Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Орловской области Химичев В.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветровой А.Н., рассмотрев в судебном заседании исковое заявление ФИО1 к исполнительному органу Закрытого акционерного общества Торговый Дом «Орлик» ФИО2, третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора - Закрытое акционерное общество Торговый Дом «Орлик» (ОГРН <***> ИНН <***>), о взыскании 22256554 руб. убытков в пользу Закрытого акционерного общества Торговый Дом «Орлик»,

при участии в заседании:

истец – представители ФИО3 (доверенность от 25.03.2009 г.), ФИО4 (доверенность от 30.08.2010 г.)

ответчик ФИО2 – представитель ФИО5 (доверенность от 27.07.10 г.)

третье лицо – представитель ФИО6 (доверенность от 27.07.10 г.)

установил: ФИО1 (далее истец) обратился в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к ФИО2, генеральному Закрытого акционерного общества ТД «Орлик» (далее ответчик), о взыскании 1857800 руб. убытков в пользу Закрытого акционерного общества Торговый Дом «Орлик».

Иск заявлен на основании пункта 5 статьи 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», согласно которому общество или акционер (акционеры), владеющий в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу, в случае, предусмотренном пунктом 2 настоящей статьи.

До рассмотрения спора по существу истец неоднократно изменял исковые требования.

В последней редакции истец просит взыскать с генерального директора ЗАО «Торговый Дом «Орлик» ФИО2 в пользу ЗАО «Торговый Дом «Орлик» убытки в размере 22256554 руб., из которых:

- 9466540 руб., которые являются упущенной выгодой общества от сдачи в аренду помещений по адресу <...>. ЗАО «Тандер» через ИП ФИО7;

- 2218000 руб. реального ущерба в виде необоснованных расходов;

- 3500000 руб. реального ущерба в результате растраты активов общества;

- 1101000 руб. реального ущерба в результате растраты денежных средств общества, т. к. документально не подтверждено наличие кредиторской задолженности ООО «Планета-строй» и ее погашение в этой сумме в 2009 г.;

- 1772000 руб. реального ущерба в результате растраты материалов;

- 4619000 руб. реального ущерба в результате растраты денежных средств из кассы предприятия;

- 679913 руб. реального ущерба в виде переплаченного налога в связи с применением УСН с объектом налогообложения «доход» за период с 01.01.08 г. по 31.12.09 г.

Как следует из изменений к исковому заявлению, сумма заявленных к возмещению убытков в размере 22256554 руб., сложилась из следующего.

Как указывает истец, 9466540 руб. являются упущенной выгодой общества от сдачи в аренду помещений по адресу: <...>, ЗАО «Тандер» через ИП ФИО7 Согласно заключению эксперта по вопросу №1, в результате заключения договора аренды с ИП ФИО8 ЗАО ТД «Орлик» за период с 01.01.07 г. по 31.12.09 г. обществом недополучено прибыли от сдачи в аренду помещений по адресу <...> размере 9466540 руб., что является причинением обществу убытков в виде упущенной выгоды. ФИО2 был осведомлен о реальной цене аренды 1 кв. м помещения по адресу <...>, т.к. заключал трехсторонние дополнительные соглашения с ЗАО «Тандер», заключал договора аренды с ООО «Планета-Строй», по договору с которым цена аренды 1 кв. м в месяц составила 940 руб. Прибыль в сумме 9 466 540 руб. фактически получена ИП ФИО8, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями. Истец считает, что реальные возможности получить доход в сумме 9466540 руб. имелись у общества. Ответчик не привел обоснованных доводов о том, ввиду чего общество не могло сдавать принадлежащее ему помещение напрямую ЗАО «Тандер», а не выводить денежные средства из оборота общества. Также ответчик не привел доказательств, что им совершены все необходимые приготовления и действия к заключению договоров аренды напрямую с ЗАО «Тандер» и извлечению прибыли в большем объеме, чем получено обществом.

Также истец считает необходимым взыскание 2218000 руб. реального ущерба в виде необоснованных расходов. Заключением эксперта по вопросу №3 установлено «необоснованны расходы за 2007г. в сумме 2218 тыс. руб. Таким образом, по мнению истца, на данную сумму 2218 тыс. руб. прибыль общества за 2007 г. занижена, чем обществу нанесены убытки.

Кроме того, истец заявил о взыскании 3500 тыс. руб. реального ущерба в результате растраты активов общества. Заключением эксперта установлено наличие дисбаланса на начало 2009 г. Актив составляет 11305 тыс. руб., а пассив - 14 805 тыс. руб. Таким образом, как указывает истец, актив меньше пассива баланса на 3500 тыс. руб.

Необходимость взыскания 1101 тыс. руб. реального ущерба в результате растраты денежных средств общества, по мнению истца, вызвано тем, что документально не подтверждено наличие кредиторской задолженности ООО «Планета-строй» и ее погашение в этой сумме в 2009 г. Заключением эксперта установлено (лист 18): «Поскольку актив не равен пассиву 3500 тыс. руб. и внеоборотные активы за 2009 год не изменились, то сумма в пассиве приписана, тем самым искусственно создана кредиторская задолженность перед третьими лицами, В течение 2009 года часть этой суммы 1101 тыс. руб. была выплачена, чем нанесен ущерб обществу в сумме 1101 тыс. руб. Представленное письмо от имени главного бухгалтера ФИО9 от 9.12.2010г. не может быть принято во внимание в качестве доказательства отнесения кредиторской задолженности в сумме 3500 руб. на ООО «Планета Строй». Данные о кредиторской задолженности ООО «Планета Строй» на 01.01.2009г. и на 31. 12.2009г. из письма не совпадают с данными бухгалтерского баланса по строке «Прочие кредиторы» на 01.01.2009г. и на 31.12.2009 г.

Истец также просит взыскать с ответчика 1772 тыс. руб. реального ущерба в результате растраты материалов. В бухгалтерском балансе за 2009 г. по стр.210 отражено наличие запасов на 01.01.09г. на сумму 8 592 тыс. руб., на 31.12.09 г. на сумму 6 820 тыс. руб., материалы за год уменьшились на 1772 тыс. руб., что свидетельствует об их растрате, поскольку увеличения активов общества на сумму 1 772 тыс. руб. не произошло и в бухгалтерском балансе не отражено ни по одной из строк. Остаток материалов на сумму 6820 тыс. руб. на 31.12.2009 г. документально не подтвержден данными инвентаризации. Заключением эксперта (лист 20) установлено: «В ходе проведения финансового анализа установлено, что показатель по стр. 210 «Запасы» формы №1 бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2009г. уменьшился на 1772 тыс. руб., вместе в с тем, в 2009 г. по данным отчетности нет выручки от прочей реализации этих запасов, что свидетельствует о том, что уменьшение запасов не связано с их реализацией. По данным отчетности нет прироста основных средств, отсутствует незавершенное строительство и дебиторская задолженность, что свидетельствует о том, что материалы не израсходованы на нужды общества, чем причинен убыток Обществу на сумму 1772 тыс. руб.». Представленная справка от 14.12.2010 г. о том, что затраты на реконструкцию по ЗАО ТД «Орлик» за период с 2008 г. по 1.12.2010г. года составили 16575398,05 руб., не соответствует бухгалтерскому балансу за 2009 г. и отчету о прибылях и убытках за 2009 г., где отсутствует приращение основных средств и отсутствует незавершенное строительство.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании с ответчика 4619 тыс. руб. реального ущерба, возникшего в результате растраты денежных средств из кассы предприятия.Заключением эксперта (лист 21) установлено: «как свидетельствуют данные из банковских документов, из полученных 10000000 руб. 4619000 руб. были сняты по чеку наличными в кассу общества. По расходу этих денежных средств документы представлены не были. По данным отчетности нет прироста основных средств, которые могли быть приобретены на эти денежные средства. Отсутствует незавершенное строительство и прирост дебиторской задолженности, что свидетельствует о причинении убытка Обществу в сумме 4 619 000 руб.». Как указывает истец, предоставленные бухгалтерский баланс за 2009 год и отчет о прибылях и убытках за 2009 год указывают на сокрытие от акционеров общества действительно полученной прибыли по итогам 2008 и 2009 г.г.Строки бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках не расшифрованы, искажены, достоверность и правомерность включенных в отчетность данных, никем не проверена. В соответствии с уставом общества в редакции от 01.08.1996г. и ФЗ «Об акционерных обществах» годовая бухгалтерская отчетность должна предварительно утверждаться советом директоров общества, однако, годовая бухгалтерская отчетность не утверждена советом директоров.Истец указывает, чтокак стало известно из документов, предоставленных Региональным отделением по Финансовым рынкам в Юго-Западном регионе общество при проверке предоставило протокол общего собрания акционеров по итогам 2008 г., о существовании которого ФИО1 известно не было, т.к. он о проведении годового собрания акционером по итогам 2008 года не извещался и в собрании участия не принимал. В протоколе от 11.05.2009 г., по второму вопросу повестки дня указано, что общество по итогам 2008г. получило убыток в сумме 7 711 210 руб. Между тем, в отчете о прибылях и убытках за 2009г. по строке «Чистая прибыль (убыток) отчетного года» указано, что общество по итогам 2008 года получило прибыль в сумме 174 тыс. руб., а расходы общества составили не 3257875 руб., а 8 136 тыс. руб.В заключении эксперта по вопросу 5 указано: «Данные бухгалтерского баланса Общества за 2009 г. (форма №l) по строке 470 не соответствуют данным отчета о прибылях и убытках за 2009 г. по строке «Чистая прибыль (убыток) отчетного года» (форма №2). Разница составляет 174 тыс. руб.».

