Гражданский кодекс часть 1

от ответчика - начальник правового отдела ФИО3 (доверенность от 22.05.2012г. №03-20/05832); начальник отдела выездных налоговых проверок ФИО4 (доверенность от 10.08.2012г. №03-20/09572); старший государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок ФИО5 (доверенность от 10.08.2012г. №03-20/09569);

от Управления ФНС России по Орловской области – и.о. начальника юридического отдела ФИО6,

установил:

Открытое акционерное общество «ФИО1 завод полупроводниковых приборов» (далее – ОАО «БЗПП», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС №4 по Орловской области (далее – МРИ ФНС №4 по Орловской области, ответчик, налоговый орган) о признании недействительным решения ответчика от 28.04.2012г. №14 в части:

1. Привлечения ОАО «БЗПП» к налоговой ответственности в общей сумме 1 059 819,24 руб.:

- привлечения к ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДС, в общей сумме 926 370,48 руб. (п.1 Решения от 28.04.2012г. №14) и предложения уплатить штраф в этом размере (п. 3.2 Решения от 28.04.2012г. №14).

- привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в сумме 133 448,76 руб. (п.1 Решения от 28.04.2012г. №14) и предложения уплатить штраф в этом размере (п. 3.2 Решения от 28.04.2012г. №14).

1.2. Начисления пени по НДС в сумме 1 116 580,24 (п. 2 Решения от 28.04.2012г. №14) и предложения уплатить пени в этом размере (п. 3.3 Решения от 28.04.12г. №14).

1.3. Предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 6 726 607 руб. (п.п. 3.1 п.3 Решения от 28.04.2012г. №14 (с учетом Решения УФНС России по Орловской области от 04.07.2012г. №113) (с учетом заявления об уточнении требований от 13.11.2012г.).

Требование Общества мотивировано тем, что налоговым органом необоснованно сделан в оспариваемом решении вывод о завышении ОАО «БЗПП» налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее также НДС) за 2009 г., 1 квартал 2010 г. по взаимоотношениям с ООО «Евро Стар» и ООО «Презент Голд» на общую сумму 6 726 607 руб.

Налоговым органом в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. №53 обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности Общества. Факт отсутствия организаций по юридическому адресу на момент проведения проверки не свидетельствует о том, что организации не располагались по этому адресу в момент регистрации и осуществления хозяйственных операций. Не может являться доказательством получения Обществом необоснованной налоговой выгоды использование его контрагентами незарегистрированной контрольно-кассовой техники.

По утверждения заявителя ОАО «БЗПП» не располагало сведениями о нарушении ООО «Евро Стар» и ООО «Презент Голд» требований налогового законодательства.

Доказательств того, что приобретенные Обществом у своих контрагентов товары не предназначались для осуществления операций, являющихся объектами налогообложения НДС, ответчиком не представлено.

Реактивы, приобретенные ОАО «БЗПП» у ООО «Евро Стар» и ООО «Презент Голд» использовались заявителем в технологических процессах при производстве товаров, которые далее были реализованы и названные контрагенты Общества являлись единственными поставщиками этих реактивов.

Заявитель считает, что заключение эксперта ФБУ Воронежский Региональный центр судебной экспертизы от 25.04.2012г. №2709/1-4 не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку при проведении экспертизы исследовались только копии документов в нарушение требований действующего законодательства.

При вынесении решения от 28.04.2012г. №14 налоговый орган не учел наличие у Общества переплаты по НДС в размере 4 357 779, 79 руб., которая в такой ситуации самостоятельно направляется налоговым органом в счет погашения недоимки и иной задолженности.

Заявитель считает, что МРИ ФНС №4 по Орловской области должна была произвести зачет излишне взысканного налога в счет погашения недоимки.

Относительно привлечения Общества к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) заявитель первоначально утверждал, что в спорном случае имело место нарушение им порядка уплаты налога, выразившегося в несвоевременном перечислении удержанных налоговых платежей, что не охватывается составом налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, а затем в ходе рассмотрения дела просил уменьшить размер штрафа в 10 раз с учетом смягчающих ответственность обстоятельств.

Ответчик требование заявителя не признал по тем основаниям, что Общество не представило доказательств осуществления действий по проверке реальности существования его контрагентов – ООО «ЕвроСтар» и ООО «Презент Голд». В ходе проведенной проверки налоговым органом установлено, что гражданин ФИО7 отрицает свое участие в качестве учредителя и руководителя ООО «Евро Стар» и еще более 60 организаций, просил считать регистрацию юридических лиц, зарегистрированных на его паспортные данные не действительной.

Сам ФИО7 показал в протоколе допроса его в качестве свидетеля, что с 2007 по 2010 г.г. отбывал наказание в колонии общего режима, весной 2006 г. утерял паспорт, доверенностей на ведение финансово-хозяйственной деятельности не выдавал, договоры, счета-фактуры, товарные накладные не подписывал.

Из информации, полученной из ИФНС №5 по г. Москве следует, что ООО «Презент Голд» последнюю отчетность представило за 2 квартал 2008 г., расчетные счета не открывало, при выходе по месту, указанному в учредительных документах организации не установлено. Из заключения эксперта ФБУ Воронежский Региональный центр судебной экспертизы от 25.04.12г. №2709/1-4 следует, что подписи на счетах – фактурах ООО «Евро Стар» выполнены не самим ФИО7, а подписи в четах-фактурах ООО «Презент Голд» и в регистрационном деле выполнены не самим ФИО8, числящегося в качестве руководителя ООО «Презент Голд».

