Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой И.И., рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Вторчермет-Запад» (г.Орел)

к Межрайонной ИФНС России №2 по Орловской области

о признании недействительными ненормативных правовых актов

при участии:

от заявителя – представитель Кузякин В.В. (доверенность от 29.06.2009г.),

от ответчика – старший госналогинспектор отдела налогового аудита Новикова Н.В. (доверенность от 06.11.2008г.), ведущий специалист-эксперт юридического отдела Киселева О.Н. (доверенность от 20.05.2009г.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Вторчермет-Запад» (далее– заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России №2 по Орловской области (далее– ответчик, налоговый орган, инспекция) от 16.03.2009г. №1642 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, а также решения от 16.03.2009г. №13/70 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, вынесенного указанным налоговым органом.

В обоснование своих требований ООО «Вторчермет-Запад» указало, что довод налогового органа о нарушении им условий контракта от 01.02.2008г. №VZOOO-ZLTR-L/08 в части расчетно-весовой нормы загрузки вагона не влияет на правомерность применения Обществом налоговой ставки 0% с учетом того, что Обществом выполнены все условия, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, к тому же, партии груза во всех случаях превышения Обществом расчетно-весовой нормы приняты покупателем без возражений. По мнению заявителя, вывод инспекции об отсутствии в железнодорожной накладной АВ 425189 отметки таможенного органа «Выпуск разрешен» также не влияет на правомерность применения Обществом налоговой ставки 0%, так как данная накладная имеет отметку пограничного таможенного органа «Товар вывезен полностью», что является достаточным условием считать её соответствующей требованиям ст.165 НК РФ. Вывод налогового органа о том, что в связи с непредставлением Обществом извещений, направляемых в адрес покупателя, с указанием номеров вагонов, даты отгрузки и веса отгруженной продукции, невозможно определить фактические объемы реализации лома и отходов черных металлов, по мнению заявителя, не основан на требованиях статьи 165 НК РФ, не предусматривающей представление извещений. Выводы инспекции о неподтверждении оплаты поставленного товара в связи с тем, что оплата за товар произведена в сентябре 2008г., а дополнительное соглашение о продлении сроков оплаты подписано 15.08.2008г., а также о невозможности достоверно определить, поступила ли выручка именно за лом, вывезенный по грузовым таможенным декларациям, представленным к налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008г., налогоплательщик опровергает ссылкой на имеющиеся у него и представленные в инспекцию документы: выписку банка от 02.09.2008г. на сумму 84 510 долл. США, уведомление от 03.09.2008г. о поступлении валюты, СВИФТ-сообщение от 02.09.2008г., мемориальный ордер от 02.09.2008г. №240, акт сверки взаиморасчетов.

Заявитель указал, что расхождение в количестве лома, указанного в таможенных декларациях и железнодорожных накладных, необоснованно положено ответчиком в основу вывода о неподтверждении права на применение налоговой ставки 0%, так как расхождение объясняется засоренностью лома, соответствующей ГОСТ 2787-75 «Металлы черные вторичные», неоткалиброванностью весов и потерями при транспортировке.

По контрактам №756/52420817/15014 от 11.01.2008г. и №756/52420817/15016 от 01.03.2008г. заявитель указал, что несоответствие данных о фактурной стоимости и весе товаров, отраженных во временных грузовых таможенных декларациях и постоянных грузовых таможенных декларациях, заявитель находит соответствующим таможенному законодательству РФ.

Заявитель, ссылаясь на п.п.3 п.1, п.п.2 п.2 ст.165 НК РФ, приказы ФТС России от 03.08.2006г. №724 и от 04.09.2007г. №1057, опровергает довод налогового органа о том, что таможенные декларации должны содержать сведения о договоре комиссии и ООО «Вторчермет-Запад» как собственнике экспортируемых товаров.

Указывая на п.п.4 п.2 ст.165 НК РФ, приказ ГТК РФ от 12.09.2001г. №892, Общество считает неправомерным довод инспекции об отсутствии в поручениях на отгрузку расписки администрации судна.

Утверждение налогового органа о неподтверждении поступления валютной выручки в связи с невозможностью соотнести её с конкретной партией товара заявитель опровергает ссылкой на Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004г. №86 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии», а также ссылкой на бухгалтерские справки комиссионеров о распределении валюты.

Относительно утверждения инспекции о неподтверждении Обществом права на применение налоговой ставки 0% и налоговых вычетов в отношении операций по реализации товаров в таможенном режиме экспорта в соответствии с контрактом от 18.12.2007г. №0275699 с РУП «Белорусский металлургический завод» заявитель указал, что факты заключения договора комиссии позже даты заключения внешнеэкономического контракта не свидетельствует об отсутствии причинно-следственной связи между этими действиями, поскольку не имеет правового значения для реализации Обществом данного права, равно как не имеет правового значения довод о несоответствии порядка определения момента перехода права собственности на поставляемые в таможенном режиме экспорта товары по договору комиссии и внешнеэкономическому контракту. По мнению заявителя, несоответствие приемосдаточных актов форме, утвержденной постановлением Правительства РФ от 11.05.2001г. №369, не является основанием отрицать переход права собственности на поставляемый товар.

Утверждение налогового органа о том, что нарушение сроков регистрации счетов-фактур не позволяет подтвердить, что белорусский покупатель принял на учет именно те товары, которые указаны в счетах-фактурах, представленных в составе пакета документов за 3 квартал 2008г., так как при отсутствии на данных счетах-фактурах отметки российского налогового органа об их регистрации на дату подачи заявления в белорусский налоговый орган последний не подтвердил бы уплату НДС белорусским покупателем экспортированных товаров, Общество опровергает письмом от 31.01.2005г. №2-1-8/72 «О применении соглашения» МНС Республики Беларусь, согласно которому до особого указания следует осуществлять прием заявлений о ввозе товаров и уплате косвенных налогов со счетами-фактурами без отметок таможенных органов РФ.

Обосновывая незаконность решения от 16.03.2009г. №13/70 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, заявитель указал, что поскольку основания отказа в возмещении ему НДС за 3 квартал 2008г. в сумме 5 153 585 руб., совпадают с основаниями, изложенными в решении от 16.03.2009г. №1642, то решение №13/70 не может быть признано законным по этим же основаниям.

Ответчик предъявленные требования не признал по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

В обоснование своих позиций стороны представляли письменные объяснения и доказательства, приобщенные судом к материалам дела.

Исследовав собранные по делу доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

17 октября 2008г. ООО «Вторчермет-Запад» представило в Инспекцию налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2008г., где сумма НДС, исчисленная к уменьшению из бюджета, составила 2 439 886 руб.

Как видно из раздела 3 декларации, стоимость реализованных товаров (работ, услуг) отражена в размере 21 140 133 руб., с которой исчислен НДС по ставке 18% в сумме 3 805 224 руб.; сумма налога, подлежащая восстановлению, ранее правомерно принятая к вычету,– 5 683 руб.; всего исчислено НДС 3 810 907 руб.; сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), подлежащая вычету Обществом, –1 004 608 руб.; сумма налога, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров, – 92 600 руб.; общая сумма налоговых вычетов– 1 097 208 руб. Сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет по данному разделу, 2 713 699 руб.

По данным раздела 5 декларации, налоговая база составляет 146 028 016 руб., в т.ч. в Республику Беларусь 35 391 063 руб.; налоговые вычеты по операциям по реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0% по которым документально подтверждена, составляют 5 153 585 руб., в т.ч. в Республику Беларусь 785 183 руб. Сумма налога, исчисленная к уменьшению по разделу 5 налоговой декларации, составила 5 153 585 руб.