Также истец заявил о взыскании с ответчика 679913 руб. реального ущерба в виде переплаченного налога в связи с применением УСН с объектом налогообложения «доход» за период с 01.01.08 г. по 31.12.09 г.Кроме доходов, полученных на расчетные счета и отраженные по банку, общество не подтвердило наличие у него дополнительных доходов кассовыми лентами 2 кассовых аппаратов, которые обществом не утрачены, и состоят на учете в налоговом органе до настоящего времени.ФИО2 03.04.2008 г. взял кредит. Согласно выпискам с расчетных счетов общества по расчетным счетам прошел значительный объем расходных операций, которые в соответствии с положениями НК РФ признаются расходом общества и уменьшают налогооблагаемую базу. Между тем, с 01.01.2008г. общество по необъяснимым причинам меняет объект налогообложения на «доход», что привело к убыткам в размере 679913 руб. реального ущерба в виде переплаченного налога в связи с применением УСН с объектом налогообложения «доход» за период с 01.01.08 г. по 31.12.09 г.Справка ИФНС по Заводскому району г. Орла №5836 о том, что по состоянию на 13.12.2010г. ЗАО Торговый дом «Орлик» не имеет неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов пеней и налоговых санкций, подтверждает, что обществу причинен реальный ущерб, т.к. вся сумма налога указанная в декларации уплачена.Решение о смене объекта налогообложения принято ФИО10 Ответчик не привел ни одного мотива, по которым смена объекта налогообложения с 01.01.2008г. была бы оправдана.

Согласно ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Частью 5 той же нормы предусмотрено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Поскольку в рассматриваемом случае увеличение истцом своих требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, оно принимается судом по правилам ч. 5 ст. 49 АПК РФ, и в дальнейшем суд рассматривает требования истца, исходя из их увеличенного размера. Принятие судом уточненных требований отвечает принципу эффективности судебной защиты и соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащейся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 161/10 по делу N А29-10718/2008.

После завершения исследования доказательств в судебных прениях представитель истца ФИО3 представила суду письменное изложение судебных прений, которое содержит указание на взыскание с ответчика 23356406 руб. убытков в пользу ЗАО ТД «Орлик». Суд не принимает к рассмотрению указанное изменение исковых требований ввиду его несоответствия требованиям ст. 49 АПК РФ и заявления его после завершения исследования доказательств в судебных прениях.

Ответчик исковые требования не признает, указывая на то, что истец не подтвердил своего права на акции, в размере не мене чем 1 %. На момент рассмотрения дела ФИО11 является владельцем 320 шт. именных ценных бумаг - 0,9 %. Кроме того, как указывает ответчик, заключение эксперта является недопустимым и недостоверным доказательством по делу. В нарушение Закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» в заключении эксперта не указаны: сведения об экспертном учреждении, образование, специальность, стаж работы, ученая степень, занимаемая должность эксперта, время и место производства экспертизы, данные о лицах, присутствующих при производстве экспертизы. В судебном заседании 08.12.2010 г. эксперт дал пояснения, что на него не распространяются положения указанного закона, то есть он не руководствовался положениями указанного закона. В заключении не приведено содержание исследований, расчеты и формулы, по которым произведены расчеты и не указано, по каким методикам сделаны расчеты. То есть, как указывает ответчика, невозможно проверить приведенные в заключении «итоговые» цифры, так как расчеты в заключении отсутствуют. Заключением эксперта не подтверждается причинно-следственная связь между конкретными указаниями или действиями исполнительного органа и выявленными фактами несоответствия в бухгалтерских документах. Истец не представил нормативного обоснования того, что Генеральный директор общества не имеет право устанавливать ставки по договорам аренды. Абзац 1 п. 2 ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривает наличие виновных действий лиц, несущих ответственность перед обществом: «Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами». Вина устанавливается вступившим в силу приговором суда. В связи с отсутствием доказательств, подтверждающих виновность исполнительного органа по фактам, изложенным в иске, ответчик считает, что иск не подлежит удовлетворению.

Ответчик считает, что на момент подачи иска ФИО1 владел 0,9 % акций Общества, указывая, в частности, на следующее. Дополнительный выпуск акций в количестве 32500 шт., дополнительно к имеющимся 3200 шт., зарегистрирован 28.11.2008 г. Государственная регистрация судом не отменена. 26.02.2009 г. зарегистрирован отчет об итогах выпуска акций, согласно которому за ФИО7 и ФИО2 зарегистрировано по 16250 шт. акций за каждым (стр. 4 Отчета от 26.02.2009 г. - по 49,55%). Отчет и государственная регистрация имеют юридическую силу и судом не отменены.

