Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.А. Жернова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.Ф. Борицкой, рассмотрев в судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 302025 <...>) о признании недействительным решения от 06.08.2018 № 17-10/12 частично,

Третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Орловской области (302030, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии:

от заявителя

представитель ФИО2 (доверенность от 05.03.2018 №7АА0874326, паспорт),

от ответчика

от третьего лица

ведущий специалист-эксперт ФИО3 (доверенность от 05.07.2018 №60, паспорт), ведущий специалист-эксперт ФИО4 (доверенность от 11.01.2019 №05),

ведущий специалист-эксперт ФИО4 (доверенность от 23.01.2019 №05-10/01689).

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 ( далее- Предприниматель, заявитель, налогоплательщик, ИП ФИО1,) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее- ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.08.2018 № 17-10/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

-доначисления УСН за 2014 года в сумме 947 524 руб. (п.п. 1.1. п. 3.1. решения № 17-10/12 от 06.08.2018);

-начисления пени в сумме 355 044 руб. 24 коп. (п.п. 1.2. п. 3.1. решения №17-10/12 от 06.08.2018);

-привлечения к налоговой ответственности предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату УСН в виде штрафа в сумме 379 010 руб. (п.п. 1.3.. 3.1. решения № 17-10/12 от 06.08.2018);

-привлечения к налоговой ответственности предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в усыновленный НК РФ срок сумм НДФЛ в виде штрафа в сумме 77649,16 руб. (п.п. 2.2. п. 3.1. решения № 17-10/12 от 06.08.2018)( с учетом заявления об уточнении требований ( т. 10 л.д. 10).

В обоснование заявленного требования предприниматель указал, что в проверяемом периоде ИП ФИО1 осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания на площади не более 150 кв.м. Обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки не опровергают осуществление самостоятельной предпринимательской деятельности ИП ФИО1. в кафе «ЛАБИРИНТ» и ООО «Эстеком» в ресторане «ЛАБИРИНТ» по оказанию услуг общественного питания.Ресторан «ЛАБИРИНТ» является изолированным и обособленным для осуществления самостоятельной деятельности. Налоговым органом не представлено достаточных доказательств направленности деятельности налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды вследствие действий взаимозависимых лиц ИП ФИО1 и ООО «Эстеком» по созданию «схемы» ухода от налогообложения в виде незаконного применения Единого налога на вменный доход (далее- также ЕНВД).Представленные Налогоплательщиком документы подтверждают правомерность понесенных в 2014 году расходов.Налогоплательщик считает, что Инспекцией применен не предусмотренный законодательством о налогах и сборах, метод исчисления налогов, подлежащих уплате в бюджет.

По мнению заявителя, налоговым органом в ходе проверки не собрано достаточных доказательств, подтверждающих участие налогоплательщика в схеме, направленной на уклонение от уплаты налогов, поскольку в деле отсутствуют документы однозначно подтверждающие злонамеренный характер действий индивидуального предпринимателя, следовательно не доказан умышленный характер действий налогоплательщика, в связи с чем действия заявителя подлежали квалификации по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ). Налогоплательщик просил снизить штраф в 100 раз в связи со следующими смягчающими ответственность налогоплательщика обстоятельствами: совершение правонарушения впервые, тяжелое финансовое положение, размер налагаемого штрафа несоразмерен характеру правонарушения и сумме доначисленного налога и пеней; налогоплательщик является представителем малого бизнеса - «Малое предприятие», отсутствие умысла в совершении налогового правонарушения.

Ответчик требование заявителя не признал, указав, что основанием для доначисления предпринимателю налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год, начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 НК РФ, послужили выводы Инспекции о незаконном применении налогоплательщиком специального (льготного) режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для вида деятельности при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м. В ходе проверки налоговым органом установлено намеренное занижение ИП ФИО1. площади помещений с целью применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и, соответственно, с целью создания условий для получения налоговой выгоды в виде занижения доходов по упрощенной системе налогообложения. Инспекцией установлено, что предприниматель, исчисляя и удерживая НДФЛ, перечислил этот налог в бюджет с нарушением срока, установленного пунктом 6 статьи 226 НК РФ.