Одновременно с налоговой декларацией Общество представило пакет документов, предусмотренных ст.ст.165,171,172 НК РФ, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации и представленных к ней документов, начальником налогового органа принято решение о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16 марта 2009г. №1642, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС за 3 квартал 2008г. в виде штрафа в размере 528 902 руб., и, кроме того, ООО «Вторчермет-Запад» предложено уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 162 902 руб. и недоимку по НДС по сроку 28.10.2008г. в сумме 2 898 752 руб.

Основанием для отказа в обоснованности применения налоговой ставки 0% явилось несоответствие представленных документов требованиям ст.165 НК РФ.

Так, по контракту №VZOOO-ZLTR-L/08 от 01.02.2008г. с фирмой «ZLOMTRADESp. Z.o.o», Польша, по которому заявлено применение налоговой ставки 0% к реализации в сумме 84 510 долл. США, или 2 133 573 руб.: 1) по данным грузовых таможенных деклараций (ГТД), железнодорожных накладных, счетов-фактур, количество лома, погруженного в вагоны, превысило оговоренное контрактом количество в 50 тонн; 2) отсутствие на железнодорожной накладной №АВ 425189 штампа «выпуск разрешен», а также указание в этой железнодорожной накладной ответственным представителем Анисенкова О.М., тогда как в удостоверении №12 о приведении груза в безопасное для перевозки состояние и обезвреживании металлолома огне-взрывоопасных материалов и сертификате качества №12 указан Горбунов А.П.; 3) непредставление по требованию от 12.12.2008г. №11-21/400 письменного извещения с указанием номеров вагонов, даты отгрузки и веса отгруженной продукции, предусмотренного п.3.6 контракта; 4) оплата товара не в течение 90 дней от даты штамп «Выпуск разрешен» на ГТД, как предусмотрено п.4.2.1 контракта, а спустя полгода, при этом дополнительное соглашение №2 от 15.08.2008г., изменяющее порядок оплаты, заключено после истечения срока действия спецификации №01 от 01.02.2008г., по которой производилась отгрузка товара; межбанковское сообщение о зачислении экспортной выручки №080828020113 со ссылкой на реквизиты контракта не позволяет достоверно установить, что платеж в сумме 84 480 долл. США является оплатой за лом, поставленный по ГТД, представленным в составе пакета документов за 3 квартал 2008г., ввиду долговременности контракта; 5) Обществом не подтвержден факт приобретения (переработки) лома марки 9А в объеме, реализованном на экспорт.

По контракту №756/52420817/15014 от 11.01.2008г. с фирмой «CentrametTradingS.A.», Швейцария, по которому заявлена реализация на сумму 2 532 444,9 долл. США, или 63 935 117 руб.: 1) сопоставление ГТД, товаросопроводительных документов и приемо-сдаточных актов выявило расхождение в количестве металлолома, погруженного в вагоны, и принятого получателями; 2) во временной ГТД масса груза больше, чем в постоянной ГТД, из чего налоговый орган делает вывод о том, что с таможенной территории РФ лом и отходы черных металлов отправляются в большем количестве, чем фактически поступает в порт приписки; 3) в приемо-сдаточных актах грузополучателями выступают третьи лица, не имеющие отношения к договору комиссии ТКМЦ-12/08 от 10.01.2008г. Непредставление документов по требованию №11-21/400 от 12.12.2008г. –00124 от 13.01.2009г. (подтверждающих хранение груза до момента погрузки на судно, договора морской перевозки с владельцами морских судов, документов, подтверждающих оплату услуг по хранению груза, по погрузке-перегрузке груза в порту, актов досмотра товара таможенными органами, документов, обосновывающих отличие инопокупателя по контракту и получателей груза по ГТД, железнодорожных накладных на отправку груза в адрес комиссионера, заявок на погрузку лома железной дорогой при отправке в адрес комиссионера) не позволяет определить лицо, которому Общество передает лом в порту; 4) отсутствие в графе 44 ГТД информации о договоре комиссии, а в графе 9 ГТД «Лицо, ответственное за финансовое урегулирование» указание только на комиссионера; 5) отсутствие в представленных налогоплательщиком поручениях на отгрузку расписки администрации судна о принятии груза; 6) отсутствие письменного уведомления продавца о том, что металлолом поставлен на причал вдоль борта судна, поданного покупателем под погрузку, запрошенного по требованию от 12.12.08г. №11-21/400; 7) невозможность соотнести реализацию, заявленную по ГТД, с суммой выручки, поступившей от иностранного покупателя, учитывая периодичность поставок по контракту и отсутствие в платежных поручениях ЗАО ТК «Маирцентр» сведений, по какому контракту и по каким ГТД поступает выручка.

Отказывая в обоснованности применения налоговой ставки 0% по контракту №756/52420817/15016 от 01.03.2008г. с фирмой «CentrametTradingS.A.», Швейцария, по которому заявлена реализация в сумме 1 765 331,4 долл. США, или 44 568 262,9 руб., налоговый орган в оспариваемом решении приводит те же основания, что и по контракту №756/52420817/15014 от 11.01.2008г. с фирмой «CentrametTradingS.A.».

По контракту №0275699 от 18.12.2007г. с Республиканским унитарным предприятием «Белорусский металлургический завод», по которому заявлена реализация 1 401 826,14 долл. США, или 35 391 063,46 руб., основаниями отказа в применении налоговой ставки 0% явились: 1) отсутствие в контракте информации об ООО «Вторчермет-Запад» как о собственнике товаров; 2) несовпадение условий международного контракта и условий договора комиссии №ВЗН-ТКМЦ-13/04/08 от 01.04.2008г. в части даты перехода права собственности на товар, непредставление первичных учетных документов, подтверждающих переход права собственности от Общества к РУП «Белорусский металлургический завод»; 3) указание в приемо-сдаточных актах в качестве получателя лома на РУП «Белорусский металлургический завод», приемосдатчика– ЗАО ТК «Маирцентр», грузоотправителя– ООО «Вторчетмет-Запад», оснований возникновения права собственности у сдатчика лома и отходов в приемосдаточных актах не указано; 4) извещения комиссионера в адрес заявителя о поступлениях выручки от иностранного лица не содержат информации о конкретных счетах-фактурах, в оплату которых поступила экспортная выручка; 5) счета-фактуры на отгрузку лома в адрес РУП «Белорусский металлургический завод» зарегистрированы в налоговом органе намного позже даты отгрузки продукции на экспорт и принятия на учет указанных товаров белорусским покупателем. Данное обстоятельство инспекция расценивает как не позволяющее подтвердить, что белорусский покупатель принял на учет именно те товары, которые указаны в счетах-фактурах, представленных в составе пакета документов за 3 квартал 2008г., так как при отсутствии на данных счетах-фактурах отметки российского налогового органа об их регистрации на дату подачи заявления в белорусский налоговый орган последний не подтвердил бы уплату НДС белорусским покупателем экспортированных товаров; 6) груз, переданный на железную дорогу налогоплательщиком, по каждому вагону имеет больший тоннаж, чем товар, отправленный на экспорт этими же вагонами; 7) Обществом не подтвержден факт приобретения (переработки) лома марки 9А, поставленного на экспорт.

Обосновывая отказ Обществу в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 5 338 638 руб., Инспекция в оспариваемом решении указала, что счета-фактуры и товарные накладные, подтверждающие постановку на учет товаров (работ, услуг), Обществом представлены не в полном объеме, к тому же, в расчет «входного» НДС включены счета-фактуры более позднего периода, то есть не относящиеся к месяцу отгрузки.

По итогам камеральной проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что Обществом не уплачен НДС в сумме 2 898 752 руб. по сроку 28.10.2008г. (т.1, л.д.45-46).