Определением арбитражного суда от 8 декабря 2010 г. к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Закрытое акционерное общество «Торговый Дом «Орлик» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Закрытое акционерное общество «Торговый Дом «Орлик» исковые требования не поддерживает, считает, что копии документов представленные ФИО4 26.10.2010 г., приобщенные судом и направленные эксперту ФИО12 для проведения экспертизы - недостоверны и недопустимы, т.к. не представлен источник получения копий этих документов. Ссылка ФИО4 на то обстоятельство, что указанные документы могли быть им получены в УВД по г. Орлу, не может подменять собой достоверность, так как указанный способ не подтверждает подлинность представляемых доказательств. С учетом того, что документы, получены в нарушение закона, они являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, до настоящего времени истцом не заявлен надлежащий предмет требований: сумма иска является упущенной выгодой, реальными убытками, растратой или недополученными доходами от сдачи в аренду помещений. Истец ссылается на то обстоятельство, что при анализе финансового положения общества, эксперт не смог определить, почему все таким был оформлен кредит, за чей счет осуществлялся ремонт, велась ли реконструкция здания. Экспертом не дано ни одного расчета, сделанного на основании надлежащих документов, подтверждающего указанные в заключении суммы. Экспертом не сделан вывод о том, что имеющиеся неточности или ошибки были осуществлены непосредственно генеральным директором при управлении обществом или же указанные ошибки могли произойти при бухгалтерском учете на предприятии. Самим истцом не представлено доказательств тому, что при управлении Обществом генеральный директор действовал противоправно в нарушении закона, например, незаконно получил кредит, или при установлении с каждым из арендаторов индивидуально подобранной цены 1 кв.м. аренды нарушил закон, или подписывал незаконные распоряжения, или представлял ложную информацию, или давал указания для уклонения от уплаты налогов. Как указывает ЗАО «Торговый дом «Орлик», ни в материалах дела, ни в заключении эксперта не имеется подтверждения тому, что генеральный директор общества действовал с нарушением закона, и именно в результате этих действий нанесены убытки. Заключением эксперта не подтверждается причинно-следственная связь между конкретными указаниями или действиями исполнительного органа и выявленными фактами несоответствия в бухгалтерских документах. Довод истца о том, что и в 2007 г. и в 2008 г. и в 2009 г. стоимость 1 кв. м. арендованной площади должна быть приравнена к цене, взятой из договора аренды с одним из контрагентов ЗАО «ТД Орлик» по состоянию на 2010 г., не обоснован и экономически не оправдан, основывается на расчетах, беспочвенно предлагаемых истцом. Истец не представил нормативного обоснования того, что генеральный директор общества не имеет право устанавливать ставки по договорам аренды. Довод истца о том, что деятельность общества была безубыточна и имелся постоянный годовой доход в размере 19597,2 тыс. рублей и обществом необоснованно получен кредит, опровергается отчетом об оценке рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции ЗАО «ТД Орлик», составленным 22.04.2010 г. Согласно выводам оценщика: общество работает без существенной прибыли. Для улучшения работы необходимы дополнительные финансовые ресурсы, что является подтверждением обоснованности принятия решения о получении внешних заемных средств. Отчет учитывает и то важное обстоятельство, что спорный период 2007 -2009 г.г. являлись кризисным периодом для всей экономики в целом. Кроме того, на момент рассмотрения настоящего дела истец не подтвердил своего права на акции более чем 1 %. На момент подачи иска и на 15.12.2010 года ФИО11 является владельцем 320 шт. именных ценных бумаг - 0,9 %. Представитель третьего лица считает, что в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих виновность исполнительного органа по фактам, изложенным в иске, иск не подлежит удовлетворению.

Выслушав представителей сторон и третьего лица и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают дела по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных товариществ и обществ, вытекающим из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, за исключением трудовых споров.

В силу пункта 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», иски, предъявляемые акционерами на основании пункта 5 статьи 71 Закона, подлежат рассмотрению арбитражными судами в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Заявляя требование о взыскании убытков с генерального директора ЗАО «ТД «Орлик», истец указывает на то, что действия ФИО2 состоят в ненадлежащем исполнении им своих обязанностей, не отражении и сокрытии действительных финансовых результатов работы общества, в непредоставлении информации (материалов) к годовому общему собранию акционеров ЗАО ТД «Орлик» и представлении ложной информации, в растрате денежных средств ЗАО ТД «Орлик». Указанные действия послужили причиной возникновения убытков для ЗАО ТД «Орлик» за 2007 - 2009 г.г.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Следовательно, убытки подлежат возмещению при наличии вины генерального директора, противоправности его действий (бездействия), доказанности размера убытков, причинной связи между незаконными действиями (бездействием) причинителя вреда и убытками. Исходя из положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации истец, предъявляя требование к директору общества о возмещении убытков, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается, как на основание своих требований, а именно доказать факт причинения обществу убытков, их размер, противоправность действий директора общества, наличие, как неблагоприятных последствий для общества, так и причинной связи между действиями ответчика и данными неблагоприятными последствиями.

Привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть, проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

Единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска.

Определением Арбитражного суда от 21 сентября 2010 г. производство по делу № А48-2736/2010 приостановлено в связи с назначением судебно-бухгалтерской экспертизы. Проведение экспертизы поручено эксперту Закрытого акционерного общества «Центр аудиторских исследований «Финансы и право» ФИО12.

На разрешение экспертизы были поставлены следующие вопросы:

1. Имел ли место факт не получения Закрытым акционерным обществом «Торговый Дом «Орлик» прибыли и в каком размере от сдачи в аренду помещений по адресу <...> период с 01.01.07 г. по 31.12.09 г.?

2. Имеется ли место факт занижения прибыли в период с 01.01.07 г. по 31.12.09 г. по данным бухгалтерского учета? Если да, то в результате чего, и в каком размере?

3. Обоснованы ли суммы расходов по строке расходы, указанные в книге доходов и расходов за 2007 г.? Обоснованы ли суммы расходов в 2008 и 2009 г.г.?

4. Имело ли место ухудшение показателей финансово-хозяйственной деятельности общества за период с 01.01.07 г. по 31.12.09 г.?

5. Соответствуют ли данные бухгалтерского баланса общества за 2009 г. (форма № 1) по строке 470 данным отчета о прибылях и убытках общества за 2009 год по строке «Чистая прибыль (убыток) отчетного периода»?

6. В каком размере подлежал бы уплате налог по упрощенной системе налогообложения «доход минус расход», если бы обществом применялась такая система налогообложения в 2007, 2008 и 2009 годах?

По результатам экспертизы экспертом ФИО12 сделаны следующие выводы:

1.В результате заключения договора аренды с ИП ФИО8 ЗАО «Торговый Дом «Орлик» за период с 01.01.2007г. по 31.12.2009 г. недополучил прибыль от сдачи в аренду помещения по адресу <...> размере 9 466 540 руб. В результате сделки для Общества возможны негативные налоговые последствия, влияющие на его финансовой положение. Ответить имел ли место факт не получения ЗАО «ТД «Орлик» прибыли от сдачи в аренду другим арендаторам не представляется возможным по причине не представления договоров аренды с размером арендуемой площади и ценой квадратного метра.

2.Сумма занижения бухгалтерской прибыли за 2008-2009гг составила 12 303 тыс. руб., что повлекло за собой искажение информации о деятельности Общества, предоставленной собственникам и прочим заинтересованным пользователям бухгалтерской отчетности.

3.Подтвердить обоснованность расходов не представляется возможным из-за отсутствия оправдательных документов. Возможны неблагоприятные налоговые последствия для предприятия. Книга доходов и расходов из материалов дела не содержит наименование хозяйственных операций, то есть она оформлена не в соответствии с законодательством РФ, поэтому не все отраженные в ней данные могут быть достоверны. Необоснованны расходы за

2007г в сумме 2 218 тыс. руб.

4. За 2008-2009гг имело место ухудшение некоторых показателей финансово-хозяйственной деятельности Общества, о чем свидетельствует отклонение их от нормы данное ухудшение нанесло убыток Обществу: в размере 1101 тыс. руб.- кредиторская задолженность, 1772 тыс.руб.- материалы, 4619- денежные средства, 2178-проценты по кредиту. Общая сумма убытков 9 770 тыс. руб.

5. Данные бухгалтерского баланса Общества за 2009г (форма №1) по строке 470 не соответствуют данным отчета о прибылях и убытках за 2009г по строке «Чистая прибыль (убыток) отчетного периода» (форма №2). Несоответствие строчек ставит под сомнение достоверность отчетности. Разница составляет 174 тыс. руб.

6. По данным банковских документов, если бы ЗАО «ТД «Орлик» в 2008-2009 г.г. применяло систему налогообложения «Доходы минус расходы», то налог подлежал бы уплате в бюджет в размере 88 409 руб. за 2008г и 445 306 руб. за 2009 г. Таким образом, Обществу причинен убыток в размере 679913 руб.

