Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Т.И. Капишниковойпри ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.А. Балашовой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Открытого акционерного общества «Орловская теплосетевая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области

третье лицо – Общество с ограниченной ответственностью «Орелтеплогаз»

о признании недействительными ненормативных актов

при участии:

от заявителя

представители ФИО1 (доверенность от 08.09.2010г. №5), ФИО2 (доверенность от 12.01.2010г. №5), начальник сектора тепловой инспекции службы сбыта тепловой энергии ФИО3 (доверенность от 08.09.2010г. №6);

от ответчика

заместитель начальника отдела ФИО4 (доверенность от 29.09.2009г. №2816/02);

от 3-го лица

представители ФИО5 (доверенность от 01.09.2010г. №53), ФИО6 (доверенность от 01.09.2010г. №57),

установил:

Дело слушалось 04.10.2010г., в порядке ст.163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 11.10.2010г. в 15 час. 00 мин.

Открытое акционерное общество «Орловская теплосетевая компания» (далее также – заявитель, ОАО «ОТК») обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее также – ответчик, Орловское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными: решения от 09.06.2010г. по делу №018-10/04 АЗ, которым признан факт нарушения ОАО «Орловская теплосетевая компания» п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части навязывания контрагенту (ООО «Орелтеплогаз») невыгодного условия договора по п.3.4 договора от 24.12.2009г. №200 и предписания от 26.05.2010г. по делу №018-10/04 АЗ, которым заявителю предписано в срок до 10.07.2010г. прекратить нарушение п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», для чего при заключении договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на 2010г. согласовать с ООО «Орелтеплогаз» редакцию п.3.4 данного договора в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009г. №1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго» во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008г.

В обоснование своих требований заявитель указал, что в его действиях не содержится признаков правонарушения, предусмотренного п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», факт навязывания ООО «Орелтеплогаз» условия по п.3.4 проекта договора от 24.12.2009г. №200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, установленный Орловским УФАС России в оспариваемом решении, отсутствует. Сам по себе факт несогласия ОАО «Орловская теплосетевая компания» с п.3.4 проекта договора в редакции ООО «Орелтеплогаз», предложенной последним в протоколе разногласий, по мнению заявителя, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании субъектом, занимающим доминирующее положение, своему контрагенту невыгодных условий договора. Недостижение согласия на этапе рассмотрения протоколов разногласий само по себе не приводит к таким последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, которые устанавливаются в ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». Обстоятельств, свидетельствующих о понуждении к заключению договора на невыгодных условиях (к примеру, понуждение к подписанию договора под угрозой или предупреждением ограничения или прекращения подачи тепловой энергии), антимонопольным органом установлено не было и таковые отсутствовали в действительности. Таким образом, заявитель полагает, что в качестве навязывания невыгодных условий антимонопольным органом было ошибочно без учета положений п.2 ст.445 ГК РФ квалифицировано наличие между сторонами преддоговорного спора, существовавшего в допустимых пределах осуществления гражданских прав и подлежавшего разрешению в гражданско-правовом порядке с определением условий, по которым у сторон имеются разногласия, в соответствии с решением суда (указанный спор был фактически разрешен Арбитражным судом Орловской области путем принятия решения от 14.05.2010г. по делу №А48-667/2010). Антимонопольный орган, принимая оспариваемые решение и предписание, фактически разрешил преддоговорный спор, что согласно действующему законодательству не входит в его компетенцию. При этом Орловское УФАС России в оспариваемом предписании обязало заявителя согласовать с ООО «Орелтеплогаз» редакцию п.3.4 проекта договора, существенно отличающуюся от редакции данного пункта договора, принятого арбитражным судом. В сложившейся ситуации данное предписание является неисполнимым, поскольку противоречит судебному акту по делу №А48-667/2010, который в силу ст.16 АПК РФ является обязательным для заявителя.

Кроме того, ОАО «Орловская теплосетевая компания» указало, что антимонопольным органом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности, не изучены должным образом доказательства, касающиеся невыгодности п.3.4 проекта договора. Так, ответчиком без изложения в оспариваемом решении мотивов не были приняты во внимание представленные ОАО «Орловская теплосетевая компания» доказательства: подписанные ООО «Орелтеплогаз» без разногласий акты приема-передачи тепловой энергии за январь-февраль 2010г., количество тепловой энергии по которым определено балансовым методом по условиям п.3.4 проекта договора; сравнительный анализ количества тепловой энергии, отпущенной ООО «Орелтеплогаз» на ЦТП, оборудованных приборами учета, с применением разных методов (метод коррекции, балансовый метод, приборный метод); судебные акты по шести арбитражным делам о взыскании неосновательного обогащения за 2008г. на общую сумму 64 млн. руб., законность которых подтверждена Определениями Высшего Арбитражного Суда РФ. Выводы антимонопольного органа, основанные фактически только на акте приема-передачи от 31.03.2010г. №200, по мнению заявителя, не могут служить доказательством невыгодности для ООО «Орелтеплогаз» условий п.3.4 проекта договора. Расчет количества тепловой энергии, принятой
ООО «Орелтеплогаз» от ОАО «Орловская теплосетевая компания» в марте 2010г., представленный ООО «Орелтеплогаз» в материалы дела №018-10/04 A3 и подтверждающий разницу в суммах денежных средств, отраженных в акте приема-передачи от 31.03.2010г. №200, не исследовался Орловским УФАС России на достоверность содержащихся в нем данных несмотря на возражения ОАО «Орловская теплосетевая компания», представленные антимонопольному органу.