Договоры поставки с ООО «Евро Стар», ООО «Презент Голд» заявителем не заключались, документы, подтверждающие доставку товара у контрагентов заявителя и у Общества отсутствуют.

По утверждению налогового органа Обществом не подтверждено получение от своих контрагентов, оприходование и списание в производство комплектов реактивов для химического золочения и диффузионного осаждения золота. ООО «Евро Стар» и ООО «Презент Голд» контрольно-кассовую технику в налоговых органах не регистрировали.

Расчеты за поставленную продукцию производились исполнительным директором Общества ФИО9 наличными денежными средствами, выданными акционером Общества ФИО10

Ответчик считает, что представленные ОАО «БЗПП» документы не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС на спорные затраты, поскольку содержат недостоверные сведения.

По мнению налогового органа Общество правомерно привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ, исходя из состава этого налогового правонарушения в редакции Федерального закона от 27.07.2010г. №229-ФЗ.

Ответчик возражая против довода Общества о необходимости зачета имевшейся у ОАО «БЗПП» переплаты по налогу на день вынесения оспариваемого решения указывает на то, решением налоговый орган устанавливает суммы налога, подлежащие уплате по итогам соответствующего налогового периода, а сумма переплаты учитывается налоговым органом после вступления решения в законную силу.

Привлеченное определением арбитражного суда от 11.10.2012г. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика – Управление ФНС России по Орловской области (далее также третье лицо) требование Общества не признало по основаниям, аналогичным основаниям, изложенным выше.

Помимо этого, третье лицо в отзыве на заявление ссылается на сложившуюся арбитражную практику, применительно к доводу заявителя о необходимости учета при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности и доначислении к уплате налога имеющейся у ОАО «БЗПП» переплаты по НДС.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные ими доказательства, арбитражный суд установил следующее.

МРИ ФНС №4 по Орловской области проведена выездная налоговая проверка ОАО «БЗПП» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.09.2009 по 31.12.2010 г. (по НДФЛ за период с 01.09.2009г. по 31.12.2011 г.) по итогам которой составлен акт от 05.03.2012г. №9 (т.1 л.д. 20-54) и вынесено решение от 28.04.2012г. №14 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.1, л.д. 55-99).

Оспариваемым решением заявитель, в том числе был привлечен к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ на неуплату НДС в сумме 926 370,48 руб., по ст. 123 НК РФ за неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 148 276,40 руб. Кроме того, Обществу были начислены пени по НДС в сумме 1 116 580,24 руб.

Основаниями для взыскания с ОАО «БЗПП» налоговых санкций по п.3 ст. 122 НК РФ и начисления ему пеней по НДС послужили выводы налогового органа о создании заявителем, ООО «Евро Стар», ООО «Презент Голд» схемы формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой по НДС за 2009 г., 1 квартал 2010 г, недоказанности Обществом факта приобретения товаров у своих контрагентов , совершением умышленных действий по исчислению и уплате НДС, направленных на получение дохода исключительно и преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществить реальную экономическую деятельность по сделкам с ООО «ЕвроСтар» и ООО «Презент Голд» (т.1 л.д. 95).

Не согласившись с решением ответчика от 28.04.2012г. №14 ОАО «БЗПП» подало апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Орловской области.

Решением от 04.07.2012г. №113 третье лицо изменило резолютивную часть решения ответчика от 28.04.2012г. №14, начислив к уплате заявителю недоимку по НДС в сумме 6 726 607 руб. и ЕСН в сумме 40 280 руб. (п.п. 3.1, п.3 решения ответчика). В остальной части решение МРИ ФНС №4 от 28.04.2012г. №14 оставило без изменения и с учетом внесенных в него изменений признало вступившим в законную силу. (т.1, л.д. 101-110).

Оспаривая решение налогового органа с учетом внесенных в него изменений решением УФНС России по Орловской области от 04.06.2012г. №113 в части, касающейся НДС и суммы штрафа по ст. 123 НК РФ, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, арбитражный считает требование заявителя обоснованным и подлежащим частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 143 НК РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии со статьей 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, при применении вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения, принятия к учету товаров (работ, услуг), а также использования их в предпринимательской деятельности.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, в соответствии с п.1 ст.169 НК РФ является счет-фактура. Требования к содержанию и заполнению счетов-фактур установлены п.п.5-7 ст.169 НК РФ. В соответствии с п.6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 2 ст. 173 НК РФ положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п.п. 1 и 2 п. 1 ст. 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 176 НК РФ.

Из приведенных норм законодательства следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты при осуществлении операций, являющихся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, обусловлено наличием у него счетов-фактур и документов, подтверждающих приобретение товара и принятие его к учету.

Оспаривая законность решения налогового органа Общество указывает на факт приобретения им в спорных налоговых периодах (2009 г., 1 квартал 2010г.) у ООО «Евро Стар» и ООО «Презент Голд» комплектов реактивов для золочения выпускаемых заявителем изделий (диодов, микросхем, диодных матриц), реализуемых в последствии третьим лицам.