Эксперт ФИО12 после оглашения судом заключения дала следующие пояснения и ответы на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле и суда. При проведении экспертизы использовались документы, полученные от арбитражного суда. Документы анализировались за период 2007-2009 г.г. Документы 2010г исследовались, так как остатки 2009 года перешли на 2010 год. Стоимость 1 кв. м. по 2010г указана с информационной целью. Эксперт указала, что рыночная стоимость услуг по аренде не определялась. Это компетенция оценщика. Пояснила, что ФИО13 является взаимозависимым лицом, так как она работала в ЗАО ТД «Орлик». На вопрос, чем она руководствовалась при расчете арендной платы, указала, что в приложении к заключению есть свод всех первичных документов. Фактические платежи по аренде взяты по расчетным счетам. Указала, что при ответе по третьему вопросу, поставленному судом на разрешение экспертизы, использовала нормы Налогового кодекса и Закона « О бухгалтерском учете». При анализе также использовала дополнение к отзыву третьего лица. Эксперт считает невозможным сопоставлять данные бухгалтерские учета и налогового учета. На вопрос, откуда взяты коэффициенты и по какой формуле они рассчитаны, пояснила, что есть специальная программа. Финансовый анализ был сделан по данным общества. При анализе было установлено ухудшение коэффициента абсолютной ликвидности. Так же пояснила, что общество применяло упрощенную систему налогообложения. В качестве нормативных документов использовались Налоговый кодекс, ФЗ «О бухгалтерском учете», ФЗ «Об акционерных обществах». Письма и рекомендации Минфина не использовались. Факт не получения прибыли определялся по сравнительным данным сдачи в аренду и субаренду одного и того же имущества с разной ценой, что отражено в таблице № 4. На вопрос, как определялась недополученная прибыль, эксперт пояснила, что недополученная прибыль была выявлена не на основании всех хозяйственных операций, а только от сдачи имущества в аренду по ЗАО «Тандер». По другим арендаторам заключение не дано, так как отсутствуют договора аренды. Сумма заниженной прибыли в размере 12303 тыс. руб. определена путем сопоставления форм отчетности и дополнений к отзыву ЗАО ТД «Орлик». Эксперт, пояснений за счет чего занижена прибыль, не дала, так как надо проводить аудит. Эксперт пояснила, что при ответе на четвертый вопрос использовалась единая методика - анализ хозяйственной деятельности предприятия. Пояснила, что декларации не имеют отношения к отчетности. На вопрос кем утверждены нормативы, пояснила, что они находятся в учебной литературе. Нормативы указаны в экспертизе. По третьему вопросу заключения эксперт пояснила, что вывод сделан ввиду отсутствия документов и расшифровок хозяйственных операций, отсутствия пояснений к ним. Вывод о том, что кредит взят необоснованно, основан на том, что у Общества имелась прибыль. По шестому вопросу эксперт пояснила, что сумма рассчитывалась по банковским данным. Так же пояснила, что расходы для целей налогообложения и другие расходы не идентичные понятия. На вопрос, почему же вы сравниваете эти расходы и определяете разницу, указала, что это профессиональное суждение эксперта. На вопрос, почему при определении занижения прибыли была выбрана самая высокая сумма арендной платы, указала, что ввиду отсутствия всех договоров. Также пояснила, что выписки банка по счетам не могут дать полную картину по расчетам. На вопрос, почему не были приняты расходы на себестоимость, пояснила, что отсутствовали первичные документы. На вопрос, как образовалась сумма 1101тыс. руб., пояснила, что актив и пассив не соответствуют. Нарушен принцип двойной записи. В активе баланса не произошло увеличение на 1101тыс. руб. Уменьшение актива образует убыток. Так же пояснила, что при утрате документов должен составляться инвентаризационный акт. Должна изготовляться сличительная ведомость и приниматься решение о привлечении виновных лиц к ответственности. Акт инвентаризации относится к документам бухгалтерского учета. На 1 октября каждого года должна проводиться инвентаризация имущества и обязательств. Так же пояснила, что по данным баланса на 08 счете ничего не отражено. Реконструкция приравнена к капитальному ремонту, суммы бы накапливались на счете 08. Вывод о занижении прибыли сделан на основе взаимозависимости лиц и на основе анализа договоров.

Согласно абзацу 1 пункта 5 статьи 71 указанного Федерального закона общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему) о возмещении причиненных обществу убытков в случае, предусмотренном абзацем первым пункта 2 настоящей статьи.

Выясняя обстоятельства владения ФИО1 не менее чем одним процентом акций ЗАО ТД «Орлик», суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, по состоянию на 10 февраля 1994 года уставный капитал общества составлял 3 200 штук простых голосующих акций, номинальной стоимостью 1000 руб. Согласно отчету об итогах выпуска ценных бумаг, зарегистрированного 19 апреля 2005 года, ЗАО ТД «Орлик» размещены 3200 штук обыкновенных именных акций, номинальной стоимостью 5 рублей. Выпуск ценных бумаг зарегистрирован РО ФСФР России в ЮЗР 15.03.2005 г., государственный регистрационный номер выпуска №l-02-60093-J. Номинальная сумма эмиссии 16 000 руб. в количестве 3200 обыкновенных именных бездокументарных акций номинальной стоимостью 5 руб.

28.11.2008 г. РО ФСФР России в ЮЗР был зарегистрирован дополнительный выпуск ценных бумаг ЗАО «Торговый дом «Орлик» в количестве 32500 штук номинальной стоимостью 5 руб. каждая, государственный регистрационный номер выпуска №l-02-60093-J-001D. Номинальная сумма эмиссии 162 000 руб. в количестве 32 500 обыкновенных именных бездокументарных акций номинальной стоимостью 5 руб.

Отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска ценных бумаг) зарегистрирован 26.02.2009 г. Решение об увеличении уставного капитала было принято внеочередным общим собранием акционеров ЗАО «Торговый дом «Орлик» 22.10.2008 г.

Согласно выписок из реестра владельцев именных ценных бумаг о состоянии лицевого счета зарегистрированного лица по состоянию на 24.04.2009 г., 29.06.2010 г., 15.12.2010 г. и 07.02.2011 г. ФИО1 является владельцем 320 штук обыкновенных именных акций номинальной стоимостью пять рублей, что составляет 0,9% от уставного капитала. ФИО7 является владельцем 17690 штук обыкновенных именных акций номинальной стоимостью пять рублей, что составляет 49,55 % от уставного капитала. ФИО2 является владельцем 17690 штук обыкновенных именных акций номинальной стоимостью пять рублей, что составляет 49,55 % от уставного капитала.

Согласно акту №54-10-043/а от 12 марта 2010 года плановой выездной проверки деятельности ЗАО ТД «Орлик» за период с 01.01.1999 г. по 15.01.2010 г. и уставу общества, зарегистрированного 28.04.2005 г. с изменениями от 25.03.2009 г., уставный капитал общества составляет 178500 руб. и состоит из 35700 обыкновенных именных бездокументарных акций номинальной стоимостью пять рублей.

В обоснование недействительности дополнительного выпуска акций истец ссылается на судебные акты арбитражного суда.

Решением арбитражного суда от 4.10.05 г. по делу № А48-1000/05-9 признано недействительным решение общего собрания акционеров ЗАО «Торговый дом Орлик» от 28.01.05 с повесткой дня «Утверждение Устава ЗАО «Торговый дом Орлик» в новой редакции.

Решением арбитражного суда от 26.02.2006 г. по делу № А48-6934/05-10 признано недействительным решение внеочередного общего собрания акционеров ЗАО «Торговый дом Орлик» с повесткой дня «Внесение изменений редакцию Устава ЗАО Торговый дом Орлик» 1996 г., содержащееся в Протоколе № 3 от 28.01.05 г.

Решением арбитражного суда от 10.03.2010 г. по делу № А48-5987/2009 признано недействительным решение внеочередного общего собрания акционеров Закрытого акционерного общества «Торговый Дом «Орлик» от 26 июня 2009 года об избрании генеральным директором ЗАО ТД «Орлик» ФИО2.

Решением арбитражного суда от 01.07.2010 г. по делу № А48-1325/2010 отказано в удовлетворении требований о признании необоснованным, незаконным включения ФИО7 в реестр акционеров ЗАО «ТД «Орлик» как владельца 1 440 обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «ТД «Орлик» государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг 1-02-60093-J, а также об исключении из реестра владельцев именных ценных бумаг ЗАО «ТД «Орлик» записи о зачислении на лицевой счет ФИО7 1 440 обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «ТД «Орлик» государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг 1-02-60093-J.

Решением арбитражного суда от 28.06.2010 г. по делу № А48-1326/2010 признано недействительным решение внеочередного общего собрания акционеров Закрытого акционерного общества «Торговый Дом «Орлик» с повесткой дня: «1. Определение количества, номинальной стоимости, категории объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями. 2. Внесение изменений и дополнений в устав ЗАО ТД «Орлик», содержащееся в протоколе от 06 октября 2008 года.