Будучи несогласно с приведенными выводами налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в совокупности доказательства, представленные в материалы дела, заслушав доводы сторон, арбитражный суд приходит к выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России №2 по Орловской области от 16.03.2009г. №1642 подлежит признанию недействительным в части привлечения ООО «Вторчермет-Запад» к налоговой ответственности в сумме 13 820 руб. (п.1 решения), начисления пени в сумме 4 328 руб. 56 коп. (п.2), предложения уплатить недоимку в сумме 69 097 руб. 74 коп. (п.3 решения); решение от 16.03.2009г. №13/70 подлежит признанию недействительным в части отказа ООО «Вторчермет-Запад» в возмещении НДС в сумме 69 097 руб. 74 коп; в удовлетворении остальной части требований Общества отказано.

Данный вывод суда основан на следующих обстоятельствах.

В соответствии со статьей 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса.

В силу статьи 171 НК РФ сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшается на сумму налоговых вычетов, установленных статьей 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров на территории Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров.

Пункт 2 ст.173 НК РФ устанавливает, что в случае, если в налоговом периоде сумма налоговых вычетов превышает сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом обложения НДС, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 Кодекса.

Следовательно, право налогоплательщика на возмещение НДС в связи с экспортом товаров обусловлено фактами приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления экспортных операций и реального экспорта товаров, подтвержденного документами, предусмотренными статьей 165 НК РФ.

Перечень документов, которые необходимо представить налогоплательщику в налоговый орган для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, установлен статьей 165 НК РФ: пунктом 1 настоящей статьи – для налогоплательщиков, реализующих товары на экспорт самостоятельно, пунктом 2– для налогоплательщиков, реализующих товары на экспорт через комиссионера, поверенного или агента по договору комиссии, договору поручения либо агентскому договору.

Во исполнение данной нормы права ООО «Вторчермет-Запад» одновременно с налоговой декларацией по НДС за 3 квартал 2008г. представило в Инспекцию пакет документов, предусмотренный п.1 и п.2 ст.165 НК РФ, поименованный в оспариваемом решении налогового органа, по каждому из четырех внешнеэкономических контрактов. Такой же пакет документов представлен заявителем в материалы дела.

Как видно из материалов дела, только по контракту №VZOOO-ZLTR-L/08 от 01.02.2008г., заключенному с фирмой «ZLOMTRADESp. Z.o.o», Польша, ООО «Вторчермет-Запад» реализовало лом самостоятельно; по трем прочим вышеупомянутым контрактам лом реализовывался через комиссионера – ЗАО «ТК Маирцентр».

В соответствии с контрактом №VZOOO-ZLTR-L/08 от 01.02.2008г. ООО «Вторчермет-Запад» обязуется передать, а «ZLOMTRADESp. z.o.o» принять и оплатить лом и отходы черных металлов вида 09А по ГОСТ 2787-75 в общем количестве 20 000 тонн в период с 01.02.2008 г. по 31.12.2008 г. Количество подлежащего к поставке металлолома может быть изменено по соглашению сторон с подписанием дополнительного соглашения. Количество металлолома, подлежащего отгрузке в течение периода поставки, срок поставки, реквизиты грузополучателя, стоимость партии согласовываются сторонами в спецификациях к контракту, являющихся его неотъемлемой частью. Цена металлолома - 270 долларов США за 1 тонну; условия поставки - DAF граница Россия-Украина. Общая стоимость контракта– 5 400 000 долл. США.

Согласно п. 4.1 контракта оплата покупателем 100% стоимости металлолома, указанной в ГТД, производится в течение 90 календарных дней с даты «Выпуск разрешен на ГТД».

В спецификации от 01.02.2008г. №01 стороны сделки согласовали количество металлолома– 10 000 тонн, грузополучателя– ОАО «Миттал Стил», Кривой Рог, Украина, станцию назначения и пограничную станцию перехода; срок действия спецификации– с 01.02.2008г. по 31.07.2008г.

Дополнительным соглашением от 15.08.2008г. №2 к данному контракту стороны определили, что оплата 100% металлолома производится в течение 360 дней от даты штампа «Выпуск разрешен» на ГТД.

21.02.2008г. заявителем открыт паспорт сделки в ЗАО «Транскапиталбанк»– № 08020010/2210/0000/1/0.

Поставляемый на экспорт металлолом задекларирован в ГТД №10111010/290208/0001089, №10111010/040308/0000081, №10111030/070308/0001235, №10111010/070308/0000084, №10111010/180308/0000095, которые имеют надлежащие отметки Орловской и Белгородской (Валуйский таможенный пост) таможни.

Поскольку металлолом перевозился железнодорожным транспортом, то Обществом были представлены железнодорожные накладные №№АВ 425175, АА 648330, АА 425189, АВ 648331, АА 648332.

Из выписки банка от 02.09.2008г. (Т.1, л.д.130), мемориального ордера от 02.09.2008г. №00240, СВИФТ-извещения, уведомления банка от 03.09.2008г. №2400209 видно, что на счет ЗАО «Вторчермет-Запад» поступили денежные средства в сумме 84 510 долл. США. Сумма поступивших Обществу денежных средств соответствует стоимости реализованного на экспорт металлолома по пяти вышеназванным ГТД.

То обстоятельство, что дополнительное соглашение №2 к контракту, изменяющее срок оплаты товара, заключено сторонами 15.08.2008г., суд находит соответствующим п.2 ст.425 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к отношениям, возникшим до заключения договора. При этом указанная норма не требует включения данной оговорки непосредственно в текст договора и стороны вправе применить к своим отношениям указанное правило, в том числе, путем конклюдентных действий, фактически распространив действие заключенных соглашений на отношения, возникшие до их заключения.

Арбитражный суд учитывает, что в силу п.1 ст.19 Федерального закона от 10.12.2003г. №173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них. За несоблюдение данного правила резидент может быть привлечен к административной ответственности по ч.4 ст.15.25 КоАП РФ.

Вместе с тем, доказательств выявления территориальным управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Орловской области признаков административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.15.25 КоАП РФ, в отношении ООО «Вторчермет-Запад» по контракту №VZOOO-ZLTR-L/08 от 01.02.2008г., налоговым органом суду не представлено. В связи с этим арбитражный суд находит, что документы, представленные налогоплательщиком, в подтверждение поступления выручки по контракту, соответствуют требованиям п.п.2 п.1 ст.165 НК РФ.

Довод налогового органа о том, что Общество превысило предусмотренную п.3.5 внешнеэкономического контракта норму загрузки вагонов, не имеет правового значения для решения вопроса об обоснованности применения налогоплательщиком налоговой ставки 0%.

Согласно ст.23 Федерального закона от 10.01.2003г. №18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта» погрузка грузов, грузобагажа в вагоны, контейнеры осуществляется исходя из технических норм их погрузки, установленных федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта, но не должна превышать грузоподъемность вагонов, контейнеров согласно указанным на них трафаретам.

В соответствии с Приложением 8 к разделу 3 Прейскуранта №10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" (Тарифное руководство №1) Таблица №30 «Минимальные весовые нормы загрузки вагонов для ряда грузов» для лома черных металлов 50 тонн является минимальной весовой нормой загрузки вагона.

Согласно п.6.1 Технических условий размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, утвержденных МПС РФ 27.05.2003г. №ЦМ-943, масса размещаемого в вагоне груза с учетом массы элементов его крепления не должна превышать трафаретной грузоподъемности вагона.

При этом из содержания Таблицы 10 Технических условий видно, что в зависимости от трафаретной грузоподъемности вагона допускается загружать вес до 70 тонн.

Утверждение налогового органа о том, что на железнодорожной накладной №АВ 425189 отсутствует штамп "Выпуск разрешен" признано арбитражным судом несостоятельным.