В подтверждение своей правовой позиции ОАО «БЗПП» представило в налоговый орган и материалы дела товарные накладные, счета-фактуры с выделенным в них НДС, налоговые декларации за соответствующие налоговые периоды, квитанции к приходным кассовым ордерам, кассовые чеки, книги покупок и книги продаж.

По утверждению заявителя, доставку комплектов реактивов контрагенты Общества производили самостоятельно. Их приемку осуществляла заведующая складом Общества ФИО11

Оплата за поставленные реактивы производилась исполнительным директором ОАО «БЗПП» ФИО9 наличными денежными средствами, полученными от акционеров Общества (протокол допроса ФИО9 от 01.03.2012г. №6 т. 7, л.д. 68-71).

В бухгалтерском учете ОАО «БЗПП» данные операции отражались следующим образом:

- переданы приобретенные и оприходованные комплекты реактивов в производство, отражена задолженность Общества перед работником на основании авансового отчета:

Д-т сч. 25 «Общепроизводственные расходы»;

К-т сч. 71 «Расчеты с подотчетными лицами»;

- отражена сумма НДС по приобретенным товарно-материальным ценностям:

Д-т сч. 19 «Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям»;

К-т сч. 71 «Расчеты с подотчетными лицами»;

- списана сумма НДС по приобретенным товарно-материальным ценностям:

Д-т сч. 68 «Расчеты по налогам и сборам»;

К-т сч. 19 «Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям»;

- отражено списание общепроизводственных расходов на себестоимость продукции (основное производство):

Д-т сч. 20 «основное производство»;

К-т сч. 25 «Общепроизводственные расходы»;

- списаны затраты на производство продукции:

Д-т сч. 43 «Готовая продукция»;

К-т сч.20 «Основное производство»;

- отгружена готовая продукция покупателям:

Д-т сч. 45 2Товары отгруженные»;

К-т сч. 43 «Готовая продукция»;

- работнику Общества возмещены расходы по приобретению товарно- материальных ценностей:

Д-т сч. 71 «Расчеты с подотчетными лицами»;

К-т сч. 50 «Касса».

Основанием для возникновения задолженности ОАО «БЗПП» перед ФИО9 являлись утвержденные руководителем Общества авансовые отчеты с приложением соответствующих первичных бухгалтерских документов (товарных накладных, счетов-фактур, квитанций к приходным кассовым ордерам, чеков), подтверждающих приобретение комплектов реактивов .

Задолженность Общества перед ФИО9 отражалась в бухгалтерском учете заявителя после оприходования комплектов реактивов, а ее погашение производилось на основании авансовых отчетов с приложенными к ним соответствующими первичными документами.

В последствии между акционерами Общества и ФИО9 были оформлены расписки, свидетельствующие о получении ФИО9 наличных денежных средств от акционеров Общества с целью приобретения комплектов реактивов (т. 34, л.д. 67-80, протокол судебного заседания от 05.10.-11.10.2012г., т. 35, л.д. 50).

Со склада Общества комплекты реактивов передавались в производство, а затем готовая продукция реализовывалась третьим лицам. В подтверждение указанного обстоятельства, заявителем представлены в материалы дела требования, лимитные карты, договоры поставок, акты сверок.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все приведенные Обществом и налоговым органом доводы и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает решение ответчика в части доначисления ОАО «БЗПП» налога на добавленную стоимость, пеней по налогу и взыскания налоговых санкций по п.3 ст. 122 НК РФ в оспариваемой части законным и обоснованным. При этом, арбитражный суд руководствуется следующим.

К оформлению счетов-фактур налоговым законодательством предъявляется ряд требований, в том числе, они должны содержать реквизиты, определенные статьей 169 НК РФ, включающие: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога; подписи руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Федеральный закон № 129-ФЗ) установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Из изложенных норм следует, что при применении налоговых вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения товаров (работ, услуг) в целях осуществления операций, являющихся объектами налогообложения по соответствующим налогам и принятия к учету данных товаров (работ, услуг); у налогоплательщика должны иметься надлежащим образом оформленные первичные учетные документы на приобретение товаров (работ, услуг) и счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 НК РФ оформленные в соответствии со статьей 9 Федерального закона № 129-ФЗ. Данные документы должны соответствовать установленным законодательством требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательством о налогах и сборах связано право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 15.02.2005г. № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008г. N 9299/08 в случае, если счета-фактуры оформлены от имени физического лица, которое их не подписывало и не имело отношения к этой организации, то есть первичные документы содержат недостоверные сведения, вычеты по налогу на добавленную стоимость нельзя считать документально подтвержденными.