Решением арбитражного суда от 17.08.2010 г. по делу № А48-2268/2010 признано недействительным решение внеочередного общего собрания акционеров Закрытого акционерного общества «Торговый Дом «Орлик» от 20 октября 2008 года, с повесткой дня: «1. Определение рыночной стоимости размещения акций ЗАО ТД «Орлик»; 2. Определение цены размещения дополнительных акций ЗАО ТД «Орлик»; 3. Принятие решения об увеличении уставного капитала ЗАО ТД «Орлик»; 4. Утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг».

Решением арбитражного суда от 21.07.2010 г. по делу № А48-2270/2010 признано недействительным решение внеочередного общего собрания акционеров Закрытого акционерного общества «Торговый Дом «Орлик» от 15 февраля 2010 года с повесткой дня: «Подтверждение полномочий И.О. генерального директора ЗАО ТД «Орлик», избранного внеочередным общим собранием акционеров 25.06.09 г. и избрание Генерального директора ЗАО ТД «Орлик».

Решением арбитражного суда от 10.12.2010 г. по делу № А48-1324/2010 признано недействительным решение внеочередного общего собрания акционеров ЗАО ТД «Орлик», г. Орел от 18.03.2009 года с повесткой дня: «1. Подведение итогов размещения дополнительных акций ЗАО ТД «Орлик», 2. Внесение изменений в устав ЗАО ТД «Орлик». Признана недействительной также запись в ЕГРЮЛ №2095752008845 от 25.03.2009 года в отношении ЗАО ТД «Орлик» (ОГРН <***>), внесенной Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Заводскому району г. Орла в учредительные документы на основании протокола №02/09 от 18.03.2009 года.

Предъявляя иск в порядке абзаца 1 п. 5. ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ФИО1 должен доказать, что он владеет не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций ЗАО ТД «Орлик». Имеющиеся в материалах дела доказательства, позволяют суду сделать вывод о том, что ФИО1 является акционером ЗАО ТД «Орлик» и владеет 320 шт. обыкновенных именных бездокументарных акций указанного общества, что составляет менее одного процента от общего количества размещенных обыкновенных акций ЗАО ТД «Орлик», а именно, 0,9 процентов.

Таким образом, ФИО1 не является лицом, которое имеет право предъявлять иск по правилам абзаца 1 п. 5. ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», что является основанием для отказа в иске.

При этом суд исходит из следующего.

Признание судом недействительными решений собрания акционеров ЗАО ТД «Орлик», связанных с размещением акций общества, об увеличении уставного капитала общества не создают правовых последствий для аннулирования выпуска ценных бумаг общества, поскольку отсутствует судебный акт о признании недействительным выпуска ценных бумаг.

Признание выпуска ценных бумаг недействительным может осуществляться только судом, при этом процессуальная форма, в которой применяется данная охранительная мера, является одной из гарантий обеспечения прав заинтересованных лиц (эмитента, владельцев размещенных им ценных бумаг, третьих лиц).

Последствием применения такого способа защиты является аннулирование результатов, связанных с осуществлением выпуска (аннулирование его государственной регистрации), изъятие из обращения ценных бумаг данного выпуска и возвращение владельцам таких ценных бумаг денежных средств (другого имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, что следует из статей 26 и 51 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», применение отдельных положений которого разъяснено Высшим Арбитражным судом РФ.

Согласно пунктам 3-7 ст. 26 указанного закона выпуск (дополнительный выпуск) эмиссионных ценных бумаг может быть признан недействительным на основании решения суда по иску регистрирующего органа и органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, а также по иску участника (акционера) эмитента или владельца эмиссионных ценных бумаг эмитента того же вида, категории (типа), что и эмиссионные ценные бумаги выпуска (дополнительного выпуска).

Основаниями для признания выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительным являются:

нарушение эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации, которое не может быть устранено иначе, чем посредством изъятия из обращения эмиссионных ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг;

обнаружение в документах, на основании которых была осуществлена государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, либо в уведомлении об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недостоверной или вводящей в заблуждение и повлекшей за собой существенное нарушение прав и (или) законных интересов инвесторов или владельцев эмиссионных ценных бумаг эмитента информации.

Отказ в удовлетворении требования о признании выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительным не лишает лицо права предъявить требование о взыскании с эмитента или иных лиц убытков, причиненных в результате совершения указанных в настоящем пункте нарушений, в том числе предоставления недостоверной или вводящей в заблуждение информации.

С момента государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и до государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или до представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг заявление в суд требований о признании решения о размещении эмиссионных ценных бумаг, решения об утверждении решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг и иных принятых в связи с осуществлением эмиссии ценных бумаг решений эмитента, решения регистрирующего органа о государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительными возможно только одновременно с заявлением требования о признании соответствующего выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительным.

С момента государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг заявление в суд требований о признании решений эмитента, принятых в связи с осуществлением эмиссии ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, решения регистрирующего органа о государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительными возможно только одновременно с заявлением требования о признании соответствующего выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительным.

Недействительность отдельных сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, не влечет за собой признания выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительным.

Срок исковой давности для признания решений, принятых эмитентом, регистрирующим органом и связанных с осуществлением эмиссии ценных бумаг, выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, недействительными составляет три месяца с момента государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг. Указанный срок в случае его пропуска восстановлению не подлежит.

Признание выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся или недействительным влечет за собой аннулирование его государственной регистрации, изъятие из обращения эмиссионных ценных бумаг данного выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и возвращение владельцам таких эмиссионных ценных бумаг денежных средств или иного имущества, полученных эмитентом в счет их оплаты.

Порядок изъятия из обращения эмиссионных ценных бумаг и возвращения владельцам этих эмиссионных ценных бумаг денежных средств или иного имущества устанавливается нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Все расходы, связанные с признанием выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся или недействительным и возвратом средств владельцам, относятся на счет эмитента.

Владельцы эмиссионных ценных бумаг, которым были причинены убытки в связи с признанием несостоявшимся или недействительным выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, вправе потребовать возмещения убытков от эмитента или третьих лиц в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.04.2001 N 63 "Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным" в случае нарушения эмитентом или регистрирующим органом требований законодательства о выпуске (размещении) и государственной регистрации выпуска акций иск о признании недействительным их выпуска может быть предъявлен государственным органом, указанным в законе, либо заинтересованным лицом, права и законные интересы которого нарушены

При разрешении подобных исков арбитражным судам необходимо исходить из следующего.

В статье 51 Закона о рынке ценных бумаг названы государственные органы, которые вправе предъявлять иски о признании выпуска ценных бумаг недействительным. К ним относятся: Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг и ее региональные отделения, государственные органы, регистрирующие выпуск ценных бумаг, органы государственной налоговой службы, прокуратура, а также иные государственные органы, осуществляющие полномочия в сфере рынка ценных бумаг в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Этот перечень является исчерпывающим в отношении государственных органов, наделенных указанным правом. Вместе с тем Закон не лишает акционеров права на предъявление таких исков в случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации.

Возможность обращения акционеров с указанными исками в арбитражный суд основана на статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениях Закона об акционерных обществах, гарантирующих защиту прав акционеров, и статье 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относящей к экономическим спорам, разрешаемым арбитражным судом, споры о признании недействительными ненормативных актов государственных и иных органов, не соответствующих законам и иным нормативным правовым актам и нарушающих права и законные интересы организаций и граждан.

Порядок признания выпуска ценных бумаг недействительным и последствия признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным помимо закона определен также «Положением о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным и внесении изменений и дополнений в акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг», утвержденным Постановлением ФКЦБ РФ от 31.12.1997 N 45.

Согласно пунктам 5 и 6 названного положения:

5.1. Выпуск ценных бумаг может быть признан недействительным по решению суда в следующих случаях: нарушения эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации; обнаружения в документах, на основании которых был зарегистрирован выпуск ценных бумаг, недостоверной информации; в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о ценных бумагах.