В силу п.п.4 п.1 ст.165 НК РФ копии транспортных, товаросопроводительных и иных документов должны содержать отметки пограничных таможенных органов, подтверждающие вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации. Инспекцией не оспаривается, что отметка «Товар вывезен» на данной железнодорожной накладной имеется (т.1, л.д.114). Отсутствие штампа "Выпуск разрешен" не является основанием для отказа в правомерности применения заявителем налоговой ставки 0%.

Аналогичным образом в основу отказа в применении налоговой ставки 0% не может быть положен факт указания в железнодорожной накладной №АВ 425189 и в удостоверении №12 о приведении груза в безопасное для перевозки состояние и обезвреживании металлолома от огне-взрывоопасных материалов, а также сертификате качества №12 ответственными представителями разных лиц: Анисенкова О.М. и Горбунова А.П., поскольку п.1 ст.165 НК РФ не содержит требований к оформлению перечисленных документов.

Довод налогового органа о том, что Обществом не представлены документы, предусмотренные п.3.6 контракта: письменные извещения, направляемые Обществом в адрес инопокупателя, с указанием номеров вагонов, даты отгрузки и веса отгруженной продукции, не является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку обязательное представление таких документов налоговым законодательствам не предусмотрено.

Относительно довода налогового органа об отсутствии у Общества доказательств приобретения лома марки 9А, поставленного на экспорт в Польшу, арбитражный суд пришел к следующему.

Из материалов дела действительно не усматривается, что ООО «Вторчермет-Запад» приобретало лом указанной марки и налогоплательщиком доказательств обратного не представлено.

Вместе с тем, в рамках проведенной камеральной проверки установлено, что согласно журналу учета приемо-сдаточных актов в период с января по сентябрь 2008г. Обществом закуплен лом марки 12 А.

Арбитражный суд учитывает, что в соответствии с ГОСТ 2787-75 «Металлы черные вторичные. Общие технические условия» вторичные черные металлы с общим обозначением 9А относятся к виду «пакеты №2», а с общим обозначением 12А– «лом для пакетирования №2».

При этом размеры пакетов №2 (9А) не должны превышать 2000х1050х750 мм, масса пакетов должна быть не менее 40кг при плотности 1800кг/м3, по степени чистоты пакеты должны быть спрессованы из легковесных отходов и лома, не содержащих лома и отходов цветных металлов, допускается стружка; прессуемая углеродистая сталь не должна смешиваться с легированной; не допускается прессование луженого, эмалированного, оцинкованного, покрытого другими цветными металлами, разъеденного кислотами, проржавленного и горелого металла, содержание безвредных примесей в пакетах не должно превышать 2% по массе.

Максимальные линейные размеры лома для пакетирования №2 не должны быть более 3500х2500х1000мм, толщина металла должна быть не менее 6 мм. По степени чистоты не допускается наличие лома и отходов цветных металлов, углеродистая сталь не должна смешиваться с легированной, металл не должен быть луженым, эмалированным, оцинкованным, покрытым другими цветными металлами, горелым, разъеденным и кислотами проржавленным; засоренность безвредными примесями не должна превышать 2% по массе.

Исходя из приведенных характеристик лома двух видов, суд находит убедительным довод заявителя о том, что для предпродажной подготовки лома он производит урезку лома 12А до габаритов, установленных ГОСТ 2787-75 для лома марки 9А.

В соответствии с ежемесячными отчетами начальников цехов инспекцией было установлено, что за январь-март 2008г. (времени отгрузки товара в соответствии с представленными ГТД) лома вида 9А путем переработки в цехах получено 432,41 т, в том числе по ПЗУ Базового цеха– 136 т, по ПЗУ Ливны– 296,41т, тогда как на экспорт в Польшу отправлено 313 т лома 9А (т.12, л.д.60).

На основании изложенного, арбитражный суд считает, что у налогового органа не имелось правовых оснований для отказа Обществу в обоснованности применения налоговой ставки 0% к реализации лома в сумме 2 133 573 руб. по контракту №VZOOO-ZLTR-L/08 от 01.02.2008г., доказательств несоответствия представленных налогоплательщиком документов п.1 ст.165 НК РФ налоговым органом суду не представлено.

Из расчета НДС, заявленного к возмещению на экспорт, за 3 квартал 2008г., видно, что к возмещению по данному контракту Обществом заявлен НДС в сумме 69 097 руб. 74 коп. (т.16, л.д.30).

Арбитражный суд учитывает, что претензий относительно расчета НДС, а также качества оформления счетов-фактур, выделенный в которых НДС предъявлен к вычету, инспекцией в решении №1642 не приведено. В судебном заседании представитель налогового органа объяснил, что по данному контракту счета-фактуры, не относящиеся к периоду отгрузки, не выявлены.

В связи с этим у налогового органа не имелось оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 13 820 руб., начисления Обществу пени в сумме 4 328,56 руб. и предложения уплатить недоимку по НДС за 3 квартал 2008г. в сумме 69 097,74 руб. по сроку 20.10.2008г., что влечет недействительность пунктов 1, 2, 3.1 решения Межрайонной ИФНС России №2 по Орловской области от 16.03.2009г. №1642 в соответствующей части (расчет сумм пени и штрафа– т.16, л.д.92).

Поскольку решение об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 16 марта 2009г. №13/70 основано на тех же доводах, что и решение №1642, то оно также не является соответствующим закону в части отказа ООО «Вторчермет-Запад» в возмещении НДС в сумме 69 097,74 руб.

Отказывая Обществу в удовлетворении остальной части заявленных требований, арбитражный суд исходит из следующего.

Как видно из материалов дела, по трем прочим вышеупомянутым внешнеэкономическим контрактам лом реализовывался через комиссионера – ЗАО «ТК Маирцентр».

Согласно договору комиссии от 10.01.2008г. №ТКМЦ-12/08 ЗАО «ТК Маирцентр» (комиссионер) по поручению ООО «Вторчермет-Запад» (комитент) за вознаграждение совершает для комитента от своего имени внешнеэкономические сделки с фирмой «CentrametTradingS.A.», Швейцарская Конфедерация, по продаже металлопродукции, лома черных металлов и иного товара комитента, по цене не ниже 266 долларов/Мт в срок, определенный комиссионером и комитентом при заключении соответствующего контракта с покупателем. За выполнение поручения по продаже товара комитент обязался уплатить комиссионерукомиссионное вознаграждение в размере 5% от суммы денежных средств, полученных от реализации товара комитента в рублях РФ, по цене, согласованной сторонами настоящего договора (п.1.3 договора комиссии).

В обязанности комиссионера входит, в том числе, отчет перед комитентом о поступающих от иностранного покупателя платежах путем направления комитенту извещения о поступлении; не позднее 30 числа текущего месяца перечислять комитенту причитающуюся ему денежную сумму, полученную от иностранных покупателей в качестве оплаты за товар; непозднее 5 числа, следующего за отчетным месяцем, представлять комитенту отчет об исполнении поручения с приложением всех оправдательных документов, акта приема-сдачи оказанных услуг, счета-фактуры.

В силу п.1.8 договора комиссии товары комитента, переданные комиссионеру во исполнение настоящего договора, являются собственностью комитента до даты фактического вывоза товара согласно контракту с иностранным покупателем за пределы таможенной территории РФ, которая определяется по дате отметки пограничного таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории РФ.

В соответствии с п.3.1 договора комиссионер перечисляет комитенту все полученное им по внешнеэкономическим контрактам, заключенным во исполнение настоящего договора, в том числе сумму дополнительно полученной выгоды, в случае совершения комиссионером сделки на наиболее выгодных условиях, чем указаны комиссионером, в течение 30 дней от даты отчета комиссионера за истекший месяц.