Конституционный Суд РФ в Определении от 15.02.2005г. № 93-О указал, что по смыслу ст. 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

В связи с этим, требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм НДС из бюджета.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Кроме того, названные обстоятельства в совокупности с обстоятельствами, перечисленными в пункте 6 названного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из материалов дела видно, что ОАО «БЗПП» в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2009г., 1 квартал 2010г. отражены суммы налоговых вычетов, связанных с приобретением комплектов реактивов для химического золочения у ООО «ЕвроСтар» по счет-фактурам: №14/01 от 11.01.2009г., №90/02 от 02.02.2009г., №140/04 от 01.04.2009г,№199/05 от 04.05.2009г., №238/06 от 01.06.2009г. ,№257/07 от 01.07.2009г.,№274/10 от 01.10.2009г., №339/12 от 01.12.2009г., №09/01 от 11.01.2010г,№ 29/02 от 01.02.2010г, № 41/03 от 01.03.2010г. на общую сумму 19 770 734,75 руб., в том числе НДС – 3 015 874,80 руб., и комплектов реактивов для диффузионного осаждения золота у ООО «ПрезентГолд» по счет-фактурам: № 3 от 11.01.2009г., №78 от 02.02.2009г.,№ 205 от 02.03.2009г., №297 от 01.04.2009г., № 359 от 06.05.2009г,№ 411 от 02.06.2009г., № 497 от 07.07.2009г., №556 от 09.09.2009г., № 593 от 01.10.2009г., №611 от 02.11.2009г., № 623 от 07.12.2009г., №5 от 11.01.2010г,.№ 23 от 01.02.2010г.,№ 36 от 01.03.2010г.на общую сумму 24 957 906,27 руб., в том числе НДС- 3 807 138,25 руб. Всего на 44 728 641,02 руб. в том числе НДС в сумме 6 823 013 руб.

При этом как установлено судом заявитель непосредственно не приобретал комплекты реактивов у ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезентГолд», денежные средства на их приобретение не выдавал. Денежные средства на приобретение комплектов реактивов у названных контрагентов выдавались учредителями Общества ФИО10 и ФИО12 непосредственно исполнительному директору ФИО9 Данный факт подтверждается расписками, представленными суду (т.34, л.д. 67-80). При этом заявитель в судебном заседании указал, что не отрицает того обстоятельства, что выданные ФИО12 и ФИО10 расписки ФИО9 были оформлены не в 2010г., а более поздний период, включая 2012г. Денежные средства от учредителей ФИО10 и ФИО12 ОАО «БЗПП» не оприходовались и в первичных и бухгалтерских документах не отражались.

Договоры на поставку комплектов реактив с ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезентГолд» заявителем не заключались, паспорта – сертификаты отсутствовали, оплата производилась наличными денежными средствами.

По утверждению заявителя от представителей ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезенГолд» ФИО9 получал первичные документы, корешки приходных кассовых ордеров и кассовые чеки, которые сдавал в бухгалтерию с целью учета для последующего возврата денег акционерам. Как следует из объяснений ФИО9 с представителями ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезенГолд» связывался главный инженер ФИО13, который умер 06.03.2011г., договоры на поставку не заключались, поставки осуществлялись в разовом порядке, комплекты реактивов доставлялись курьерами, ФИО9 лично с руководителями данных организаций не знаком, курьеры были разные, данных их не помнит (протокол допроса от 01.03.2012г. №6, т.7 , л.д. 68-71).

В письменных объяснениях от 13.11.2012г. ФИО9 указал, что ФИО13 согласовывал с представителя названных обществ объем поставок, стоимость и другие условия, о предстоящей поставке ФИО9 узнавал от ФИО13

В оспариваемом решении налоговый орган пришел к выводу, что документы, представленные налогоплательщиком, содержат недостоверные сведения относительно подписавших их лиц. Налоговым органом установлено, что ООО «ЕвроСтар» зарегистрировано по адресу : 107031, <...>, поставлено на учет 18.09.2006г., по юридическому адресу не располагается, имеет четыре признака «фирмы однодневки»: адрес «массовой» регистрации, «массовый» учредитель, «массовый» руководитель, «массовый» заявитель, операции по единственному расчетному счету приостановлены решением от 16.03.2009г. № 16462, работники состоящие в штате отсутствуют, руководителем является ФИО7 Из письменного ответа МосгорБТИ от 08.10.2009г. № 3059 следует, что 23.10.2008г. в технической документации БТИ зафиксирован факт сноса нежилого пятиэтажного здания 1955года постройки по адресу : Дмитровский пер., 8, стр. 1.

Из протокола допроса ФИО7 от 12.04.2012г., видно, что он с 2007 по 2010 годы отбывал наказание в колонии строгого режима в г. Щекино Тульской области ИК-7. С ФИО10, ФИО9 А.Ф, ФИО13 не знаком. Руководителем и учредителем ООО «ЕвроСтар» не является, весной 2006г. паспорт был утерян, заявления об утере паспорта не подавал, поскольку паспорт им был найден в почтовом ящике по адресу: <...> на представление интересов ООО «ЕвроСтар» не подписывал, руководство ООО «ЕвроСтар» не осуществлял, расчетные счета не открывал, адрес местонахождения организации не знает, бухгалтерскую и налоговую отчетность не оформлял и не представлял, договоры, счета, счета-фактуры, товарные накладные не подписывал и сделок не заключал, реализацию товаров не производил (т.9, л.д. 107-114).

Из справки Министерства Юстиции РФ Федеральной службы исполнения наказаний Управления по Тульской области исполнительная колония № 7 от 23.04.2010г. № 031527 следует, что ФИО7 с 19.07.2007г. по 23.04.2010 г. находился в местах лишения свободы (т.9, л.д. 146).