5.2. Выпуск ценных бумаг может быть признан недействительным по иску Федеральной комиссии, иного регистрирующего органа, органа государственной налоговой службы, прокурора, а также по искам иных государственных органов и заинтересованных лиц в случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации.

5.3. Выпуск ценных бумаг может быть признан недействительным по иску Федеральной комиссии в случаях, если: эмиссия ценных бумаг повлекла за собой введение в заблуждение владельцев этих ценных бумаг, имеющее существенное значение; цели эмиссии ценных бумаг противоречат основам правопорядка и нравственности; в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о ценных бумагах.

5.4. Регистрирующие органы вправе обратиться в суд с требованием о признании недействительными выпусков ценных бумаг эмитентов, государственная регистрация выпусков ценных бумаг которых отнесена Перечнем регистрирующих органов, осуществляющих государственную регистрацию выпусков ценных бумаг на территории Российской Федерации, к полномочиям этих регистрирующих органов, если иное не установлено федеральными законами и правовыми актами Российской Федерации, нормативными актами Федеральной комиссии и настоящим Положением.

5.5. Федеральная комиссия вправе обратиться в суд с требованием о признании недействительным выпуска ценных бумаг, государственная регистрация которого осуществлена иным регистрирующим органом.

5.6. В случае вступления в силу решения суда о признании выпуска ценных бумаг недействительным эмитент ценных бумаг такого выпуска обязан уведомить об этом Федеральную комиссию и иной регистрирующий орган, к полномочиям которого отнесена государственная регистрация выпусков ценных бумаг данного эмитента, а также направить в указанные органы копию решения суда.

Уведомление о признании выпуска ценных бумаг недействительным осуществляется в срок не позднее следующего дня после вступления в силу такого решения суда по телефону, телефаксу, с использованием иных средств электронной связи (предварительное уведомление), с обязательным направлением письменного подтверждения в срок не позднее 3 дней с даты вступления этого решения в силу (последующее уведомление).

5.7. Уведомление о признании выпуска ценных бумаг недействительным должно содержать следующие сведения: полное наименование эмитента ценных бумаг, выпуск ценных бумаг которого признан недействительным; наименование суда, дату принятия судебного акта о признании выпуска ценных бумаг недействительным; вид, категорию (тип), форму ценных бумаг, государственный регистрационный номер их выпуска, орган, осуществивший государственную регистрацию выпуска ценных бумаг, признанного недействительным; основания признания выпуска ценных бумаг недействительным.

5.8. Эмитент в срок не позднее 5 дней с даты признания выпуска ценных бумаг недействительным раскрывает информацию об этом в средствах массовой информации. Такая информация должна содержать сведения, предусмотренные пунктом 5.7 настоящего Положения.

5.9. С даты вступления в законную силу решения суда о признании выпуска ценных бумаг недействительным запрещается совершение эмитентом сделок с этими ценными бумагами.

Обязанность по уведомлению регистратора, андеррайтеров, организаторов торговли, распространителей рекламы ценных бумаг, выпуск которых признан недействительным, возлагается на эмитента этих ценных бумаг.

Ответственность за убытки, причиненные неуведомлением эмитентом регистратора, андеррайтеров, организаторов торговли о признании выпуска ценных бумаг недействительным, возлагается на эмитента этих ценных бумаг.

5.10. С даты получения предварительного уведомления о признании выпуска ценных бумаг недействительным регистратор не вправе принимать передаточные распоряжения в отношении этих ценных бумаг, а также осуществлять иные действия, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами и правовыми актами Российской Федерации, нормативными актами Федеральной комиссии.

6.1. Признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным влечет аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг.

6.2. Аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг осуществляется регистрирующим органом путем внесения соответствующей записи в реестр зарегистрированных и аннулированных выпусков ценных бумаг, а также выпусков ценных бумаг, эмиссия которых приостановлена или возобновлена.

6.3. Аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг, признанного несостоявшимся, должно быть произведено в срок не позднее следующего дня с даты принятия решения о признании выпуска ценных бумаг несостоявшимся (в случае если такое решение было принято иным регистрирующим органом) либо с даты получения уведомления о признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся (в случае если такое решение было принято Федеральной комиссией).

6.4. В случае признания выпуска ценных бумаг недействительным аннулирование его государственной регистрации производится на основании вступившего в законную силу решения суда в срок не позднее следующего дня с даты получения уведомления эмитента о признании выпуска ценных бумаг недействительным либо с даты получения вступившего в законную силу решения суда.

6.5. Регистрирующий орган уведомляет об аннулировании государственной регистрации выпуска ценных бумаг следующих лиц: эмитента; андеррайтера ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным; регистратора, осуществляющего ведение реестра владельцев именных ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным; организаторов торговли.

6.6. Уведомление об аннулировании государственной регистрации выпуска ценных бумаг осуществляется на следующий день после даты принятия такого решения по телефону, телефаксу, с использованием иных средств электронной связи (предварительное уведомление), с обязательным направлением письменного подтверждения в срок не позднее 3 дней с даты принятия такого решения (последующее уведомление).

6.7. Уведомление об аннулировании государственной регистрации ценных бумаг должно содержать следующие сведения: наименование органа, принявшего решение о признании выпуска ценных бумаг несостоявшимся (в случае аннулирования государственной регистрации выпуска ценных бумаг в результате признания выпуска несостоявшимся); наименование суда, дату принятия судебного акта о признании выпуска ценных бумаг недействительным (в случае аннулирования государственной регистрации выпуска ценных бумаг в результате признания выпуска недействительным); дату аннулирования государственной регистрации выпуска ценных бумаг; полное наименование эмитента ценных бумаг, государственная регистрация выпуска которых аннулирована; вид, категорию (тип), форму ценных бумаг, государственный регистрационный номер их выпуска, орган, осуществивший государственную регистрацию выпуска ценных бумаг, государственная регистрация которого аннулирована; основания признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным; ограничения, предусмотренные пунктами 6.9 и 6.10 настоящего Положения.

6.8. Регистрирующий орган в срок не позднее 5 дней с момента аннулирования государственной регистрации выпуска ценных бумаг раскрывает информацию об этом в средствах массовой информации.

Такая информация должна содержать сведения, предусмотренные пунктом 5.7 настоящего Положения.

6.9. С даты предварительного уведомления эмитента, андеррайтеров, организаторов торговли об аннулировании государственной регистрации выпуска ценных бумаг запрещается совершение сделок с этими ценными бумагами, реклама ценных бумаг этого выпуска, публичное объявление цен их покупки и (или) предложения.

Обязанность по уведомлению распространителей рекламы ценных бумаг, государственная регистрация выпуска которых аннулирована, возлагается на эмитента этих ценных бумаг.

6.10. Регистратор с даты предварительного уведомления об аннулировании государственной регистрации выпуска ценных бумаг не вправе принимать передаточные распоряжения в отношении этих ценных бумаг, а также осуществлять иные действия, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами и правовыми актами Российской Федерации, нормативными актами Федеральной комиссии.

6.11. Признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным влечет изъятие из обращения ценных бумаг данного выпуска и возвращение владельцам таких ценных бумаг денежных средств (другого имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг.

Порядок изъятия из обращения ценных бумаг и возвращения владельцам этих ценных бумаг денежных средств (другого имущества) устанавливается нормативными актами Федеральной комиссии.

6.12. Действия регистратора после получения уведомления об аннулировании государственной регистрации выпуска именных ценных бумаг регулируются федеральными законами, правовыми актами Российской Федерации и нормативными актами Федеральной комиссии.