Вывод ответчика о том, что рассматриваемое антимонопольным органом дело №018-10/04 A3 аналогично делу №049-08/02 A3 (решение от 31.07.2008г.), по мнению заявителя, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как по делу о нарушении антимонопольного законодательства №049-08/02-АЗ устанавливались иные обстоятельства, а именно факты навязывания невыгодных условий по пункту договора, который предусматривал применение иной методики расчета, основанной на Приказе Госстроя РФ от 06.05.2000г. №105, а по настоящему делу п.3.4 проекта договора основан на иной методике, содержащейся в п.9.9 «Правил учета тепловой энергии и теплоносителя» и в Разделе 5, действовавших ранее «Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85».

Помимо этого, ОАО «Орловская теплосетевая компания» указало, что оспариваемое предписание содержит требование о согласовании п.3.4 проекта договора, предусматривающего методику определения количества потребленной тепловой энергии в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009г. №1, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго», в то время как п.3.4 договора от 01.06.2009г. №1, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго», устанавливающий права Абонента по договору, не связан с обстоятельствами, которые были предметом рассмотрения по делу №018-10/04 АЗ. В связи с чем, по мнению заявителя, исполнение предписания в указанной редакции будет возлагать на него обязательства, не соответствующие вынесенному решению и требованиям Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

ОАО «Орловская теплосетевая компания» также указало, что условия договора от 01.06.2009г. №1, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго», на которых основывался антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения, исследовались Арбитражным судом Орловской области в рамках рассмотрения дела №А48-672/2010, при этом в вынесенном 13.05.2010г. по данному делу решении арбитражный суд установил факты отсутствия заключенного между ОАО «Орелгортеплоэнерго» и ОАО «Орловская теплосетевая компания» договора от 01.06.2009г. №1, а также несогласования сторонами в этом договоре метода определения фактически полученной тепловой энергии. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, также свидетельствуют о невозможности исполнения предписания, устанавливающего обязанность использования условий договора от 01.06.2009г. №1 при согласовании п.3.4 проекта договора от 24.12.2009г. №200.

ОАО «ОТК» заявило ходатайство о приостановлении производства по делу в связи с обжалованием в Высший Арбитражный Суд РФ письма ФАС РФ от 12.11.08г. №АГ/29484 «О разъяснении правоприменительной практики».

Указанное ходатайство отклонено арбитражным судом ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст.143-144 АПК РФ.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, в котором указал, что дело №018-10/04 АЗ было возбуждено на основании заявления ООО «Орелтеплогаз», которое, имея присоединенные сети распределения тепловой энергии и являясь потребителем тепловой энергии, поставляемой ОАО «Орловская теплосетевая компания», 09.12.2009г. обратилось к ОАО «Орловская теплосетевая компания» с предложением заключить договор теплоснабжения, являющийся публичным договором, заключение которого обязательно для поставщика согласно ст.ст.426, 445 ГК РФ. При этом заявитель, занимая доминирующее положение (приказом Орловского УФАС от 23.05.2008г. №186 ОАО «Орловская теплосетевая компания» было включено в региональный Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более 35% по виду деятельности «передача пара и горячей воды (тепловой энергии)», «распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)» с долей на рынке более 50%), навязывает ООО «Орелтеплогаз» (п.3.4 договора от 24.12.2009г.) методику определения количества поставляемой тепловой энергии расчетно-балансовым методом, исходя из собственного учета объема тепловой энергии, поставленной
ООО «Орелтеплогаз», как производного от разницы между общим объемом переданной абонентам тепловой энергии и объемом тепловой энергии, потребленной абонентами, имеющими приборы учета. Применение расчетно-балансового метода, предложенного ОАО «Орловская теплосетевая компания» экономически невыгодно для ООО «Орелтеплогаз», как влекущее неблагоприятные последствия в виде возникновения убытков. Данное обстоятельство подтверждается актом приема-передачи от 31.03.2010г. №200, согласно которому количество тепловой энергии, рассчитанное по методу, навязываемому ОАО «Орловская теплосетевая компания», значительно превышает количество тепловой энергии, определенное по методу, предлагаемому ООО «Орелтеплогаз», при этом разница составила
9 592 919,62 руб.