По мнению, налогового органа, собранными в ходе проверки доказательствами установлено, что предпринимателем в проверяемом периоде были предприняты намеренные действия направленные на минимизацию налогообложения по объекту налогообложения кафе-ресторан «Лабиринт». Вместо упрощенной системы налогообложения по объекту налогообложения «доходы- расходы» ИП ФИО1 незаконно применял ЕНВД, выведя из под налогообложения выручку, полученную в результате оказания услуг общественного питания. ООО «Эстеком» в проверяемом периоде в кафе-ресторане «Лабиринт» осуществляло реализацию алкогольной и безалкогольной продукции, а ИП ФИО1. оказывал услуги общественного питания. Инспекция указала, что критически относится к дополнительному соглашению №2 к договору аренды нежилого помещения от 01.11.2012, представленному вместе с возражениями, в соответствии с которым ИП ФИО1 и ООО «Эстеком» использовали площади и помещения. По мнению налогового органа, в данном случае взаимозависимость использовалась индивидуальным предпринимателем ФИО1. как возможность для осуществления согласованных действий в условиях полной осведомленности участников сделки с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем занижения фактически используемой площади (ИП ФИО1. использовалась площадь залов, превышающая 150 кв.м., а именно -273,9 кв.м.). Все мероприятия проведенные ИП ФИО1. в подвальном (цокольном) этаже и денежные средства от проведения данных мероприятий не были отражены в кассовой книге, книге учета доходов и расходов за 2014 год, что по мнению ответчика, свидетельствует о нарушении индивидуальным предпринимателем положений главы 26.3 НК РФ. Кафе-ресторан «Лабиринт» действовало как единое целое заведение, с применением единой системы скидок для постоянных клиентов. Оказанием услуг общественного питания занимался ИП ФИО1, а ООО «Эстеком» занимался реализацией алкогольной продукции. Посетителями кафе и ресторана «Лабиринт» использовался только один центральный вход через помещения №1, 6 (вестибюль), в котором осуществлялось обслуживание посетителей кафе «Лабиринт», о наличии второго входа, находящего в торце здания, последние даже не подозревали и не знали о его существовании. Передача товара ООО «Эстеком» в адрес индивидуального предпринимателя ФИО1. носила формальный характер.В проверяемом периоде кафе - ресторан «Лабиринт» не вводилось в эксплуатацию. Учитывая, несоответствия, неполные, недостоверные и противоречивые сведения, содержащиеся в представленных документах, в совокупности с имеющимися в материалах жалобы доказательствами, оснований для учета спорных расходов в целях исчисления налога по УСНО за 2014 год не имеется. Поскольку на момент проведения выездной налоговой проверки предпринимателем и его контрагентами были представлены первичные бухгалтерские и иные документы, позволяющие инспекции достоверно определить действительный размер полученного предпринимателем дохода и произведенного расхода, данное обстоятельство не обязывало инспекцию применять расчетный метод исчисления налогов, предусмотренный положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ

По мнению налогового органа, доводы заявителя о недоказанности умысла в совершении правонарушении и о применении смягчающих налоговую ответственность обстоятельств по п.3 ст. 122 НК РФ являются необоснованными.

Управление Федеральной налоговой службы по Орловской области ( далее также третье лицо) поддержало позицию ответчика.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает требование заявителя обоснованным и подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам ( за исключением налога на доходы физических лиц, уплаченного в качестве налогового агента) за период с 01.01.2014 по 31.12.2014; налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента за период с 01.01.2014 по 31.05.2017.

По итогам выездной налоговой проверки составлен акт от 20.04.2018 № 18-10/03 и вынесено решение от 06.08.2018 № 17-10/12 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Инспекция, привлекла заявителя к налоговой ответственности:

- по п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату суммы налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее также - УСН), за 2014 год в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 379010 руб.;

-по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату суммы налога по УСН за 2014 год в результате представления уточненной налоговой декларации в виде штрафа в 3979 руб.;

- по ст. 123 НК РФ с учетом пункт 1 статьи 1 12. пункта 3 статьи 1 14 НК РФ за неправомерное не перечисление налога в установленный срок, подлежащею удержанию велению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 156867 руб.

Помимо указанного, предпринимателю предложено уплатить:

-недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год в размере 947524 руб.:

- пени за несвоевременную уплату налогов в размере 357542, 84 руб.., в том числе по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 355044,24 руб.