Как установлено налоговым органом ООО «ПрезентГолд»» зарегистрировано по адресу: 115093 <...>, стоит на налоговом учете с 28.06.2007г., руководитель ФИО8, последняя отчетность представлена ООО «ПрезентГолд» за 2 квартал 2008г. По юридическому адресу данная организация не находится, контрольно-кассовая техника не зарегистрирована.

В ходе проведения проверки МИ ФНС России по ЦОД по поручению ответчика установлено, что ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезентГолд» контрольно-кассовую технику в налоговых органах не зарегистрировали, по кассовым чекам, оформленных от имени ООО «ЕвроСтар» установлено неверное значение криптографического проверочного кода во всех представленных заявителем кассовых чеков, а на кассовых чеках от имени ООО «ПрезентГолд» отсутствуют номера электронной контрольной ленты защиты.

Свидетель ФИО8, допрошенный в судебном заседании по ходатайству ответчика пояснил, что не знаком с ФИО10, ФИО9, ФИО13, никакую продукцию в адрес ОАО «БЗПП» не поставлял, ООО «ПрезенГолд» не регистрировал, руководителем данной организации никогда не являлся и не является, в г. Болхов никогда не был, документы (счета-фактуры, товарные накладные, квитанции к приходно-кассовым ордерам от имени ООО «ПрезентГолд») представленные судом на обозрение ФИО8 не подписывал (т.35, л.д. 51-52).

Как установлено налоговым органов в ходе выездной налоговой проверки заявителя реактивы представляют собой слегка желтоватый кристаллический порошок, который растворим в воде. Препарат упаковывают и маркируют в соответствии с ГОСТ 3885. В силу требованиям, установленным международными стандартам УДК 54-482-006.354 и ГОСТ 3885 каждая партия продукта или часть партии, отгружаемая отдельному потребителю, сопровождается документом, удостоверяющим его качество (паспортом-сертификатом), который должен содержать:

а) наименование предприятия-изготовителя или его товарный знак (при наличии);

б) наименование документа о качестве и его номер;

в) наименование продукта, его квалификация (или марка) в соответствии с нормативно-технической документацией;

г) обозначение нормативно-технической документации;

д) номер партии;

е) массу нетто;

ж) вид и тип тары в соответствии с п. 4.2 и группу фасовки и др.

Документ о качестве помещают в полиэтиленовый пакет и вкладывают в транспортный контейнер. Допускается отправление его с отгрузочными документами.

ОАО «БЗПП» как налоговому органу, так и суду не представлены паспорта-сертификаты на приобретаемые комплекты реактивов у ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезентГолд». Начальника цеха №1 ОАО «БЗПП» ФИО14 в протоколе допроса от 28.02.2012г. № 4 сообщила об отсутствии данных документов на предприятии, как и документов, подтверждающих поступление материалов в цех для производственных процессов (т.7, л.д. 63-66).

Допрошенная ответчиком в качестве свидетеля главный бухгалтер Общества ФИО15 указала, что не владеет информацией за счет, чьих денежных средств производилась оплата за приобретенную продукцию у ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезентГолд» и затруднилась ответить кто заполнял авансовые отчеты по расчетам за приобретенную продукцию у названных предприятий (т.7, л.д. 73-75).

Кроме того, никто из должностных лиц ОАО «БЗПП», в том числе и директор ФИО10, исполнительный директор ФИО9 и другие лица не смогли пояснить как использовался товар, приобретенный у ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезентГолд» в процессе производства продукции ОАО «БЗПП». Договоры поставки с указанными организациями Общество не заключало, никакие документы в подтверждение правоспособности юридических лиц, деловой репутации не получало. Заявитель не смог пояснить, каким образом ОАО «БЗПП» смогло бы защищать свои права в случае поставки товара указанными обществами ненадлежащего качества, каким образом и кому мог производиться возврат товара, предъявляться претензии с учетом того, что ОАО «БЗПП» осуществляет поставку произведенной продукции в том числе в целях обеспечения обороноспособности страны (т. 16, л.д. 63).

Налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля назначено проведение почерковедческой экспертизы в рамках полномочий предоставленных ст. 95, п. 6 ст. 101 НК РФ. Согласно заключению эксперта от 25.04.2012г. в документах, связанных с государственной регистрацией ООО «ПрезенГолд», ООО «ЕвроСтар», счетах – фактурах, выданных от имени названных предприятий и представленных на исследование, подписи выполнены не самими ФИО8 и ФИО7 (т. 10, л.д. 42-56). Данный факт подтвержден и самими ФИО8 и ФИО7 в ходе их допросов в качестве свидетелей.

Довод заявителя о том, что при проведении экспертизы экспертом исследовались только копии документов судом не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы, в связи с чем довод Общества о том, что указанная почерковедческая экспертиза не может являться доказательством несоответствия подписи, поскольку она проведена по копиям документов и у указанных лиц не отбирались экспериментальные (свободные) образцы подчерка не находит фактического подтверждения, так как из рассматриваемой заключения почерковедческой экспертизы не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителя подписи.

Таким образом, проведение идентификации почерка по указанным выше документам (в том числе копиям), не является нарушением при проведении данного вида экспертиз.

Обоснованность выводов суда в этой части подтверждается арбитражной практикой (Определение Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 01.04.2011г. № ВАС- 3273/11 по делу № А19-7166/10-24, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.02.2011 г. № А19-12187/10, постановлении ФАС Центрального округа от 11.05.2011 г. по делу № А09-4148/2010) .

