выше документов следует, что земельный участок № 57:25:0020413:0067 в прошлом использовался под имеющийся магазин (Акт №26-ГП санитарно-гигиенической экспертизы по отводу земельного участка от 15.04.2005г., Заключение ГПС МЧС России от 11.04.2005г.), остальная часть участка не использовалась. (Акт предварительного экологического обследования места размещения объекта предполагаемой хозяйственной или иной деятельности от 24.04.2005г. № А-127).

Таким образом, не имеется достаточных оснований утверждать, что земельный участок № 57:25:0020413:0067: относится к землям общего пользования.

Кроме того, кассационной инстанции в постановлении от 16.11.07 сделан вывод о том, что суд первой инстанции ошибочно признал приказ Департамента от 30.08.06 № 221 недействительным полностью, поскольку часть отчужденных земель (90 кв. м) занята строением Предпринимателя, что в силу ст. 36 ЗК РФ позволяло получить ему их в собственность. Из чего следует, что кассационная инстанция также считает, что часть земельного участка Литвак площадью 90 кв. не является землями общего пользования, хотя и входит в участок № 57:25:002 04 13:0077.

Заявитель считает, что оспариваемым приказом Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области от 30.08.2006г.№221 ФИО1 предоставлен в собственность свободный от застройки земельный участок площадью 740,1 кв. м., в связи с чем, указанный земельный участок должен выделяться в порядке, определенном для предоставления земли для строительства.

Ответчик, возражая на этот довод заявителя, считает, что участок предоставлен в собственность ФИО1 в соответствии с ст. 36 Земельного кодекса РФ, как участок, на котором расположено строение, принадлежащее ФИО1

ФИО1 считает, что на момент издания оспариваемого акта площадь участка, необходимого для эксплуатации уже расположенного на нем строения магазина, составляла не 90 кв. м, а 830,1 кв. м, так как на тот момент существовал и был поставлен на кадастровый учет только единый земельный участок с кадастровым номером 57:25:0020413:0067, площадью 830,1 кв. м, который уже нельзя было рассматривать как состоящий из двух частей: 90 кв. м за счет ранее предоставленного земельного участка 57:25:0020413:0052 и 740,1 кв. м из земель общего пользования кадастрового квартала 57:25:0020413. Этот довод отвергнут судом кассационной инстанции, которая в постановлении от 16.11.07 указала: суд первой инстанции ошибочно признал приказ Департамента от 30.08.06 № 221 недействительным полностью, поскольку часть отчужденных земель (90 кв. м) занята строением Предпринимателя, что в силу ст. 36 ЗК РФ позволяло получить ему их в собственность. Из чего следует, что Департамент был вправе распорядиться частью земельного участка с кадастровым номером 57:25:0020413:0067, площадью 830,1 кв. м.

На момент нового рассмотрения дела в первой инстанции, имеются обстоятельства, которые не существовали на момент первого рассмотрения дела, а именно, произведена государственная регистрация права собственности ФИО1 на магазин (незавершенное строительство) площадь застройки 706,2 кв. м, процент готовности 18,4%, о чем выдано Свидетельство от 15.11.07 Серии 57 АА№ 574203.

Согласно абз. 2 ч.1 ст. 36 ЗК РФ, если иное не установлено федеральными законами, исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений. Указанное право осуществляется гражданами и юридическими лицами в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, федеральными законами.

Ч.3 ст. 28 ФЗ от 21.12.2001г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» предусмотрено: Собственники объектов недвижимости, не являющихся самовольными постройками и расположенных на земельных участках, относящихся к государственной или муниципальной собственности, обязаны либо взять в аренду, либо приобрести у государства или муниципального образования указанные земельные участки, если иное не предусмотрено федеральным законом. Договор аренды земельного участка не является препятствием для выкупа земельного участка.

Ч.5 ст. 28 ФЗ от 21.12.2001г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» установлено: Земельный участок отчуждается в соответствии с пунктами 1 - 4 настоящей статьи в границах, которые определяются на основании плана земельного участка, предоставляемого покупателем и удостоверенного органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра.

Ч.7. ст. 36 Земельного кодекса РФ предусмотрено:

Границы и размеры земельного участка определяются с учетом фактически используемой площади земельного участка в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Границы земельного участка устанавливаются с учетом красных линий, границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

Согласно ч.1 ст. 37 ЗК РФ объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет.

Из указанных норм права следует, что существующий ныне единый земельный участок, на котором расположена недвижимость, принадлежащая ФИО1 на праве собственности, прошедший кадастровый учет, может быть ею приватизирован в порядке ст. 36 ЗК РФ.