Заявитель, не согласившись с оспариваемым решением от 06.08.2018 № 17-10/12 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения обжаловал его в УФНС России по Орловской области.

Решением Управления ФНС России по Орловской области от 18.10.2018 № 235 решение Инспекции от 06.08.2018 № 17-10/12 отменено в части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по своевременному перечислению в бюджет НДФЛ в размере 78433,50 руб. (п.п. 2.2. п. 3.1. решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2. решения). В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Оспаривая законность решения налогового органа от 06.08.2018 № 17-10/12 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Из оспариваемого решения следует, что основанием для доначисления предпринимателю налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год, начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 НК РФ, послужили выводы Инспекции о незаконном применении налогоплательщиком специального (льготного) режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для вида деятельности при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м. В ходе проверки налоговым органом установлено намеренное занижение ИП ФИО1. площади помещений с целью применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и, соответственно, с целью создания условий для получения налоговой выгоды в виде занижения доходов по упрощенной системе налогообложения.

При оказании услуг общественного питания в кафе-ресторане «Лабиринт» по адресу: <...> ИП ФИО1. в проверяемом периоде применял налогообложение в виде ЕНВД.

На основании подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 главы 26.3 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ услугами общественного питания признаются -услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 НК РФ.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ предусмотрено, что подакцизными товарами признается алкогольная продукция (спирт питьевой, водка, ликероводочные изделия, коньяки, вино, пиво, напитки, изготавливаемые на основе пива, иные напитки с объемной долей этилового спирта более 1,5 процента) (пп. 3 в редакции Федерального закона от 27.11.2017 N 306-ФЗ).

Изготовление и реализация безалкогольных напитков и коктейлей, кроме фитококтейлей, полученных путем смешивания соответствующих ингредиентов непосредственно перед употреблением в ресторанах и кафе, также относятся к услугам общественного питания и облагаются в рамках системы налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, является здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Необходимым условием для применения системы налогообложения в виде ЕНВД, установленным подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, является выполнение требований к площади зала обслуживания посетителей.

Под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ при исчислении единого налога на вмененный доход по услугам общественного питания, оказываемым через объекты организации общественного питания, имеющие зал обслуживания посетителей, применяется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

При этом предпринимательская деятельность в сфере услуг общественного питания, осуществляемая с использованием объекта общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей свыше 150 квадратных метров, не подлежит переводу на уплату

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено понятие площади зала обслуживания посетителей - это площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В ходе проведения выездной налоговой проверки, Инспекцией установлено, что ИП ФИО1. принадлежит на праве собственности объект права встроенно-пристроенное помещение №1 площадью 670,7 кв. м., адрес объекта: <...>, пом.№1. Кадастровый номер:57:25:106:0:4893/1:1001 (свидетельство от 28.11.2012г №57-АБ 339973)

В материалах дела имеется договор аренды нежилого помещения б/н от 01.11.2012, дополнительное соглашение №1 от 01.12.2012 к договору аренды нежилого помещения №б/н от 01.11.2012, свидетельство о государственной регистрации права №57-АБ 339973 от 28.11.2012 и технический паспорт на помещение встроенно-пристроенное помещение №1.

По условиям договора аренды нежилого помещения №б/н от 01.11.2012 ИП ФИО1 передает в пользование ООО «Эстеком» за плату во временное владение и пользование нежилое помещение, оснащенное охранной сигнализацией и р расположенное по адресу <...> , общей площадью 670,70 кв.м.( п. 1.1. договора). Объект аренды, указанный в п. 1.1. договора стоит из следующих помещений, расположенные на 1- ом этаже: №1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22, а также помещениями, расположенными в подвальном (цокольном) этаже: №1,2,3,4,5,6,7,8.

01.12.2012 года сторонами подписано дополнительное соглашение №1 к договору аренды, которым внесены следующие изменения в п. 1 1 договора аренды: ИП ФИО1 передает за плату во временное владение и пользование ООО «Эстеком» помещения, площадью 571,5 м., представляющее собой часть нежилого помещения №1, общей площадью 670,60 кв.м., адрес объекта: <...>, пом.№1.