На основании указанного договора комиссии ЗАО «ТК «Маирцентр» (продавец) заключило с фирмой «CentrametTradingS.A.», (покупатель), два внешнеэкономических контракта: №756/52420817/15014 от 11.01.2008г. и №756/52420817/15016 от 01.03.2008г.

Предметом контракта №756/52420817/15014 от 11.01.2008г. является передача комиссионером в собственность иностранной фирмы лома и отходов черных металлов видов 03А по ГОСТ 2787-75 в количестве 50 000 тонн– в порту Южный, а также принятие, оплата покупателем данного товара; указанное количество металлолома должно быть отгружено до 31.12.2009г.; цена за тонну– 270 долларов США; условие поставки– FAS– Южный порт; количество, сумма согласовываются сторонами спецификациями, являющимися неотъемлемой частью контракта. Платежи по контракту производятся в долларах США на транзитный валютный счет продавца по указанным в контракте реквизитам, при этом покупатель обязан обеспечить наличие в межбанковском документе, направляемом в российский банк, номера и даты контракта. Оплата покупателем стоимости металлолома, указанной в ГТД, производится в течение 180 календарных дней от даты штампа «Выпуск разрешен» на ГТД.

Дополнительным соглашением №15014/1 от 07.05.2008г. стороны уменьшили количество поставляемого лома (до 37 500 тонн), условия поставки: FAS порт Ростов (1500 т), порт Универсальный (36 000т), и увеличили цену лома до 360 долларов США за тонну.

Дополнительным соглашением №15014/2 от 16.06.2008г. стороны уменьшили количество поставляемого лома (до 36 935,695 т), условия поставки: FAS порт Ростов (813 т), порт Универсальный (2264,362т), порт Южный (33 858,333т).

Дополнительным соглашением №15014/3 от 15.07.2008г. стороны уменьшили количество поставляемого лома (до 30 873,15 т), условия поставки: FAS порт Ростов (10 813 т), порт Универсальный (13 679,72т), порт Южный (1 380,43т), ТЭК Ростовский порт (5 000т), увеличили цену лома до 450 долл. за тонну.

Спецификацией №05-2/U от 07.05.2008г. стороны согласовали поставляемый товар («лом и отходы черных металлов» 3А по ГОСТ 2787-75), его цену (360 долл.США) и количество (36 000т), срок действия спецификации с 07.05.2008г. по 31.12.2008г., условия поставки– FASпорт Универсальный.

Спецификацией №05-01/R от 07.05.2008г. стороны согласовали количество лома (1 500т), FASпорт Ростов, срок действия спецификации– с 07.05.2008г. по 31.12.2008г.

Спецификацией №06-01/S от 16.06.2008г. стороны согласовали количество лома (33 858,333т), цену лома– 366 долл. США, FASЮжный порт, срок действия спецификации– с 16.06.2008г. по 31.12.2008г.

Спецификацией №7-02/U от 15.07.2008г. стороны согласовали количество лома (10 000 т), цену лома– 450 долл. США, FASпорт Универсальный, срок действия спецификации– с 15.07.2008г. по 31.12.2008г.

Поставляемый на экспорт металлолом задекларирован в ГТД №№10313110/230508/001044, 10313110/030608/0001150, 10313110/240708/0001689, 10313110/110708/0000854, 10313110/190608/0001348, которые имеют надлежащие отметки Орловской и Ростовской таможни. Факт экспорта налоговым органом по существу не оспаривается, за исключением указания на то, что непредставление письменного уведомления продавца о том, что металлолом поставлен на причал вдоль борта судна, поданного покупателем под погрузку, предусмотренного п.3.2.2 контракта, запрошенного Инспекцией по требованию от 12.12.08г. №11-21/400, не подтверждает факт реализации лома инопокупателю. Судом данный довод во внимание не принимается, поскольку факт экспорт товара не может быть опровергнут непредставлением указанного документа, не предусмотренного НК РФ.

По данному контракту ООО «Вторчермет-Запад» заявлена реализация с применением налоговой ставки 0% в сумме 2 532 444,9 долл. США или 63 935 116,923 руб.

Одним из оснований для отказа в применении налоговой ставки 0% послужил вывод Инспекции о несоответствии веса лома, загруженного в вагоны на железной дороге (по квитанциям о приеме груза), и веса лома, принятого получателями согласно приемо-сдаточным актам.

Так, по ГТД №10313110/230508/0001044 по квитанциям о приеме груза погружено в вагоны 820 т, по приемо-сдаточным актам принято 776 т; по ГТД №10313110/030608/0001150 – соответственно 433 т и 444 т; по ГТД №10313110/240708/0001689 – 2 224т и 2 058т; по ГТД №10313110/110708/0000854 – 1449т и 1374т; по ГТД №10313110/190608/0001348 – 1 928т и 1 842 т.

Пунктом 1.1 внешнеэкономического контракта предусмотрена поставка лома и отходов черных металлов вида 3А по ГОСТ 2787-75. Согласно ГОСТ засоренность безвредными примесями не должна превышать 1,5% по массе.

Анализ веса груза по данным квитанций о приеме груза и данным приемо-сдаточных актов показывает, что фактически лом поступал в порт в количестве, отличающемся от количества, погруженного в вагоны, даже с учетом допустимого процентазасоренности.

Согласно позиции заявителя, сформированной им по данному эпизоду, следует ориентироваться на количество лома, указанное в приемо-сдаточных актах в порту, поскольку квитанция о приеме груза подтверждает лишь факт заключения перевозки груза и не может свидетельствовать о фактических объемах принятого к перевозке груза.

Вместе с тем, количество лома, задекларированного в ГТД №10313110/230508/0001044, - 813 т (т.2, л.д.31), тогда как по приемо-сдаточным актам принято 776 т; в ГТД №10313110/030608/0001150 задекларировано 425,357т (т.2, л.д.108), принято по актам– 444т; в ГТД №10313110/240708/0001689 – 2043,016 т (т.3, л.д.6), принято по актам– 2 058т; в ГТД №10313110/110708/0000854 задекларировано 1380,430т (т.3, л.д.144), принято по актам– 1374т; в ГТД №10313110/190608/0001348– 1839,005 т (т.4, л.д.96), принято по актам–1842 т.

При этом арбитражный суд учитывает, что во временных ГТД, которыми первоначально декларировался товар, груз имеет ещё больший вес по сравнению с вышеуказанными постоянными ГТД. Сам по себе факт отражения во временных ГТД иных сведений, чем в постоянных, не противоречит положениям ст.138 Таможенного кодекса РФ. Но в совокупности с имеющимися противоречиями в содержании ГТД, квитанций о приеме груза и приемо-сдаточных актов данное обстоятельство не позволяет идентифицировать товар, отправленный на экспорт, с тем, который направлен железнодорожным транспортом в порт отправки.

Следующим основанием отказа в применении ставки 0% явился довод инспекции об отсутствии у Общества документов, достоверно позволяющих установить, кому передан лом в порту.

В ходе камеральной проверки Обществом были представлены приемо-сдаточные акты на передачу лома, где в качестве ломополучателей указаны ЗАО «Втормет», Ростов-на-Дону, и ОАО «Азовский завод строительных материалов». С возражениями на акт проверки налогоплательщиком были представлены договоры на оказание услуг №ВРДН-ТКМЦ-корвет/08 от 01.03.08 г., №ВРДН-ТКМЦ-южн/08 от 01.03.08 г., №ВРДН-ТКМЦ-универсальн/08 от 01.03.08г., агентский договор №ТКМЦ-ВРН-Ю/07 от 01.07.07г., которые заключены между ЗАО «Втормет», г.Ростов-на-Дону, и ЗАО «ТК Маирцентр». В соответствии с данными договорами Исполнитель (ЗАО «Втормет») обязуется оказать услуги Заказчику (ЗАО «ТК Маирцентр») по обеспечению перегрузки и краткосрочному хранению лома и отходов черных металлов на причале. При этом упоминание об ООО «Вторчермет-Запад» в данных договорах отсутствует.