Антимонопольный орган указал, что навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. При этом никакого принуждения, как физического воздействия, навязывание невыгодных условий не предполагает. Так, «навязыванием невыгодных условий договора» является направлением занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями. Именно настаивание данной организации на предложенных ее условиях является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условиях договора для абонента. Факт отказа
ОАО «Орловская теплосетевая компания» в заключении договора от 24.12.2009г. №200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на условиях (пункт 3.4 договора), приемлемых для ООО «Орелтеплогаз», по мнению ответчика, расценивается как навязывание этих условий.

Ответчик также указал, что 01.06.2009г. ОАО «Орловская теплосетевая компания» без разногласий был подписан договор №1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде с ОАО «Орелгортеплоэнерго». Изложение раздела 4 «Порядок учета тепловой энергии и теплоносителя» вышеуказанного договора во взаимоприемлемой редакции стало результатом исполнения предписания по рассмотренному Орловским УФАС России делу №049-08/02АЗ по заявлению МУПП «Орелгортеплоэнерго» о нарушении
ОАО «Орловская теплосетевая компания» п.3 ч.1 ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части навязывания невыгодного условия договора по п.4.5 проекта договора №34 от 24.12.2007г. Законность решения Орловского УФАС России от 31.07.2008г. по делу №049-08/02АЗ подтверждена судами первой, апелляционной и кассационной инстанций. Высший Арбитражный Суд РФ отказал ОАО «Орловская теплосетевая компания» в передаче дела на рассмотрение в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. Предметом разбирательства по делу №049-08/02АЗ было рассмотрение вопроса об условии договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, устанавливающего порядок учета тепловой энергии и теплоносителя между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго», как и по делу №018-10/04A3 - между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ООО «Орелтеплогаз», который является фактическим правопреемником ОАО «Орелгортеплоэнерго» в части прав и обязанностей, связанных с осуществлением процесса теплоснабжения потребителей г.Орла с использованием объектов коммунальной инфраструктуры, принадлежащих ОАО «Орелгортеплоэнерго», арендованных в полном объеме ООО «Орелтеплогаз». Соответственно, у ООО «Орелтеплогаз», также как и у ОАО «Орелгортеплоэнерго», основным потребителем услуги теплоснабжения и горячего водоснабжения является население (74,5%), как непосредственно, так и в лице управляющих компаний. В соответствии с положениями Жилищного кодекса РФ, Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г. №306 расчет количества поставленной тепловой энергии подлежит осуществлению с применением нормативов, установленных органом местного самоуправления на основе методики, изложенной в Правилах №306, то есть, по той методике, которую ООО «Орелтеплогаз» предлагает при заключении договора на теплоснабжение. Использование данного метода позволяет объективно определить количество поставляемой тепловой энергии, избежать злоупотреблений при определении количества тепла и убытков для
ООО «Орелтеплогаз», вызванных завышением количества тепловой энергии с применением расчетно-балансового метода, предлагаемого ОАО «Орловская теплосетевая компания».

В связи с изложенным, по мнению антимонопольного органа, отступление ОАО «Орловская теплосетевая компания» от условий договора от 01.06.2009г. о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного с ОАО «Орелгортеплоэнерго», устанавливающих порядок учета тепловой энергии и теплоносителя, является навязыванием условий договора заведомо невыгодных ООО «Орелтеплогаз» (фактического правоприемника
ОАО «Орелгортеплоэнерго»).

Орловское УФАС России также сослалось на то, что 14.05.2010г. Арбитражным судом Орловской области по делу №А48-667/2010 вынесено решение о принятии п.3.4 договора от 24.12.2009г. №200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде в редакции ООО «Орелтеплогаз», таким образом, по мнению ответчика, арбитражный суд посчитал, что ОАО «Орловская теплосетевая компания», предлагая свою редакцию п.3.4 договора от 24.12.2009г. №200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, нарушает действующее законодательство, что также подтверждает, то обстоятельство, что действия ОАО «Орловская теплосетевая компания» есть не что иное, как навязывание.

Антимонопольный орган выразил несогласие с утверждением заявителя о том, что комиссия, определив в своем предписании, каким должно быть условие пункта 3.4 проекта договора №200, вышла за рамки своей компетенции, фактически разрешив преддоговорной спор. Ответчик указал, что при вынесении предписания комиссия не разрешала гражданско-правовой спор, так как не определяла условие договора по пункту 3.4, а предписала при заключении договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на 2010г. согласовать с ООО «Орелтеплогаз» редакцию пункта 3.4 данного договора в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009г. №1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и
ОАО «Орелгортеплоэнерго» во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008 году. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Орловское УФАС России рассматривало не редакцию пункта 3.4 договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, не гражданско-правовые отношения при заключении договора, а оценивало выгодность или невыгодность метода расчета потребленной тепловой энергии, который навязывался
ОАО «Орловская теплосетевая компания» при заключении договора, с точки зрения соблюдения запретов, установленных ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» для хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение. При вынесении решения Управление руководствовалось тем, что ООО «Орелтеплогаз» полностью устраивало условие договора от 01.06.2009г. №1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, устанавливающих порядок учета тепловой энергии и теплоносителя, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго» во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008г. Само по себе значение слова «аналогичного пункта» в редакции предписания, выданного на основании решения Орловского УФАС России по делу № 018-10/04 АЗ подразумевает не сходность по редакции с таким же порядковым номером договора от 01.06.2009г. о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного между заявителем и ОАО «Орелгортеплоэнерго» во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008г., а согласование именно редакции пункта договора от 24.12.2009г. №200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде» между Заявителем и ООО «Орелтеплогаз в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009г., которым установлен порядок учета тепловой энергии и теплоносителя, то есть, на взаимоприемлемых условиях, о чем заявитель знал и данная версия условия договора (о порядке учета тепловой энергии и теплоносителя) обсуждалась на заседаниях комиссии Орловского УФАС России.