27.12.2012 к договору аренды нежилого помещения от 01.11.2012 №2 заключено дополнительное соглашение №2 согласно которому, ООО «Эстем» использует для осуществления предпринимательской деятельности в кафе «Лабиринт» помещения, расположенные только на 1 этаже здания по адресу: г.. Орел, ул. Пушкина,д.6: 2 и 3 (торговые залы), 2а и 3а (бар), 4 (подлесничное пространство), 5 (мойка), 6 (вестибюль), 9 (гардероб), 16 (раздевалка для персонала), 23 (горячий цех), 24 (цех – хоспер).

ООО «Эстеком» использует следующие помещения для осуществления предпринимательской деятельности в ресторане «Лабиринт» : помещения, расположенные в цокольном (подвальном ) этаже здания по адресу: гэ Орел, ул. Пушкина, д. 6 : 1 (вестибюль), 4 (лестница в подвал гостевая), 7 и 8 торговые залы), 7а (бар), 2 и 3 (подсобные помещения), 5 (детская комната, продовольственный склад, склад алкогольных и б/алкогольных напитков, раздевалка для персонала); помещения, расположенные на первом этаже здания по адресу: <...> (кухня): 11 (холодный цех), 12 (мойка), 13 (горячий цех), 15 (кондитерский цех) и 14а (лестница); помещения общего пользования, расположенные на 1-ом этаже Здания по есу: <...> (тамбур), 10 и 21 (туалеты), 7, 14 и 22(коридоры), 17/18 (туалетная комната), 25 (тамбур), 19 и 20 (котельная).

Также внесены следующие изменения в п. 1.2 пункта 1 договора аренды: ООО «Эстеком». Объект аренды, указанный в п. 1.1. договора состоит из следующих помещений, расположенные на 1- ом этаже: помещения №1,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22), а также помещениями, расположенными в подвальном (цокольном) этаже: №1,2,3,4,5,6,7,8.

20.03.2014 между ИП ФИО1 и ООО Эстеком заключен договор аренды нежилого помещения, согласно которому предпринимателем переданы во временное владение и пользование для оказания услуг общественного питания (кафе) часть нежилого помещения по адресу: <...>, лит. Р пом. 14, находящемся на 3- м этаже площадью 62,3 кв.м., которое состоит из комнат №1,№2 ( с учетом дополнительного соглашения №1 от 20.03.2014).

По договору аренды нежилого помещения, заключенному 01.10.2014 предприниматель передал ООО «Фил Гуд» во временное владение и пользование помещение адресу: г. . Орел, ул. Пушкина,д.6, пом.7, общей площадью 412,8 кв.м., которое состоит из помещений расположенных на 1-ом этаже здания (тамбур, коридор, 2 хозяйственных помещения и лестница), а также расположенных на 2 этаже здания ( кухня, актовый зал , 3 коридора, гардероб, вестибюль, с клад, санузел, северная, лестница, антресоли).

01.01.2014 ИП ФИО1 заключен с ООО «Эстеком» договор аренды недвижимого имущества, согласно которому предприниматель передал во владение и пользование для оказания услуг общественного питания (кафе) часть нежилого помещения, по адресу: <...>, лит. Р пом. 14, находящегося на 3 этаже здания площадью 53, 6 кв.м.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Данная позиция отражена в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П и 366-О-П.

ИП ФИО1 вправе самостоятельно выбирать форму ведения предпринимательской деятельности, а также определять особенности управления организацией, условия заключаемых гражданско-правовых договоров.

Правоотношения, сложившиеся между ИП ФИО1. и ООО «Эстеком» на основании заключенных ими договоров соответствуют требованиям Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Основной долгосрочный договор аренды нежилого помещения от 01 ноября 2012 года, зарегистрирован в Управлении Росреестра по Орловской области,

Законность указанного договора аренды не оспаривалась.

Ссылка налогового органа на нецелесообразность (формальность) заключения договоров между ИП ФИО1. и ООО «Эстеком», отклоняется судом как несостоятельный поскольку данный довод противоречит принципу свободы договора, закрепленному в статье 421 ГК РФ, который также выражается в свободе выбора контрагента по договору, исходя из своих потребностей, особенностей товара, а также конкурентоспособности, коммерческого знания и опыта контрагента при использовании конъюнктуры рынка. Стороны производили оплату по заключенным договорам, факт оплаты подтвержден первичными документами. Налоговая инспекция не обосновала, как взаимозависимость в данном случае могла повлиять или повлияла на факт реального исполнения заключенных договоров, оплаты по ним, а также на добросовестность контрагентов (налогоплательщиков).