Из представленного ответчиком в материалы дела протокола об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 20.04.2012г. № 1 и постановлением от 23.04.2012г. о внесении изменений и дополнений в постановление № 1 от 20.04.2012г. и о разъяснении его прав от 20.04.2012г. № 1 и 23.04.2012г. следует, что копии указанных протоколов были получены представителем Общества ФИО2 Указанными протоколами проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. Замечания к протоколу и заявления при ознакомлении с протоколом по существу у проверяемого лица отсутствовали. Доказательств ненадлежащего уровня квалификации эксперта, либо иных нарушений не указано.

Более того, в случае несогласия с результатами почерковедческой экспертизы Общество было вправе ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, однако таким правом не воспользовалось.

Доводы заявителя о недопустимости принятия в качестве доказательства протокола допроса ФИО8 от 05.09.2012г., проведенного госналогинспектором ИФНС России № 20 по г. Москве ФИО16 по причине получения доказательств после завершения налоговой проверки, не может быть принят судом во внимание в виду следующего.

Как следует из материалов дела, ответчиком в ходе выездной налоговой проверки ОАО «БЗПП» в адрес ИФНС России № 20 по г. Москве направлено поручение от 17.02.2012г. о допросе свидетеля ФИО8 с целью подтверждения финансово - хозяйственных взаимоотношений ООО «ПрезентГолд» с проверяемым налогоплательщиком. На указанное поручение получен ответ от 02.04.2012г. № 18-08/11781@ о том, что ФИО8 для проведения допроса в инспекцию не явился. Впоследствии ИФНС России № 20 по г. Москве в адрес МРИ ФНС № 4 по Орловской области направлен ответ на поручение от 17.02.2012г. с приложением протокола допроса свидетеля ФИО8 от 05.09.2012г. 9т. 17, л.д. 105-111).

Согласно правовой позиции указанной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007г. № 3355/07 документы, полученные инспекцией по независящим от нее причинам после завершения проверки, подлежат исследованию наряду с обстоятельствами, указанными в оспариваемом решении инспекции. Налоговые органы при проведении мероприятий налогового контроля не лишены возможности получения информации и сведений о деятельности налогоплательщика, при этом НК РФ не ограничивает источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде. Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

В ходе рассмотрения дела, не нашел своего подтверждения довод заявителя о погашении Обществом задолженности перед ФИО9 за поставленные комплекты реактивов, поскольку представленные заявителем суду копии расходно-кассовых ордеров в оплату задолженности ФИО9 не могут рассматриваться в качестве доказательств погашения задолженности ОАО «БЗПП». Из содержания названных документов следует, что ФИО9 выдавались денежные средства в подотчет, на командировочные расходы, большая часть ордеров содержит противоречивые данные о хозяйственных операциях: «под отчет погашение задолженности».

Тем более, что общая сумма денежных средств, выданная ФИО9 по расходным кассовым ордерам Общества с основанием выдачи «под отчет погашение задолженности» составляет 13 148 621, 05 руб., в то время, как согласно представленным заявителем счетам-фактурам в подтверждение обоснованности возмещения из бюджета НДС по операциям с названными выше контрагентами общий размер выплаченных денежных средств за приобретенные реактивы в 2009 г., 1 квартале 2010г. составила 44 728 641, 02 руб.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.02.2008 г. № 12210/07 указал, что из анализа положений статей 153, 154, 167, 171, 172 НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг). Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, влечет для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Взаимоотношения заявителя с ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезентГолд» при изложенных выше обстоятельствах свидетельствуют об отсутствии реальности оплаты стоимости реактивов, с учетом заключения экспертизы, сведений о доходах акционеров ОАО «БЗПП» ФИО10, ФИО12 за 2007-2010 г.г., представленных ответчиком в материалы дела и совершении сделок с названными контрагентами без должной степени осторожности и осмотрительности. Аналогичная позиция отражена в определении Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2012 № ВАС-8818/12 по делу № А12-9217/2011, постановлении ФАС Поволжского округа от 07.03.2012 по этом делу, определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.03.2011 N ВАС-3302/11 по делу N А55-4750/2010,.

В соответствии с п.1 ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом, предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным ст. 421 ГК РФ. Заключая сделку с контрагентом, Общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

По условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческой привлекательности, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, либо исполнение ненадлежащего качества.

Изначально вступая во взаимоотношения с вышеуказанными контрагентами, заявитель был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

Доводов в обоснование выбора ООО «Евро Стар» и ООО «ПрезентГолд» в качестве контрагентов с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация контрагента, наличие у него необходимых ресурсов и соответствующего опыта, Обществом не приведено. ОАО «БЗПП» не проявило должной осмотрительности и осторожности, не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени указанных организаций, не идентифицировало лиц, подписывающих первичные учетные документы от имени руководителей контрагентов.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.02.2008 г. № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через применение вычетов по налогу на добавленную стоимость). (постановление ФАС Поволжского округа от 20.12. 2011 г. по делу № А65-5383/2011).

Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Поэтому в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы в виду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов. Налогоплательщик должен систематически проводить самостоятельную оценку рисков по результатам своей финансово-хозяйственной деятельности, что позволило бы ему своевременно оценить налоговые риски и уточнить свои налоговые обязательства. Наличие таких признаков, как: отсутствие личных контактов руководства компании-поставщика и руководства компании-покупателя при обсуждении условий поставок и подписании договоров; отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность; отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента; других признаков свидетельствуют о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или «однодневки»), а сделок, совершенных с таким контрагентом, сомнительными.

Таким образом, установленные при проведении выездной налоговой проверки, а также при рассмотрении настоящего дела обстоятельства, подтвержденные представленными в материалы дела документами, в совокупности свидетельствуют о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в необоснованном возмещении налога на добавленную стоимость в результате неправомерного принятия вычетов, что, в конечном итоге, повлекло уменьшение налогового бремени заявителя.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный суд приходит к выводу, что заявителем не приняты соответствующие меры, в том числе по проверке статуса контрагентов на момент заключения сделок из надлежащего официального источника; по установлению личности и правомочности представителей поставщиков; условий оплаты (оплата за комплекты реактивов осуществлялась наличными денежными средствами на общую сумму 44 728 641, 02 руб.); заявитель не смог пояснить, кому выдавались суммы, назвать фамилию, имя, отчество; договоры поставки Обществом с ООО «ЕвроСтар» и ООО «ПрезентГолд» не заключались; сертификаты соответствия на товар не передавались, что не позволило бы осуществить возврат комплектов реактивов в случае их несоответствия установленному ГОСТу, либо предъявить претензии, возвратить уплаченные неизвестным лицам денежные средства в размере 44 728 641, 02 руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о создании Обществом схемы формального документооборота с использованием данных о юридических лицах, что влечет соответствующие негативные налоговые последствия в виде отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд считает обоснованными доводы налогового органа о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создании заявителем формального документооборота, не имеющего реальной деловой цели, направленной исключительно на уменьшение налогооблагаемой базы в целях исчисления НДС. В представленных заявителем первичных и иных бухгалтерских документах в обоснование заявленных вычетов по НДС, содержится недостоверная и противоречивая информация.

Согласно п. 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В силу п. 2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Пунктом 4 ст. 110 НК РФ предусмотрено что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

При этом, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.07.2003г. №2916/03, умышленная форма вины может быть установлена не только приговором суда в отношении указанных лиц, но и решением суда по заявлению налогового органа о взыскании налоговой санкции с налогоплательщика-организации. Умысел налогоплательщика может быть установлен с помощью различных доказательств. Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении ФАС Центрального округа от 11.04.2012 г. по делу № А48-2344/2011.

Из анализа материалов дела, следует, что действия должностных лиц ОАО «БЗПП» по незаконному включению в налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость сумм налоговых вычетов по приобретению у ООО «ПрезентГолд» и ООО «ЕвроСтар» комплектов реактивов, носили сознательно-волевой характер и имели цель - уклонение от уплаты сумм налогов. При этом суд исходит из того, что денежные средства выдавались ФИО9 на приобретение реактивов, которые не приходовались в кассе Общества, денежные средства до настоящего времени не требовались от ФИО9 и до сих пор не возвращены заявителю, договоры поставки не заключались, оплата производились наличными денежными средствами лицам, личность которых не устанавливалась.

Таким образом, установлены особые формы расчетов и сроков платежей между сторонами, создание формального документооборота, без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Характер взаимоотношений ОАО «БЗПП» с вышеперечисленными контрагентами свидетельствует о согласованности действий должностных лиц ОАО «БЗПП», направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, путем создания формального документооборота с целью незаконного возмещения сумм из бюджета в виде налоговых вычетов по сделкам с ООО «ЕвроСтар», ООО «ПрезентГолд».

В этой связи, арбитражный суд считает обоснованным квалификацию совершенного Обществом налогового правонарушения по п. 3 ст. 122 НК РФ.

Как следует из пояснений ответчика, при принятии оспариваемого решения по результатам проверки и доначислении Обществу только сумм налога на добавленную стоимость налоговый орган руководствовался сложившейся судебной арбитражной практикой, в частности выводами, сделанными в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2010 г. № ВАС-2418/10 по делу № А11-3820/2009, постановлении ФАС Центрального округа от 22.01.2009г. по делу А54-2716/2007-С22., постановлениях Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.01.2010 по делу № А11-3820/2009.

Довод заявителя о неправомерном доначислении ему оспариваемым решением НДС в сумме 6 726 607 руб. (с учетом решения УФНС России по Орловской области от 04.07.2012г. №113) без зачета имевшейся у Общества переплаты по налогу в сумме 4 357 779,79 руб., арбитражный суд считает несостоятельным в виду следующего.

Как следует из акта проверки и решения МРИ ФНС № 4 по Орловской области от 28.04.2012г. № 14 ответчик по результатам проверки установил факт неуплаты налога на добавленную стоимость в сумме 6 726 607 руб. (стр. 33 акта проверки от 05.03.2012г. № 9, стр. 41-42 решения от 28.04.2012г. № 14).

УФНС России по Орловской области решением от 04.07.2012г. №113 изменило резолютивную часть оспариваемого решения (п.п 3.1 п.3 ) и предложила заявителю уплатить недоимку по НДС в сумме 6 726 607 руб.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности. Содержание данных решений регламентировано в пункте 8 статьи 101 НК РФ.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие эти обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, принятое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности с указанием статей Кодекса, предусматривающих ответственность за совершенное правонарушение. В данном решении указываются также размер выявленной недоимки и начисленных пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа; в данном решении могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

В названных решениях указывается также срок, в течение которого решение может быть обжаловано, порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.3 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу.