ООО «Орелтеплогаз», привлеченное определением Арбитражного суда Орловской области от 06.08.2010г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, представило письменный отзыв и пояснения по делу, в которых указало, что методика учета тепловой энергии при отсутствии прибора учета тепловой энергии, основанная на расчетно-балансовом способе определения количества тепловой энергии, навязываемая заявителем ООО «Орелтеплогаз» со ссылками на п.9.9 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (зарегистрировано в Минюсте РФ 25.09.1995г. №954) и раздел 5 Правил учета тепловой энергии ПР 34-70-010-85, не соответствует условиям договора энергоснабжения от 01.06.2009г. №1, ранее заключенного ОАО «Орловская теплосетевая компания» с ОАО «Орелгортеплоэнерго» (арендодателем ООО «Орелтеплогаз» по договору аренды объектов коммунальной инфраструктуры от 29.09.2009г. №1/09 в части всего комплекса теплоснабжения), противоречит условиям договора энергоснабжения от 01.01.2008г. №53 с ОАО «ТГК-4» и не подлежит применению в договоре энергоснабжения между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ООО «Орелтеплогаз», так как в ином случае п.3.4 договора будет являться ничтожным в силу п.п.2, 5 ст.426 ГК РФ. ООО «Орелтеплогаз» также пояснило, что производит расчет с использованием формулы определения норматива потребления населением тепловой энергии на нужды отопления, содержащейся в п.14 подраздела «Формула расчета норматива отопления (формула 6)» Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г. №306. Поскольку п.2 ст.13 Федерального закона от 23.11.2009г. №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» выход приборов учета из строя приравнен к отсутствию приборов учета, то, по мнению третьего лица, вышеуказанные Правила фактически прямо указывают на необходимость применения метода коррекции для определения количества тепловой энергии при отсутствии приборов учета. При определении количества поданной тепловой энергии закон обязывает отталкиваться от количества потребленной теплоты, а не определять величину теплопотребления исходя из объема поданной тепловой энергии путем ее распределения по потребителям. Метод коррекции, на применении которого настаивает третье лицо, позволяет расчетным путем определять количество фактически потребленной теплоты конкретно по каждому объекту теплопотребления с учетом особенностей объекта и его технических характеристик. Данная методика определения количества теплоты, поданной абоненту, по мнению третьего лица, полностью соответствует ст.541 ГК РФ, поскольку основана на данных учета (расчетного метода) о фактическом теплопотреблении. С учетом изложенного
ООО «Орелтеплогаз» просило суд в удовлетворении требований заявителя отказать.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле,рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Открытое акционерное общество «Орловская теплосетевая компания» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1075742003150.

Приказом Орловского УФАС России от 23.05.2008г. №186
ОАО «Орловская теплосетевая компания» было включено в региональный Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более 35% по виду деятельности «передача пара и горячей воды (тепловой энергии)», «распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)» с долей на рынке более 50%.

Как следует из материалов дела, 09.12.2009г. в адрес ОАО «Орловская теплосетевая компания» (Энергоснабжающая организация) ООО «Орелтеплогаз» (Абонент) была направлена оферта – предложение заключить договор теплоснабжения, в отношении которой от заявителя в адрес ООО «Орелтеплогаз» получен акцепт с приложением проекта договора от 24.12.2009г. №200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде. По указанному проекту договора Абонент составил и направил в адрес Энергоснабжающей организации протокол разногласий применительно к предложенной ОАО «Орловская теплосетевая компания» методике определения количества поставленных по договору энергоресурсов (п.3.4 проекта договора). В протоколе согласования указанных разногласий Энергоснабжающей организацией было установлено наличие неразрешенных разногласий между сторонами по проекту договора (Т.1 л.д.33-36, 118-126).

Изложенное послужило основанием для обращения ООО «Орелтеплогаз» в Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области с заявлением, в котором ООО «Орелтеплогаз» указало, что ОАО «Орловская теплосетевая компания», занимая доминирующее положение на рынке тепловой энергии г.Орла, навязывает ему заведомо невыгодные условия, что противоречит требованиям ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», и просило выдать заявителю предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и привлечь ОАО «Орловская теплосетевая компания» к административной ответственности.