Кроме того, Обществом представлен договор аренды б/н от 19.05.07г., заключенный между ОАО «Азовский завод стройматериалов» и ЗАО «Втормет», Ростов-на-Дону, согласно которому ОАО «Азовский завод стройматериалов» предоставляет в аренду ЗАО «Втормет» складскую площадку для разгрузки, временного накопления и отгрузки на суда лома черных металлов. Срок действия данного договора в соответствии с п. 5.1– до 18.04.2008 г., при этом в соответствии с представленными ГТД и железнодорожными накладными отгрузка производилась в мае-июле 2008 г., то есть, когда указанный договор не действовал.

Арбитражный суд учитывает, что Налоговый кодекс РФ не ставит в зависимость возможность применения налоговой ставки 0% от документов о движении груза в порту, но при этом суд принимает во внимание следующее.

Сложившейся судебной практикой сформирована правовая позиция, в силу которой документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, а содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и получение возмещения при осуществлении хозяйственной деятельности.

Как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 25 января 2007г. №60-О-О, Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях ранее неоднократно указывал, что положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, регулируя порядок возмещения налога на добавленную стоимость, направлены на реализацию, а не на ограничение прав налогоплательщиков; их применение налоговыми органами и судами связано с казуальным толкованием, при котором учитываются фактические обстоятельства каждого конкретного дела; разрешая споры о праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость и на их возмещение из бюджета, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определения от 24 ноября 2005г. №452-О и от 18 апреля 2006г. №87-О).

Отказывая ООО «Вторчермет-Запад» в обоснованности применения ставки 0%, суд учитывает также следующие обстоятельства.

В качестве подтверждения денежных средств от инопокупателя заявителем были представлены мемориальные ордера: №00250 от 22.08.08 г. на сумму 580 000 долл. США, №00148 от 12.09.08 г. на сумму 1 792 000 долл. США, №00058 от 16.09.08 г. на сумму 224 000 долл. США, всего– 2 596 000 долл. США, тогда как реализация на экспорт по ГТД заявлена в сумме 2 532 445 долл. США.

Налогоплательщиком представлены межбанковские сообщения о зачислении экспортной выручки, в которых в поле 70 указана ссылка на контракт №756/52420817/15014 от 11.01.2008г.

Суммы, указанные в платежных документах (назначение платежа контракт №756/52420817/15014 от 30.01.08г.), и суммы общей фактурной стоимости партий товара по ГТД имеют расхождения. Поскольку контракт является долговременным (действует до момента исполнения сторонами взятых на себя обязательств, при этом окончательные расчеты за последнюю партию товара производятся не позднее 28.06.1010г.), а оплата покупателем стоимости металлолома, указанной в ГТД, производится в течение 180 календарных дней от даты штампа «Выпуск разрешен» на ГТД, то суд считает, что Общество не подтвердило, что поступившие платежи соотносятся с заявленными отгрузками на экспорт за 3 квартал 2008 г.

Кроме того, в соответствии с п.3.1 договора комиссионер перечисляет комитенту все полученное им по внешнеэкономическим контрактам, заключенным во исполнение настоящего договора, в том числе сумму дополнительно полученной выгоды, в случае совершения комиссионером сделки на наиболее выгодных условиях, чем указаны комиссионером, в течение 30 дней от даты отчета комиссионера за истекший месяц.

По требованию налогового органа Общество представило платежные поручения, назначение платежа– «договор комиссии №ТКМЦ-12/08 от 10.01.2008г., ТКМЦ-13/04/08 от 01.04.2008г.», подтверждающие перечисление денежных средств от комиссионера на счет ООО «Вторчермет-Запад», по которым оплата поступает с 15.04.2008г., тогда как комиссионеру за реализованную продукцию первый платеж поступил 22.08.2008г.

Содержание представленных Обществом бухгалтерских справок комиссионера о распределении экспортнойвыручки по контракту 756/52420817/15014 от 11.01.08 г. не подтверждены иными первичными документами.

Анализируя правомерность использования Обществом для подтверждения факта реализации лома и получения денежных средств от инопокупателя бухгалтерских справок, арбитражный суд исходит из того, что в силу ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать наименование, дату составления, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении, наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. Однако указанные справки не подписаны руководителем ЗАО «ТК «Маирцентр». Справка распределения валюты по контракту №756/52420817/15014 не имеет даты составления (т.5, л.д.62).

Относительно довода заявителя о праве комиссионера определять, в чьих интересах была заключена сделка покупки товара, судом отклонена, так как в данном случае имеет место сделка по продаже товара. Данные операции не равнозначны в целях индивидуализации поставляемых на экспорт товаров, так как в случае приобретения товаров комиссионером они имеются в наличии, их можно индивидуализировать и соотнести с конкретным комитентом. В случае реализации комиссионером недифференцированных товаров третьему лицу они выбывают из поля хозяйственной деятельности и комитента, и комиссионера, в связи с чем возможность их индивидуализации, не произведенной на момент отгрузки, утрачивается.

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы не соответствуют требованиям п.п.3 п.2 ст.165 НК РФ.

Вместе с тем, утверждение инспекции о том, что в нарушение п.37 раздела 5 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации, утвержденной Приказом ФТС РФ от 11.08.2006г. №762, в графе 44 всех вышеназванных пяти ГТД должны быть указаны реквизиты договора комиссии, судом отклоняется.

Инструкция, на которую ссылается налоговый орган, утратила силу с 1 января 2008г., то есть в период осуществления рассматриваемых экспортных операций не действовала.

В соответствии с действующей по настоящее время Инструкцией о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утв. приказом ФТС России от 04.09.2007г. №1057, в графе 44 «Дополнительная информация/Представленные документы/Сертификаты и разрешения» необходимо указать сведения о документах и сведениях, представляемых в таможенный орган одновременно с ГТД, подтверждающих заявленные сведения о каждом товаре, указанном в графах 31 ГТД.

В частности, под номером 4 в ГТД необходимо внести сведения о следующих документах: номер и дата заключения договора, а также номера и даты дополнений (соглашений) к договору, имеющих отношение к декларируемым товарам, если товары ввезены на таможенную территорию Российской Федерации или выпускаются для свободного обращения в счет исполнения обязательств по договору международной купли-продажи (мены) либо иного договора, заключенного при совершении внешнеэкономической сделки; под номером 4.1 – номера и даты составления соответствующих счетов на оплату и поставку товаров (счет-фактура (инвойс), счет-проформа (проформа-инвойс), если такие коммерческие документы в соответствии с условиями договора, заключенного при совершении внешнеэкономической сделки, составляются до подачи ГТД.

Как следует из содержания вышеуказанных ГТД, в пункте 4 графы 44 указан контракт №756/52420817/15014 от 11.01.2008г., а также имеются ссылки на соответствующее данной декларации дополнительное соглашение к контракту и спецификацию, что соответствует требованиям таможенного законодательства.

Более того, в соответствии с п.2 ст.124 ТК РФ перечень сведений, подлежащих указанию в таможенной декларации, ограничивается только теми сведениями, которые необходимы для целей исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства Российской Федерации. Договор комиссии не содержит сведений, необходимых для целей, указанных в ст. 124 ТК РФ. При этом договор комиссии между ООО «Вторчермет-Запад» и ЗАО «ТК «Маирцентр» не является внешнеэкономической сделкой, а представляет собой сделку между резидентами РФ.

Арбитражный суд находит, что указание в графе 9 «Лицо, ответственное за финансовое урегулирование» представленных ГТД только на ЗАО «ТК Маирцентр» – комиссионера по договору комиссии №ТКМЦ-12/08 от 10.01.2008г., соответствует требованиям Инструкцией о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утв. приказом ФТС России от 04.09.2007г. №1057.