Согласно п. 7.4.3. Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг", утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 02.10.1997 N 27 внесение записи об аннулировании ценных бумаг осуществляется регистратором в случаях: размещения меньшего количества ценных бумаг, чем предусмотрено решением об их выпуске; уменьшения уставного капитала акционерного общества; конвертации ценных бумаг; признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся (недействительным); погашения ценных бумаг; в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, законодательство в сфере регулирования рынка ценных бумаг определяет детальный порядок признания выпуска ценных бумаг недействительным и правовые последствия его недействительности. Необходимым элементом такого порядка является предъявление искового заявления в суд заинтересованными лицами, к числу которых относятся также акционеры общества. Отсутствие судебного акта по иску о признании недействительными выпусков акций ЗАО ТД «Орлик» не позволяет суду не принимать во внимание юридическую силу государственной регистрации выпусков акций ЗАО ТД «Орлик», а соответственно данные реестра акционеров общества и основанные на нем выписки из реестра.

ФИО1 считает, что он с момента создания общества является владельцем 335 акций общества, что составляет 10,47%. Данный довод представитель истца обосновывает следующим. Согласно решению Арбитражного суда Орловской области от 04.10.05г. по делу №А48-1000/05-09, решение общего собрания акционеров от 28.01.05г. с повесткой дня «Утверждение устава ЗАО ТД «Орлик» в новой редакции» (протокол №3 от 28.01.05г.) признано недействительным. Решением Арбитражного суда Орловской области и 26.02.06г. по делу №А48-6934/05-10 решение внеочередного общего собрания акционеров от 28.01.05 г. с повесткой дня «Внесение изменений в редакцию Устава ЗАО ТД «Орлик» 1996г., содержащееся в протоколе №3 от 28.01.05 г. признано недействительными также. Указанные обстоятельства, как указывает представитель истца, в силу п. 2 ст. 69 АПК РФ не доказываются вновь и имеют преюдициальное значение. Действующей редакцией Устава является редакция от 01.08.96г. Любые изменения, вносимые в недействующий устав, не влекут правовых последствий, являются ничтожными. Размещение дополнительных акций общества, в результате которого произошло уменьшение доли ФИО1 в уставном капитале, по мнению представителя истца, не имеет юридической силы, недействительно, ничтожно в силу того, что оно было проведено путем внесений изменений в недействующий устав общества в редакции от 28.01.05г. Кроме того, согласно пояснений представителя истца, решения внеочередных общих собраний акционеров, которыми было принято решение об объявлении дополнительных акций от 6.10.08 г. и выпуске, размещении дополнительных акций 22.10.08 г., проведены в отсутствии кворума для проведения общего собрания акционеров и принятия решения. В соответствии с п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.03 г. №19, в случае ссылки стороной в возражении по иску на решение общего собрания акционеров, принятое с нарушение п.2,4 ст. 49 и п. 1-3 ст. 58 ФЗ «Об акционерных обществах», суд должен независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, оценить такое решение как не имеющее юридической силы. Решение внеочередного общего собрания акционеров ЗАО ТД «Орлик» от 6.10.08г. с повесткой дня «Определение количества, номинальной стоимости, категории объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями. Внесение изменений и дополнений в устав ЗАО ТД «Орлик» признано недействительным решением Арбитражного суда Орловской области от 28.06.10 г. по делу №А48-1326/2010. Основанием для признания решения собрания акционеров недействительным, наряду с неизвещением ФИО1 о проведении собрания, является отсутствие кворума на проведение и принятие решения. Решение внеочередного общего собрания акционеров ЗАО ТД «Орлик» от 22.10.08 г. о выпуске и размещении дополнительных акций в настоящее время обжалуется, дело №А48-2268/2010 находится в стадии судебного разбирательства, судебное заседание назначено на 17.08.10 г. По состоянию на 6.10.08 г. и на 22.10.08 г. у общества нет реестра. Круг лиц, имеющих право на участие в общих собраниях акционеров, не определен. В собрании 6.10.08г. и 22.10.08 г. принимают участие ФИО2 (45%), ФИО7 (45%). ФИО1 (10%) о собраниях не извещен и участия не принимал. Право принимать участие в собрании ФИО2 с 45% акциями и ФИО7 с 45% акциями не подтверждено реестром общества.

Представленная представителем общества выписка из «реестра», как считает представитель истца, не может быть принята в качестве допустимого доказательства, т.к. включенные в нее данные не соответствуют действительности и она составлена не на основании реестра общества:

- в соответствии с ст. 44 ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.03г. №19 реестр общества ведется с момента государственной регистрации общества. У общества отсутствует реестр в соответствии с ст. 44 ФЗ «Об акционерных обществах». Не представлено доказательств, что общество является правомочным держателем реестра, не представлено доказательств полномочий ФИО2 на ведение реестра общества.

- ФИО1 с момента организации общества является владельцем 335 акций общества, которые никому не отчуждал.

Таким образом, по мнению представителя истца, число принадлежащих ФИО1 акций, в предоставленной выписке, необоснованно уменьшено до 320 акций.

Дополнительно представитель истца ФИО3 указывает на то, что уведомление РО ФСФР в ЮЗР от 15.03.2005г. и приложенный к нему отчет об итогах выпуска ценных бумаг от 12.05.2005г., уведомление РО ФСФР в ЮЗР от 19.04.2005г и приложенное к нему решение о выпуске ценных бумаг от 07.02.2005г., не могут быть приняты в качестве доказательства принадлежности акций акционерам, в т.ч. ФИО1, т.к. все они составлены не на основании реестра и не отвечают принципу законности, достоверности и допустимости. При этом представитель истца указывает на следующее. Обществом было выпущено 3 200 акций, зарегистрированных Финансовым управлением Орловской области 9.07.96г., номер №54-1-414. Данные акции были размещены среди 53 акционеров общества, что подтверждает список акционеров, внесенных в книгу реестров ЗАО Торговый дом «Орлик», зарегистрированный Финансовым управлением Орловской области.Согласно указанному списку ФИО1 принадлежат 341 акция общества. ФИО2 в составе акционеров общества не значится. В 1997г. УФСНП РФ по Орловской области были реализованы ЗАО Торговый дом «Орлик» 1 440 акций общества в счет недоимки ТОО «Плевестер» в сумме 72 тыс. руб. (деноминированных). 1 440 акций общества были по решению общего собрания акционеров ЗАО Торговый дом «Орлик» проданы акционерам общества по цене 50 руб. (деноминированных) за 1 акцию, о чем внесены записи в реестр.ФИО1 было уплачено денежных средств в сумме 51 150 руб. за себя и за других акционеров ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24 Акции были переоформлены на ФИО1 Кроме того, ФИО25 и ФИО26 продали ФИО1 принадлежащие им акции в количестве по 112 штук.Таким образом, по мнению представителя истца, ФИО1 стал акционером с количеством акций общества 1424, которые были записаны на его лицевой счет. Сделки купли-продажи акций оспорены не были, ФИО1 общество денег в сумме 51 150 руб. не возвращало.

На этом основании представитель истца считает, что предоставляемые ФИО2 выписки из реестра акционеров не соответствуют действительности, являются недопустимым доказательством, т.к. не отражают действительной принадлежности выпущенных обществом акций акционерам.