На основании данного заявления в отношении заявителя Орловским УФАС России было возбуждено дело №018-10/04 АЗ о нарушении антимонопольного законодательства. По результатам рассмотрения дела №018-10/04 АЗ вынесено решение от 09.06.2010г., которым признан факт нарушения ОАО «Орловская теплосетевая компания» п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части навязывания контрагенту (ООО «Орелтеплогаз») невыгодного условия договора по п.3.4 договора от 24.12.2009г. №200, а также решено выдать ОАО «Орловская теплосетевая компания» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, вопрос об административной ответственности ОАО «Орловская теплосетевая компания» за нарушение антимонопольного законодательства рассмотреть в порядке, установленном КоАП РФ. В соответствии с решением по делу №018-10/04 АЗ заявителю выдано предписание от 26.05.10г., которым ОАО «Орловская теплосетевая компания» предписано в срок до 10.07.2010г. прекратить нарушение п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», для чего при заключении договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на 2010г. согласовать с ООО «Орелтеплогаз» редакцию п.3.4 данного договора в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009г. №1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго» во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008г. (Т.1 л.д.16-32).

Основанием для вывода антимонопольного органа, согласно которому сам факт отказа ОАО «Орловская теплосетевая компания» в заключении договора от 24.12.2009г. №200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на приемлемых для ООО «Орелтеплогаз» условиях (пункт 3.4 договора) был расценен как навязывание невыгодных условий, послужило отступление заявителя от условий договора от 01.06.2009г. о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного с ОАО «Орелгортеплоэнерго», являющегося собственником арендованных и используемых ООО «Орелтеплогаз» объектов коммунальной инфраструктуры. При этом в качестве подтверждения экономической невыгодности для ООО «Орелтеплогаз» предложенного
ОАО «Орловская теплосетевая компания» расчетно-балансового метода ответчиком был принят акт приема-передачи от 31.03.2010г. №200, согласно которому количество тепловой энергии, рассчитанное по методу, предложенному заявителем, превышает количество тепловой энергии, определенное по методу, предлагаемому ООО «Орелтеплогаз» (разница составила 9 592 919,62 руб.-т.1, л.д.37-39).

Не согласившись с решением Орловского УФАС России от 09.06.2010г. и предписанием от 26.05.2010г. по делу №018-10/04 АЗ, ОАО «Орловская теплосетевая компания» обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает требование заявителя подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: 1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; 2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации определяет Федеральный закон от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (ч.1 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ).

Согласно ч.2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Одной из форм монополистической деятельности в соответствии со ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» является злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке, в том числе посредством навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ).

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

В силу ч.1 ст.5 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Тот факт, что ОАО «Орловская теплосетевая компания» занимает доминирующее положение на региональном рынке по видам деятельности: «передача пара и горячей воды (тепловой энергии)», «распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)», заявителем не оспаривается.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст.10 Гражданского кодекса и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии со ст.1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

В силу п.1 ст.420, п.3 ст.432 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно положениям ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пунктом 1 ст.548 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, применяются правила, предусмотренные ст.ст.539-547 ГК РФ, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии с п.1 ст.539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В п.1 ст.541 ГК РФ указано, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве (п.п.2, 3 ст.541 ГК РФ).

Согласно ст.544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу п.1 ст.426 ГК РФ договор энергоснабжения относится к публичным договорам.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (п.2 ст.426 ГК РФ).

Пунктом 3 ст.426 ГК РФ установлено, что отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п.4 ст.445 ГК РФ.

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.) (п.4 ст.426 ГК РФ).

Пунктом 5 ст.426 ГК РФ предусмотрено, что условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным п.п.2 и 4 ст.426 ГК РФ, ничтожны.

В соответствии с п.1 ст.445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Правила о сроках, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами (п.3 ст.445 ГК РФ).

Согласно п.4 ст.445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

В соответствии со ст.446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст.445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Исходя из смысла ст.435 ГК РФ, включение в проект договора каких-либо условий означает лишь предложение заключить договор на этих условиях и не носит для контрагента обязательного характера.