Так, в графе 9 ГТД необходимо указать сведения об одном из следующих лиц: о российском лице, заключившем (или от имени либо по поручению которого заключен) договор международной купли-продажи (мены) либо иной договор, заключенный при совершении внешнеэкономической сделки, в соответствии с которым товары ввезены на таможенную территорию Российской Федерации или выпускаются для свободного обращения на таможенной территории Российской Федерации; об иностранном лице, имеющем право распоряжаться товарами на таможенной территории Российской Федерации не в рамках внешнеэкономической сделки, одной из сторон которой выступает российское лицо; о лице, являющемся собственником или владельцем декларируемых товаров на момент подачи ГТД, если декларируемые товары ввезены на таможенную территорию Российской Федерации в рамках односторонней внешнеэкономической сделки (без заключения соответствующего договора); о лице, приобретшем имущественные права на декларируемые товары, в том числе на товары, ранее помещенные под иной таможенный режим на таможенной территории Российской Федерации, и получившем разрешение на пользование товарами в соответствии с условиями таможенного режима; о юридическом лице, осуществляющем ввоз наличной валюты на таможенную территорию Российской Федерации.

Поскольку лицом, заключившим международный договор, является комиссионер, то сведения о нём правомерно указаны в графе 9 ГТД.

Правомерность данного вывода подтверждается постановлениями ФАС Центрального округа от 17.11.2008г. по делу №А48-1035/07-6(15), от 11.11.2008г. по делу №А48-504/08-15.

Довод об отсутствии расписки администрации судна о принятии груза на судно в поручениях на отгрузку экспортных товаров судом отклонен, поскольку положениями ст.165 НК РФ не установлены такие требования к поручению на отгрузку.

Однако признание судом ряда доводов инспекции несостоятельными не влияет на обоснованность общего вывода инспекции о неподтверждении Обществом права на применение ставки 0% по данной внешнеэкономической сделке к реализации в сумме 63 935 117 руб.

Отказ налогоплательщику в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% по операции реализации товаров, в отношении которой заявлен вычет по декларации по налоговой ставке 0 %, автоматически лишает его права на такой вычет в силу правил п.1 ст.165, п.3 ст.175 НК РФ.

В налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008г. Обществом также заявлено о применении налоговой ставки 0% к операциям по реализации лома на экспорт в сумме 1 765 331,4 долл. США, или 44 568 262,9 руб. по внешнеэкономическому контракту №756/52420817/15016 от 01.03.2008г., заключенному комиссионером ЗАО «ТК «Маирцентр» с «CentrametTradingS.A.», при этом ЗАО «ТК Маирцентр» действует на основании того же договора комиссии– №ТКМЦ-12/08 от 10.01.2008г.

Предметом поставки также является лом и отходы черных металлов вида 3А в количестве 50 000 тонн, на условии FAS порт Ростов, порт Универсальный, порт Корвет, указанное количество металлолома должно быть отгружено до 31.12.2009г.; количество, сумма согласовываются сторонами спецификациями, являющимися неотъемлемой частью контракта. Платежи по контракту производятся в долларах США на транзитный валютный счет продавца по указанным в контракте реквизитам, при этом покупатель обязан обеспечить наличие в межбанковском документе, направляемом в российский банк, номера и даты контракта.

Дополнительными соглашениями №15016/1 от 06.05.2008г., №15016/2 от 22.07.2008г. стороны изменяли количество поставляемого лома, увеличивали цену товара за тонну и условия поставки с указанием количества лома, отгруженного в разные порты.

Спецификациями №2/К от 01.03.2008г., №1/R от 01.03.2008г., №3/U от 01.03.2008г., №08-4/U от 22.07.2008г. стороны согласовали количество лома, сумму партии, срок действия спецификации и условие поставки по каждой партии товара.

Поставляемый на экспорт лом задекларирован в ГТД №№10313110/140808/0001890, 10313110/080808/0001837, 10313110/170608/0001301, 10313110/190608/0001342, 10313110/050508/0000843, имеющих надлежащие отметки таможенных органов.

Как установлено судом, мотивы отказа инспекцией по данному контракту совершенно идентичны тем, что подробно описаны и оценены по контракту №756/52420817/15014 от 11.01.2008г. с фирмой «CentrametTradingS.A.».

Поскольку налогоплательщик не приводил иных доводов и не представлял иных доказательств в обоснование своей позиции, то у суда не имеется оснований для переоценки своих выводов.

Так, доводы налогового органа об обязательном указании в графе 44 ГТД на договор комиссии, об указании в графе 9 ГТД на комитента, об отсутствии в поручениях на отгрузку экспортных товаров расписки администрации суда о принятии груза, о непредставлении письменного уведомления продавца о том, что лом поставлен на причал, как доказательства отсутствия экспорта, суд находит не соответствующими действующему законодательству.

Напротив, суд находит обоснованными доводы налогового органа относительно невозможности идентифицировать лом, передаваемый ООО «Вторчермет-Запад» для поставки в соответствующие порты, и лом, фактически поставленный на экспорт, ввиду несоответствия веса груза, указанного в квитанциях о приеме груза, приемо-сдаточных актах, постоянных и временных ГТД; относительно невозможности установить обстоятельства, связанные с движением груза в порту доставки. Имеющиеся расхождения, не объясненные заявителем и в ходе рассмотрения дела, не позволяют говорить о достоверности, полноте и непротиворечивости документов, представленных налогоплательщиком для применения ставки 0%.

Кроме того, суд находит обоснованным довод ответчика о несоблюдении Обществом требований п.п.3 п.2 ст.165 НК РФ в части невозможности сопоставить документы, представленные для подтверждения зачисления выручки от иностранного покупателя, с конкретными поставками. Так, в обоснование факта поступления выручки налогоплательщиком представлен мемориальный ордер №00067 от 24.09.2008г. на сумму 2 240 000 долл. США, тогда как реализация на экспорт по ГТД заявлена в сумме 1 765 331 долл. США. Представленные заявителем межбанковские сообщения, бухгалтерские справки о распределении валюты не могут устранить имеющееся несоответствие.

На основании изложенного по контракту №756/52420817/15016 от 01.03.2008г. ООО «Вторчермет-Запад» не имеет права на применение налоговой ставки 0% и, как следствие, на применение налогового вычета.

Помимо изложенного, одновременно с налоговой декларацией по НДС за 3 квартал 2008г. Обществом заявлен вычет при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт в Республику Беларусь в сумме 1 401 826 долл. США, или 35 391 063,46 руб., по контракту с Республиканским унитарным предприятием «Белорусский металлургический завод» (Беларусь)

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд считает обоснованной позицию налогового органа об отказе в подтверждении ставки 0 процентов, заявленной ООО «Вторчермет-Запад» по данному контракту.

Федеральным законом от 28.12.2004г. №181-ФЗ «О ратификации соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг» в России ратифицировано Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг от 15.09.2004г., которым утверждено Положение о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь (далее – Положение).

Пунктом 2 раздела II Положения предусмотрено, что для обоснования применения нулевой ставки НДС в налоговые органы одновременно с налоговой декларацией, помимо документов, перечисленных в ст. 165 НК РФ, представляется третий экземпляр заявления о ввозе товара, экспортированного с территории государства одной Стороны на территорию государства другой Стороны, с отметкой налогового органа другой Стороны, подтверждающей уплату косвенных налогов в полном объеме (о наличии освобождения в отношении товаров, которые в соответствии с законодательством государства Стороны не подлежат налогообложению при ввозе на таможенную территорию этого государства). Указанные документы представляются в налоговые органы в течение 90 дней с даты отгрузки (передачи) товаров. При непредставлении этих документов суммы косвенных налогов подлежат уплате в бюджет за тот налоговый период, на который приходится день отгрузки (передачи) товаров, с использованием права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за приобретенные (принятые на учет) товары, выполненные работы и оказанные услуги, использованные для производства и (или) реализации товаров, в порядке, установленном национальным законодательством государств Сторон (п. 3 раздела II Положения).