В связи с наличием принадлежащего ФИО1 объекта недвижимости площадью застройки 706,2 кв. м подлежит применению ст. 36 Земельного кодекса РФ в отношении земельного участка площадью 830, 1 кв. м, то есть подлежит прекращению зарегистрированное право муниципальной собственности на этот участок, следовательно, отсутствует интерес города Орла, в защиту которого заявлено рассматриваемое по настоящему делу требование.

28.02.08 решением №29/425-ГС Орловский городской Совет народных депутатов утвердил Генеральный план городского округа «Город Орел». из которого следует, что земельный участок, предоставленный ФИО1 относится к общественно-деловой зоне, а не к зоне рекреационной. Из нового Генерального плана городского округа г. Орел следует, что этот участок должен быть занят застройкой, а не сквером, поэтому интересы города и его жителей не могут быть нарушены созданием постройки именно ФИО1 на этом участке.

Довод заинтересованного лица ФИО1 о том, что заявителем пропущен срок для обращения в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст. 198 АПК РФ, и право на обращение в арбитражный суд с заявлением такого характера у заявителя отсутствовало, суд отклоняет как необоснованный. При вынесении судом первой инстанции решения от 29.08.07, этот довод был исследован судом и суд счел, что этот довод не нашел подтверждения материалами дела. В кассационной жалобе на решение от 29.08.07 ФИО1 приводила этот довод в качестве основания для отмены решения. Суд кассационной инстанции проверил законность решения от 29.08.07 в пределах заявленных в жалобе доводов, в том числе и в части пропуска заявителем срока для обращения в арбитражный суд. Кассационная инстанция, отменяя решение от 29.08.07, в постановлении от 16.11.07 не указала на пропуск заявителем срока для обращения в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст. 198 АПК РФ, как на основание для отмены решения, согласившись с позицией суда первой инстанции по этому доводу. В связи с чем при новом рассмотрении дела у суда первой инстанции также нет оснований считать пропущенным срок для обращения в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст. 198 АПК РФ, исходя из следующего.

5.02.07 мэр г.Орла обратился в Прокуратуру Советского района г.Орла с просьбой осуществить проверку законности действия Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области по продаже земельных участков, в том числе участка № 57:25:002 04 13:0067 ФИО1, указав, что в собственность ФИО1 переданы, участки из земель общего пользования, находящиеся в муниципальной собственности и не подлежащие приватизации.

12.03.07 мэру г.Орла прокуратурой направлен ответ о результатах проведенной проверки, которой установлены иные нарушения закона при передаче земельных участков в собственность ФИО1, нежели нарушения, указанные в обращении мэра г.Орла. Поэтому в данном случае датой, когда обратившееся в суд лицо узнало о нарушении законных интересов и прав муниципального образования город Орел и датой, с которой следует исчислять трехмесячный срок, установленный ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, следует считать дату завершения проверки, то есть 12.03.07. Рассматриваемое по настоящему делу заявление подано в арбитражный суд 23.05.07. Следовательно, заявителем не пропущен трехмесячный срок для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Судом не принимается довод заинтересованного лица ФИО1 о том, что заявитель и администрация г. Орла не представили в суд доказательства, подтверждающие, что прокурор может обратиться в суд в защиту интересов администрации по данному делу исходя из смысла ст. 52 АПК РФ. Рассматриваемое по настоящему делу заявление направлено на защиту интересов муниципального образования Город Орел и неограниченного круга лиц – жителей города Орла в отношении земельного участка, использование которого связано с экономической деятельностью муниципального образования, поэтому рассматриваемое заявление не противоречит ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании вышеизложенного суд считает, что оспариваемым ненормативным актом приказом Департамента имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области №221 от 30.08.06 о предоставлении в собственность ФИО1 земельного участка из земель поселений с кадастровым номером 57:25:0020413:0067, площадью 830,1 кв. м, расположенного по адресу <...>, для реконструкции с расширением существующего магазина не нарушены нормы Земельного кодекса РФ и не нарушены права лиц, в защиту которых заявлено рассматриваемое по делу требование.

Согласно п.3. ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку заявитель и ответчик освобождены от уплаты госпошлины по спорам, связанным с защитой государственных или общественных интересов, на основании п.1) ч.1 ст. 333.37 Налогового кодекса РФ, госпошлина по настоящему делу не взыскивается.

Руководствуясь ст. ст. 167 - 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований оказать.

2. На решение может быть подана апелляционная жалоба в 19-й арбитражный апелляционный суд в г.Воронеж в течение одного месяца с момента вынесения решения и кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г.Брянск в течение 2 месяцев со дня вступления решения в законную силу .

Судья Тонконог Л.И.