Недостижение согласия на этапе рассмотрения протокола разногласий само по себе не приводит к таким последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, сам факт направления
ОАО «Орловская теплосетевая компания» ООО «Орелтеплогаз» проекта договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде не может быть расценен как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании заявителем контрагенту невыгодных для него условий договора. Изложенное согласуется со сложившейся арбитражной практикой: постановления ФАС Центрального округа от 08.08.2008г. по делу №А62-726/2008, от 16.07.2008г. по делу №А08-7850/07-26, от 14.07.2008г. по делу №А08-7849/07-26; постановления ФАС Уральского округа от 12.05.2010г. №Ф09-3337/10-С1,от 15.04.10г. № Ф09-1488/10-С1, от 23.03.2010г. №Ф09-1841/10-С1 (Определением ВАС РФ от 22.07.2010г. №ВАС-9934/10 отказано в передаче дела №А60-35793/2009-С9 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления), от 15.07.2009г. №Ф09-4919/09-С1 (Определение ВАС РФ от 13.11.2009г. №ВАС-14491/09), от 26.12.2008г. по делу №А71-2264/2008-А28 (Определение ВАС РФ от 20.04.2009г. №4012/09); постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2009г. по делу №А53-21076/2008, от 16.03.2009г. по делу №А53-15657/2008-С4-7 (Определение ВАС Суда РФ от 07.05.2009г. №5355/09), от 11.06.2009г. по делу №А25-1223/08-14 (Определение ВАС Суда РФ от 14.10.2009г. №12763/09); постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.07.2009г. №Ф04-4102/2009(10363-А46-23); постановление ФАС Поволжского округа от 22.01.2009г. по делу №А55-4934/2008 и др.

Отклонение ОАО «Орловская теплосетевая компания» протокола разногласий, представленного ООО «Орелтеплогаз», также не противоречит действующему законодательству, так как такая возможность предусмотрена п.2 ст.445 ГК РФ, и ей корреспондирует право стороны, направившей протокол разногласий, передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Ответчик является гарантирующим поставщиком, обязанным заключать подобного рода договоры, в данном случае на оферту истца был получен протокол разногласий, являющийся акцептом на иных условиях, т.е. новой офертой, таким образом, спорные отношения относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции

Таким образом, между сторонами имеется преддоговорной спор, существующий в допустимых пределах осуществления гражданских прав, который подлежит разрешению в гражданско-правовом порядке с определением условий, по которым у сторон имеются разногласия, в соответствии с решением суда. ОАО «Орловская теплосетевая компания» не уклонялось от передачи возникших разногласий на рассмотрение арбитражного суда.

Доказательств, подтверждающих совершение заявителем каких-либо действий, свидетельствующих именно о злоупотреблении им своим доминирующим положением путем навязывания ООО «Орелтеплогаз» невыгодных для него условий договора (например, понуждение к подписанию договора теплоснабжения под угрозой или предупреждением ограничения или прекращения подачи тепловой энергии, отказ от заключения договора в целом и т.п.), в материалах дела не имеется.

Функциями управления в силу ст. 22 Закона о защите конкуренции являются, в частности, обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства органами власти, выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Следовательно, управление при рассмотрении поступающих к нему жалоб и результатов проведенных им проверок должен выяснить, находится ли выявленное нарушение законодательства в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, при рассмотрении дела № 018-10/04 АЗ антимонопольный орган не исследовал вопрос о невыгодности условий заключенного сторонами договора, не изучал финансовое состояние ООО «Орелтеплогаз», не обращался за экспертными заключениями по делу, полагая, что данное обстоятельство является доказанным в рамках рассмотрения дела №049-08/02 АЗ, поскольку ООО «Орелтеплогаз» фактически является правопреемником ОАО «Орелгортеплоэнерго», с которым заключен договор аренды объектов коммунальной инфраструктуры от 29.09.09г. № 1/09.

Указанный подход арбитражный суд считает необоснованным, поскольку в данном случае имеет место спор между другими юридическим лицами по иной методике расчета количества потребленной тепловой энергии и применительно к ч.2 ст.69 АПК РФ решение по антимонопольному делу №049-08/02 АЗ не имеет преюдициального характера для настоящего спора, т.е. арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм.

При этом суд считает необоснованным довод ответчика , изложенный в п.6 на стр.14 оспариваемого решения, о том, что «применение расчетно-балансового метода, предложенного ОАО «Орловская теплосетевая компания» экономически невыгодно для ООО «Орелтеплогаз», как влекущее неблагоприятные последствия в виде возникновения убытков. Данное обстоятельство подтверждается актом приема-передачи № 200 от 31.03.10г., согласно которому количество тепловой энергии, рассчитанное по методу, навязываемому ОАО «Орловская теплосетевая компания» значительно превышает количество тепловой энергии, определенное по методу, предлагаемому ООО «Орелтеплогаз», при этом разница составила 9592919,62 руб.». При этом в оспариваемом решении не указано, каким образом производились расчеты и определялся убыток ООО «Орелтеплогаз», какие данные брались в основу указанного расчета. Суд учитывает также то обстоятельство, что ООО «Орелтеплогаз» не оспаривает расчеты, представленные заявителем за январь-февраль 2010г., поясняя суду, что данные расчеты, произведенные по двум различным методикам, совпали. Антимонопольный орган при этом не исследовал экономическую обоснованность расчетов за период с января по март 2010г., а взял один месяц, в отрыве от остальных. При этом сравнительный анализ количества тепловой энергии, отпущенной ООО «Орелтеплогаз» на ЦТП, оборудованных приборами учета, с применением разных методов (метод коррекции, балансовый метод, приборный метод) представленный заявителем по настоящему делу ответчиком не изучался, при этом он произведен не за один месяц, а за более длительный период, что позволяет более объективно установить преимущества и недостатки того или иного метода учета количества тепловой энергии, а также определить разницу.