На основании вступившего в силу решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности лицу, в отношении которого вынесено это решение, направляется в установленном статьей 69 НК РФ порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение (пункт 3 статьи 101.3 НК РФ).

Исходя из указанных норм принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки, что исходя из позиции судов по существу будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом указанного зачета.

Налоговый орган на основании п. 5 ст. 78 НК РФ имеет право провести зачет сумм переплаты, имеющейся у налогоплательщика в счет уплаты налогов, доначисленных в ходе налоговой проверки только после вступления решения налогового органа в законную силу, о чем выносится соответствующее решение.

Указание в решении на предложение уплатить налогоплательщику недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика, и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Указанный вывод суда согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 22.06.2012г. № ВАС-4050/12 «О передаче дела в Президиум ВАС РФ».

Учитывая изложенное, арбитражный суд считает законным и обоснованным решение ответчика от. 28.04.2012г. №14 (с учетом внесенных в него изменений вышестоящим налоговым органом) в части начисления заявителю НДС в сумме 6 726 607 руб., пеней по НДС в сумме 1 116 580 руб. и привлечении Общества к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 926 370,48 руб.

Из решения от 28.04.2012г. №14 следует, что ответчиком в ходе налоговой проверки установлен факт удержания и несвоевременного перечисления в бюджет заявителем НДФЛ при выплате заработной платы за август, сентябрь, ноябрь 2010г., февраль, сентябрь, ноябрь 2011г. (т. 1, л.д. 75). Указанный факт заявителем не оспаривается.

В силу ст. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 г. № 1051/11 указано, что обязанности налогового агента в части сроков удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц предусмотрены статьей 226 НК РФ и не связаны с окончанием налогового периода, в отличие от обязанностей налогоплательщиков, установленных статьями 227, 228 НК РФ. Следовательно, в случае выявления налоговым органом до окончания налогового периода фактов неудержания и неперечисления в бюджет НДФЛ налоговым агентом начисление пени и привлечение налогового агента к ответственности является правомерным.

Таким образом, суд приходит к выводу о правомерности привлечения заявителя к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Общество не заявило доводов относительно нарушения процедуры привлечения к налоговой ответственности, таких нарушений не установлено и судом в ходе рассмотрения дела.

Вместе с тем, частично удовлетворяя требования заявителя в части уменьшения размера штрафа по ст. 123 НК РФ, арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно пунктам 1,2 статьи 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, установленные и применяемые в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

В подпунктах 1-2.1 пункта 1 статьи 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Таковыми признаются: совершение правонарушения вследствие тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Однако этот перечень не является исчерпывающим, что следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ. Согласно названной норме права обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность судом или налоговым органом, рассматривающим дело.

По смыслу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований статьи 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.

Исходя из положений подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) наложенных санкций.

Уплата заявителем доначисленного оспариваемым решением от 28.04.2012г. № 14 налога на доходы физических лиц является обязанностью налогового агента в силу положений статьи 226 НК РФ, в связи с чем не может быть принято судом в качестве обстоятельства, смягчающего налоговую ответственность.

Вместе с тем, в качестве обстоятельств, смягчающих в данном случае налоговую ответственность, суд принимает во внимание незначительный период просрочки уплаты налога (по всем указанным в оспариваемом решении периодам просрочка уплаты НДФЛ в бюджет составила 1 день), а также совершение правонарушения впервые, несоразмерность суммы налоговой санкции характеру правонарушения.

На эти обстоятельства Общество сослалось в своем письменном объяснении от 10.09.2012г. (т.16, л.д. 40-52).

Обязанность налогоплательщика самостоятельно предоставить документы, подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств, Налоговым кодексом РФ не предусмотрена, так как исследование данного вопроса при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности возлагается на налоговый орган (суд), и при необходимости данные органы вправе истребовать подтверждающие те или иные обстоятельства документы.

В оспариваемом решении налоговый орган лишь констатировал отсутствие обстоятельств смягчающих или отягчающих ответственность. На исследование данного вопроса в решении не указано.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговый орган не предпринял достаточных мер для установления смягчающих ответственность обстоятельств налогоплательщика.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Таким образом, суд, учитывая вышеизложенные обстоятельства, считает возможным уменьшить штраф в 2 раза, в связи с чем, решение МРИ ФНС №4 по Орловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.04.2012г. № 14 следует признать недействительным в части привлечения ОАО «БЗПП» к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 74 138,20 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

признать недействительным решение Межрайонной ИФНС №4 по Орловской области от 28.04.2012г. №14 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом решения Управления ФНС России по Орловской области от 04.07.2012г. №113) частично:

- п. 1 решения в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц в сумме 74 138,20 руб.;

- п. п. 3.2 п. 3 в части уплаты штрафа в сумме 74 138,20 руб.;

В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС №4 по Орловской области: <...> (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу открытого акционерного общества «ФИО1 завод полупроводниковых приборов»: <...> (ОГРН <***>, ИНН <***>) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 4000 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья Жернов А.А.