Из письменных объяснений ФИО2, как генерального директора и реестродержателя общества, следует, что с момента учреждения ЗАО «ТД Орлик» в 1992 году назначен генеральным директором ФИО1, который по учредительным документам являлся ответственным лицом за порядок и законность ведения реестра владельцев именных ценных бумаг Общества.21.10.1999 г. на внеочередном общем годовом собрании акционеров ФИО1 был смещен с должности генерального директора в связи с допущенными серьезными финансовыми рушениями со стороны ФИО1 Общество находилось на грани банкротства (указанное подтверждается Приговором Заводского районного суда г. Орла от 11.06.2006 г.). 21.10.1999 г., как указывает ФИО2, он был избран генеральным директором общества.После смены руководителя он неоднократно обращался к ФИО1 о передаче внутренних документов общества, в том числе реестра владельцев именных ценных бумаг, начатого ФИО11 в 1992 году при учреждении общества.ФИО1 всячески избегал с ним встречи и документы до настоящего времени не передал.В связи с этим, ФИО2 на основании собранных и восстановленных документов, а также посредством обращения в РО ФСФР России в ЮЗР с просьбой выдачи копии зарегистрированных документов, Приказом от 27.11.2008 г. принял решение восстановить реестр по состоянию на 27.11.2008 года.Согласно информации, выданной РО ФСФР России в ЮЗР 14.04.2008 г. по состоянию на 2005 год ФИО1 принадлежало 320 штук акций, что и было отражено в восстановленном реестре.Уведомление от 12.11.1997 года о регистрации отчета об итогах первого выпуска ценных бумаг было найдено ФИО2 в его личных документах по иску к ЗАО «ТД Орлик» о признании права собственности на акции в количестве 1 440 шт. за ФИО2 при подготовке к судебному заседанию по делу № A48-1325/2010, в котором общество выступало в качестве ответчика.Подлинный протокол № 13 от 02.10.1992 г. с повесткой дня: 1. Принятие в акционеры ресторана «Орлик» ПКФ «Плевестер». 2. Принятие в состав акционеров работников ресторана «0рлик» ФИО27, ФИО28, ФИО29, был обнаружен ФИО2 также в указанных документах, так как подтверждал довод о том, что фирма Плевестер вошла в состав акционеров Орлик в 1992 году, и после данного факта он (ФИО2) вышел из состава фирмы Плевестер и получил в счет своей доли акции ЗАО «ТД Орлик» в количестве 1 440 шт.У меня (ФИО2), как у реестродержателя ЗАО «ТД Орлик», никогда не имелось документов и информации, в том числе и лично от ФИО1 не поступало требование о том, что ФИО1 принадлежит больше акций, чем 320 шт. (за указанный период ФИО1 неоднократно участвовал в общих собраниях акционеров и при регистрации участников ни разу не указал иное количество акций). О том, что в 1994 году была произведена дополнительная эмиссия ценных бумаг, по итогам которой Сальков приобрел 335 шт. акций, у меня также не имеется документов и информации.При проверке группой инспекторов РО ФСФР России в ЮЗР на предмет соблюдения законодательства о ценных бумагах, оконченной в марте 2010 г. не было выявлено ни одного факта противоречивой информации относительно количества акций, принадлежащих ФИО1

Суд считает несостоятельными доводы истца относительно недостоверности сведений, содержащихся в реестре акционеров ЗАО ТД «Орлик».

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» реестр владельцев ценных бумаг - это часть системы ведения реестра, представляющая собой список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» выпиской из системы ведения реестра является документ, выдаваемый держателем реестра с указанием владельца лицевого счета, количества ценных бумаг каждого выпуска, числящихся на этом счете в момент выдачи выписки, фактов их обременения обязательствами, а также иной информации, относящейся к этим бумагам.

Доводы истца о том, что в действующем реестре акционеров количество принадлежащих ему акции уменьшилось, по сравнению с первоначально существовавшим, не подтверждены соответствующими доказательствами. Истец не представил доказательств того, что он является владельцем 335 акций общества. Также не представлены доказательства не соответствия реестра акционеров общества и порядка его ведения действующему законодательству, позволяющие суду сделать вывод о недостоверности содержащихся в нем сведений.

Акт №54-10-043/а плановой выездной проверки деятельности ЗАО ТД «Орлик» за период с 01.01.1999 г. по 15.01.2010 г. от 12 марта 2010 года содержит указание на отдельные недостатки в ведении реестра акционеров общества и на нарушение прав акционеров общества. В акте отражено, что на 25.01.2010 г. в обществе зарегистрировано 3 акционера - физических лица. ЗАО ТД «Орлик» осуществляло ведение реестра самостоятельно, не уведомило РО ФСФР в ЮЗР об утере регистрационного журнала осенью 2007 г. и восстановило систему ведения реестра лишь на 27.11.2008 г. Лицевые счета зарегистрированных лиц не содержат необходимых сведений: дату получения документов и их входящие номера, дату исполнения операции; номера лицевых счетов зарегистрированных лиц, являющихся сторонами сделки. При этом в акте указано, что в системе ведения реестра содержится противоречивая информация относительно исполнения передаточных распоряжений от 15.10.2004 г. о переходе акций к ФИО30 Однако в указанном акте не содержится вывод о недостоверности реестра акционеров общества, в том числе в отношении ФИО1

Право на владение акциями в количестве более одного процента ФИО1 обосновывает наличием договора купли-продажи акций общества №25 от 10 июля 1997 г., передаточного распоряжения к нему от 15 июля 1997 г., передаточного распоряжения к договору от 9 сентября 1998 г., списка акционеров, согласно которому ФИО1 принадлежит 341 акция общества, протокола совета акционеров общества от 25 августа 1997 г. об утверждении списка акционеров, имеющих право на участие в собрании акционеров.

Оценивая указанные доказательства, суд считает, что они в отсутствие иных доказательств, могут только подтверждать наличие правоотношений сторон по сделке купли-продажи акций, но не свидетельствуют об ее исполнении, поскольку истец не представил доказательств передачи указанных документов реестродержателю общества для совершения по ним операций в системе ведения реестра акционеров. Доводы истца о том, что им было уплачено денежных средств в сумме 51 150 руб. за себя и за других акционеров: ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, акции были переоформлены на ФИО1, а, кроме того, ФИО25 и ФИО26 продали ФИО1 принадлежащие им акции в количестве по 112 штук, и истец стал акционером общества с количеством акций общества 1424, которые были записаны на его лицевой счет, не подтверждены какими-либо допустимыми доказательствами.

Решение арбитражного суда от 12 сентября 2005 г. по делу А48-999/05-9 об обязании ЗАО ТД «Орлик» представить ФИО1 список акционеров общества и иные документы, связанные с приобретением акций общества, не может свидетельствовать о недостоверности реестра акционеров и праве истца на указанное им количество акций.

При оценке доводов истца о количестве принадлежащих ему акций общества, суд также учитывает, что истец рассматривает себя владельцем различного количества акций – 320, 335, 341 и 1424 штук, представляя при этом выписку из реестра акционеров в подтверждение владения только 320 акциями общества. В материалы дела представитель истца ФИО3 представила письмо от 09.12.09 г., в котором ФИО1, обращаясь к ЗАО ТД «Орлик», просит выкупить у него 320 акций по цене 4800000 руб. по 15000 руб. за одну акцию.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают право ФИО1 на владение 320 акциями ЗАО ТД «Орлик». Поскольку ФИО1 обладает менее чем одним процентов акций ЗАО ТД «Орлик», он не имеет права на предъявление иска в порядке абзаца 1 п. 5. ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

В предмет доказывания по иску акционера, предъявляемому по правилам абзаца 1 п. 5. ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», входит установление обстоятельств обладания акционером общества необходимым количеством акций, что является определяющим, поскольку иное исключает право лица на судебную защиту его прав и интересов указанным в данной норме способом. Отсутствие у ФИО1 права на иск исключает установление судом иных обстоятельств по данной категории дел, поскольку обладание акционером менее чем одним процентом акций общества является самостоятельным основанием для отказа в иске.

При таких обстоятельствах ФИО1 следует отказать в удовлетворении исковых требований.

Расходы по государственной пошлине и по выплате вознаграждения эксперту на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Согласно ст. 102 АПК РФ основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Из п.п. 3 п. 1 ст. 333.22 Налогового кодекса РФ следует, что при увеличении истцом размера исковых требований недостающая сумма государственной пошлины доплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска в срок, установленный п.п. 2 п. 1 ст. 333.18 НК РФ, то есть в десятидневный срок со дня вступления в законную силу решения суда.

Пунктом 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 г. № 91 предусмотрено, что с учетом результатов рассмотрения дела государственная пошлина, подлежащая уплате в связи с увеличением размера исковых требований, взыскивается в доход федерального бюджета или с истца, или с ответчика.

Учитывая, что истцу при подаче искового заявления была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, госпошлина (с учетом увеличения исковых требований) в сумме 134282,77 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ФИО1 в доход федерального бюджета 134282,77 руб. государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его принятия в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд (г. Воронеж).

Судья В.А. Химичев