Расчет количества тепловой энергии, принятой ООО «Орелтеплогаз» от ОАО «Орловская теплосетевая компания» в марте 2010г., представленный ООО «Орелтеплогаз» в материалы дела №018-10/04 A3 и подтверждающий разницу в суммах денежных средств, отраженных в акте приема-передачи от 31.03.2010г. №200, не исследовался Орловским УФАС России на достоверность содержащихся в нем данных. Доказательств того, что ответчиком при рассмотрении дела № 018-10/04 АЗ делались какие-либо запросы в материалы дела не представлено.

В частности, в расчете количества тепловой энергии ООО «Орелтеплогаз» по методу коррекции расчет произведен из среднесуточной температуры наружного воздуха в марте -1,70С (т.1 л.д.38-39), в то время, как согласно нормативу данная температура -40С, при этом население платит 1/12 норматива в течение всего года, корректировок при расхождении сумм полученных от населения денежных средств и фактически потраченных на приобретение теплоэнергии не проводится. Антимонопольным органом не выяснялся объем нормативного потребления жителей в марте 2010г. и в другие расчетные периоды, т.е. не были учтены данные о количестве тепловой энергии, оплаченной жителями г.Орла по нормативу. Как установлено в ходе судебного разбирательства, по итогам первого полугодия 2010г. нормативный объем превысил фактический. Оплата по нормативу при возможности установления фактического количества произведенной, а далее потребленной энергии ущемляет интересы не только теплоснабжающих организаций, но и конечных потребителей, включая жителей города, т.е. нарушает баланс интересов сторон.

Как установлено в судебном заседании, ОАО «Орловская теплосетевая компания» приобретает энергию у ОАО «Территориальная генерирующая компания №4» и, в свою очередь, поставляет тепловую энергию ООО «Орелтеплогаз», т.е. ООО «Орелтеплогаз» является перепродавцом поставленной истцом тепловой энергии, поскольку на основании договоров поставки тепловой энергии отпускал её своим абонентам, в том числе, исполнителям коммунальных услуг, обслуживающим жилой фонд. В этой связи, третье лицо при разрешении спора настаивало на необходимости применения при расчете количества тепловой энергии при отсутствии приборов учета метода коррекции количества тепловой энергии с учетом фактической температуры наружного воздуха, основанного на положениях Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства № 306 от 23.05.2006г.

Суд считает, что законных оснований для применения к данным правоотношениям указанных Правил не имеется, поскольку поставка тепловой энергии между ОАО «ОТК» и ООО «Орелтеплогаз» не является отношениями между ресурсоснабжающей организацией и исполнителем коммунальных услуг, которые регулируются Правилами №306 и Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства РФ от 23.06.2006 г. №307. Аналогичный вывод содержится в Определениях ВАС РФ от 18.03.10г. № ВАС-2605/10 и № ВАС-2609/10.

В п.1.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12.09.1995 г. указано, что их требования распространяются на энергоснабжающие организации и потребителей тепловой энергии при взаимных расчетах за поставку и потребление тепловой энергии независимо от мощности источника теплоты и присоединенной тепловой нагрузке потребителя.

Пунктом 9.9. указанных Правил, предусмотрено, что при несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя, узел учета считается вышедшим из строя с момента его последней проверки энергоснабжающей организацией. Неисправность прибора учета и есть его отсутствие. В этом случае, а следовательно, и в случае отсутствия узла учета у абонента вообще, количество тепловой энергии, масса (или объем) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре и показаний приборов узла учета источника теплоты.

Однако, «Правила учета тепловой энергии и теплоносителя» порядок определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии у потребителя приборов учета не содержат, и по вопросу определения количества тепловой энергии, отсылают к нормативным документам Главгосэнергонадзора. Порядок определения количества регулируется Разделом 5, действовавших ранее «Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85», утвержденных Главным техническим управлением по Эксплуатации энергосистем Минэнерго СССР 22.07.1985 г. Главгосэнергонадзором 31.07.1985 г., которые Инструктивным письмом Главного управления государственного энергетического надзора России от 20.12.1995 г. № 42-4-2/18 «О новых правилах учета тепловой энергии и теплоносителя» рекомендованы к применению при отсутствии у потребителя приборов учета.

Применение балансового метода расчетов при отсутствии приборов учета регламентировано Приказом Госстроя от 11.10.1999 N 73 «Об утверждении рекомендаций по организации учета тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и бюджетной сферы», пункт 15 которого устанавливает, что при временном отсутствии у абонента средств измерений используется расчетный метод. Тепловая энергия, потребленная всеми абонентами, не имеющими узлов учета, определяется по тепловому балансу, а отдельным абонентам - пропорционально величине его тепловой нагрузки согласно договору теплоснабжения, включая потери тепловой энергии. Эта же позиция содержится в Приказе Госстроя Российской Федерации от 21.04.2000 N 92 «Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и других населенных пунктах Российской Федерации» (пункт 40).