Согласно ст.7 НК РФ, если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ. Следовательно, требования Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь являются обязательными для российских экспортеров, реализующих товары на территорию Республики Беларусь.

Таким образом, исходя из положений п.2 ст.165 НК РФ и п.2 раздела II Положения документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение обоснованности применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов, должны достоверно свидетельствовать о реальности совершенных хозяйственных операций.

Данная правовая позиция подтверждается Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 31.07.2008г. по делу №А48-4159/07-8.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п. 1.1 контракта №0275699 от 18.12.2007г. поставщик (ЗАО «ТК «Маирцентр») обязуется передать в собственность покупателю (РУП «Белорусский металлургический завод») лом и отходы черных металлов для применения в собственном производстве по прилагаемой спецификации; объем контракта 300 000т. В силу п.3.4 контракта оплата за товар осуществляется путем перевода денежных средств на счет поставщика, на основании счетов поставщика, выставленных в соответствии реестрами покупателя, с отсрочкой платежа до 30-ти банковских дней со дня приемки товара, не включая день приемки.

Спецификациями от 08.04.2008г., от 29.05.2008г, от 01.07.2008г., от 22.07.2008г. стороны сделки согласовали виды поставляемого лома с разбивкой его количества по шестнадцати областям Российской Федерации.

При этом исследование контракта и спецификаций показывает, что никакого упоминания об ООО «Вторчермет-Запад» в данных документах нет.

Договор комиссии №ВЗН-ТКМЦ-13/04/08 заключен ЗАО «Маирцентр» и ООО «Вторчермет-Запад» только 01.04.2008г.

Таким образом, отсутствие в контракте сведений о заявителе как о собственнике товаров обосновано явилось одним из оснований для отказа в применении налоговой ставки 0% по операциям по реализации товаров на экспорт, заявленных в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008г.

Кроме того, сопоставление условий международного контракта с условиями договора комиссии №ВЗН-ТКМЦ-13/04/08 от 01.04.2008 г. показало, в силу п.1.8 договора комиссии право собственности на товары, переданные комиссионером покупателю, от комитента переходит до даты фактического вывоза с территории РФ, которая определяется по дате отметки в ГТД пограничного таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был ввезен. Между тем, согласно п.3.6 контракта №0275699 от 18.12.2007г. датой перехода права собственности к РУП «Белорусский металлургический завод» считается дата оформления приемосдаточного акта. Следовательно, момент перехода права собственности по международному контракту и договору комиссии не совпадают.

В представленных в составе пакета документов за 3 квартал 2008г. приемосдаточных актах в качестве получателя лома указано РУП «Белорусский металлургический завод», приемосдатчик лома– ЗАО «ТК Маирцентр», грузоотправитель– ООО «Вторчермет-Запад».

Данные обстоятельства также свидетельствуют об отсутствии взаимосвязи между договором комиссии и международным контрактом купли-продажи, и, как следствие, о неподтверждении заявителем реализации товара в режиме экспорта в адрес РУП «Белорусский металлургический завод» по данному экспортному контракту, в связи с чем доводы налогового органа о невозможности идентифицировать поступившие на счет комиссионера платежи и об отсутствии у заявителя доказательств приобретения на внутреннем рынке лома вида 3А, не влияют на исход спора по настоящему контракту.

Арбитражный суд считает обоснованным довод налогового органа о том, что заявитель нарушил требования раздела 1 Положения «О порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерацией и Республикой Беларусь», поскольку отметка на счетах-фактурах на отгрузку лома в адрес РУП «Белорусский металлургический завод» проставлена намного позже даты отгрузки продукции на экспорт и принятия на учет указанных товаров белорусским покупателем.

В соответствии с Разделом 1 Положения не позднее 20 числа месяца, следующего за месяцем принятия на учет ввезенных товаров налогоплательщики Республики Беларусь обязаны представить наряду с налоговой декларацией документы, перечисленные в пункте 6, в том числе счета-фактуры российских налогоплательщиков с отметкой налогового органа Российской Федерации.

Данное обстоятельство не опровергнуто заявителем в ходе рассмотрения настоящего дела.

Как отмечено в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Таким образом, указанные нарушения, допущенные заявителем, не позволяют подтвердить, что белорусский покупатель принял на учет именно те товары, которые указаны в счетах-фактурах, представленных заявителем в составе пакета документов за 3 квартал 2008 года, так как при отсутствии на данных счетах-фактурах отметки российского налогового органа об их регистрации на дату подачу заявления в белорусский налоговый орган последний не подтвердил бы уплату НДС белорусским покупателем экспортированных товаров, то есть не могли бы быть выполнены цели фискального контроля, предусмотренные Положением. Вышеизложенное свидетельствует, что представленные обществом счета-фактуры не могли быть положены в основу поданных белорусским покупателем заявлений о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, поскольку иной порядок не допускается Положением и не мог иметь место в действительности.

Аналогичная позиция подтверждается ФАС Центрального округа, изложенная в Постановлении от 31.07.2008г. по делу №А48-4159/07-8.

Ссылка налогового органа на оформление приемосдаточных актов с нарушением Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных постановления Правительства РФ от 11.05.2001г. №369, судом отклоняется, так как в силу п.1 Правил они определяют порядок обращения (приема, учета, хранения, транспортировки) и отчуждения лома и отходов черных металлов на территории Российской Федерации, в то время как приемосдаточные акты составлены на территории Республики Беларусь.

В связи с этим суд находит, что общество не подтвердило обоснованность применения ставки НДС 0% к операциям по реализации товаров на экспорт по контракту №0275699 от 18.12.2007г. в адрес РУП «Белорусский металлургический завод» через комиссионера – ЗАО ТК «Маирцентр», заявленным в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008г. к сумме 44 568 263 руб., следовательно, право на налоговые вычеты оно также не имеет.

На основании изложенных обстоятельств суд не находит оснований для признания недействительным решения инспекции о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16 марта 2009г. №1642 в остальной части (кроме как в части выводов инспекции по контракту №VZOOO-ZLTR-L/08 от 01.02.2008г.).

Ввиду того, что решение об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 16 марта 2009г. №13/70 по существу основывается на тех же выводах, что и решение №1642, то оснований для признания данного решения недействительным в остальной части также не имеется.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов, арбитражный суд учитывает, что с учетом исхода спора и п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2007г. №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ» с МИФНС России №2 по Орловской области подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 5 000 руб. (4000 руб. за рассмотрение двух ненормативных актов налогового органа, 1 000 руб. за удовлетворённое судом ходатайство ООО «Вторчермет-запад» о принятии обеспечительных мер).

Руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России №2 по Орловской области от 16.03.2008г. №1642 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения в следующей части: пункт 1 – в сумме 13 820 руб., пункт 2– в сумме 4 328 руб. 56 коп., подпункт п.3.1 пункта 3– в сумме 69 097 руб. 74 коп.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России №2 по Орловской области от 16.03.2008г. №13/70 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в части отказа в возмещении НДС в сумме 69 097 руб. 74 коп.

В остальной части требования ООО «Вторчермет-Запад» оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России №2 по Орловской области в пользу ООО «Вторчермет-Запад» в возмещение расходов по уплате госпошлины 5 000 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Обеспечительные меры отменить по вступлении решения в законную силу.

На решение может быть подана жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Воронеж) в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья Е.В. Клименко