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, осуществляя свои полномочия, в частности, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией; обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству; об обязательном заключении договора; об изменении или о расторжении договора.

Из приведенной нормы следует, что под правом выдачи предписаний о заключении договоров понимаются случаи необоснованного отказа коммерческой организации от заключения публичного договора (статья 426 ГК РФ). Право выдачи предписаний об изменении условий договоров или о расторжении договоров и право антимонопольного органа на обращение в арбитражный суд с исками об изменении или о расторжении договора распространяется только на уже заключенные договоры, поскольку на стадии заключения договора невозможно его изменение или расторжение.

Предписание о необходимости «при заключении договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на 2010г. согласовать с ООО «Орелтеплогаз» редакцию п.3.4 данного договора в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009г. №1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго» во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008г.» не соответствует статье 23 Закона о защите конкуренции и статьям 445, 446 ГК РФ, согласно которым разногласия по преддоговорным спорам должны направляться на рассмотрение суда, а условия, по которым у сторон имеются разногласия, определяются в соответствии с решением суда. Данное правило императивно и исключает множественную подведомственность в рассмотрении преддоговорных споров, корреспондируя с нормами материального и процессуального права о праве на судебную защиту и оценку компетентным судом приводимых аргументов.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, разрешая преддоговорной спор арбитражный суд в рамках рассмотрения дела № А48-667/2010 указал иную формулировку п.3.4 договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде № 200 от 24.12.09г., отличную от предписаний УФАС по Орловской области (т.2, л.д. 102-103, т.3, л.д.78-80)

При этом суд учитывает, что п.3.4 договора от 01.06.2009г. №1, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго», устанавливающий права Абонента по договору, не связан с обстоятельствами, которые были предметом рассмотрения по делу№018-10/04 АЗ. В связи с чем исполнение предписания в указанной редакции будет возлагать на заявителя обязательства, не соответствующие вынесенному решению и требованиям Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме того, арбитражный суд учитывает, что в рамках рассмотрения арбитражного дела № А48- 672/2010 судами первой (решение от 13.05.10г.) и кассационной инстанций (постановление от 04.10.10г.) установлено, что « договором № 1 от 01.06.2009 порядок определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии у потребителя приборов учета не определен».

При этом суд учитывает судебные акты по делам о взыскании в пользу заявителя неосновательного обогащения за 2008г. на общую сумму 64 млн. руб., законность которых подтверждена Определениями ВАС РФ, из которых следует, что фактически взаимоотношения между ОАО «Орловской теплосетевой компанией» и ОАО «Орелгортеплоэнерго» складывались по методике расчета количества тепловой энергии с использованием показаний приборов учета источника теплоты согласно Правил ПР 34-70-010-85. (т.1, л.д.87-97).

Также заявителем в материалы дела представлены договоры о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенные с иными абонентами (т.2, л.д.123-157), в соответствии с которым ОАО «ОТК» использует балансовый метод расчета, изложенный в Правилах ПР 34-70-010-85. Между тем, антимонопольный орган при рассмотрении дела № №018-10/04 АЗ не исследовал договоры заявителя по данному условию, в то время как в силу п.1 ст.426 ГК РФ коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

При рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным статьей 11 ГК РФ, подлежит выяснению, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В случае если предполагаемое нарушение не связано с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, то у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для выдачи предписания.

Поскольку ответчик не доказал сам факт совершения действий, перечисленных в ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» у него отсутствуют основания для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении заявителя (п.3 оспариваемого решения от 09.06.10г.).

Ссылку ответчика и третьего лица на письмо ФАС РФ от 12.11.08г. №АГ/29484 «О разъяснении правоприменительной практики» арбитражный суд не принимает в силу ч.2 ст.13 АПК РФ.

Ссылку ответчика на заключения, полученные в рамках рассмотрения дела № 049-08/02АЗ (т.3, л.д.85-110) арбитражный суд не принимает, поскольку указанные документы не отвечают требованиям ст.ст.67,86 АПК.

В силу ч.1 ст. 65, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рамках настоящего дела антимонопольный орган не доказал, что ОАО «Орловская теплосетевая компания» предпринимало какие-либо действия, направленные на ущемление прав ООО "Орелтеплогаз" или по навязыванию невыгодных для данной организации договорных обязательств.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Расходы по государственной пошлине, уплаченной заявителем при предъявлении заявления в сумме 2000 руб., в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской областиот 09.06.10г. по делу № 018-10/04 АЗ и предписание от 26.05.10г. по делу № 018-10/04 АЗ недействительными и обязать устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «Орловская теплосетевая компания».

Взыскать с Управления ФАС по Орловской области в пользу ОАО «Орловская теплосетевая компания» 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья Т.И.Капишникова