В 2014 году основным видом деятельности для налогоплательщика являлось оказание услуг общественного питания в КАФЕ «ЛАБИРИНТ», расположенного на первом этаже здания по адресу 302030, <...>, с общей площадью залов обслуживания посетителей 99,2 кв.м.(по данным налоговой декларации ИП ФИО1.). Для обслуживания посетителей в КАФЕ «ЛАБИРИНТ Налогоплательщиком использовались только помещение № 2 (Зал № 1) и № 3 (Зал № 2).

Согласно Приказ Минземстроя РФ от 04.08.1998 N 37 (ред. от 04.09.2000) "Об утверждении Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации"

под вестибюлем понимается помещение предназначенное для приема и распределения потоков посетителей.

Заявителем в материалы дела представлена схема использования ИП ФИО1 помещений 1 этажа в 2014 году ( т.10 л.д. 13-18)

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что помещение № 6 (по плану помещения - «Вестибюль») не использовалось ИП ФИО1. для обслуживания посетителей, в связи с чем и не включалось Налогоплательщиком в площадь зала обслуживания посетителей для уплаты ЕНВД.

При этом фактически площадь зала обслуживания посетителей в помещении № 2 (Зал № 1) составляет 41,2 кв.м. (площадь помещения за вычетом барной стойки), площадь зала обслуживания посетителей в помещении № 3 (Зал № 2) составляет 42,6 кв.м. (площадь помещения за вычетом барной стойки).

В техническом паспорте кафе «ЛАБИРИНТ» указано, что площадь зала обслуживания посетителей составляет 83,8 кв.м.

Площадь зала обслуживания посетителей определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений (пункт 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Арбитражный суд исследовав имеющиеся в деле доказательства, в частности, договоры аренды, дополнительные оглашения, показания свидетелей, технические паспорта, экспликации, схемы использования ИП ФИО1 помещений 1 этажа в 2014 году, фотографии установил, что предпринимателем осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объект с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекций установлено наличие родственных отношений между ИП ФИО1 и руководителем ООО «Эстеком» ФИО5, последний является зятем предпринимателя.

Вместе с тем, согласно пп. 3 п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, если лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с п. 1 ст. 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в указанном пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица). Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Согласно пп. 11 п. 1 ст. 105.1 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются, в том числе, физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Учитывая совокупность обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки, арбитражный суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказано, что родственные отношения между предпринимателем и ФИО5 оказали влияние на условия и экономические результаты деятельности.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 25.07.2001 N 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства. В случае, если единственным результатом гражданско-правовой сделки или совокупности таких сделок является уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, цели налогоплательщика не могут быть признаны добросовестными.

Согласно абзацу 2 пункта 1, пунктам 3, 7 и 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и тому подобное) или от эффективности использования капитала.

Предприниматель в своем заявлении указал, что основной долгосрочный договор аренды нежилого помещения от 01 ноября 2012 года, был необходим для получения ООО «Эстеком» лицензии на розничную продажу алкогольной продукции.

Управление по тарифам и ценовой политике Орловской области отказало в возможности выдачи лицензии только для помещений в цокольном этаже, требуя для этого отдельный технический паспорт на них. Такового не существовало, поэтому договор составлялся в соответствии с существовавшим на то время техническим паспортом на всё здание.

Фактически стороны осуществляло свою деятельность с учетом с договора аренды нежилого помещения от 01.11.2012 и дополнительного соглашения №2 от 27.12.2012, в соответствии с которым предприятия использовали площади и помещения, как было показано в Приложении № 1 и Приложении № 2 к возражениям на акт выездной налоговой проверки. В соответствии с таким порядком использования площадей и помещений и был произведён сторонами расчет арендной платы.

Таким образом, арбитражный суд, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства в совокупности, пришел к выводу, что договоры аренды заключены в соответствии с действительным экономическим смыслом, не формально, и не имели целью уменьшить площадь зала обслуживания и минимизировать налоговые платежи.

В данном случае, заключение договоров аренды с учетом положений статьи 20 НК РФ не свидетельствует о взаимозависимости участников сделок, которая повлияла на условия и экономические результаты их деятельности.

Из представленных в материала дела доказательств следует, что в ООО «Эстеком» численность сотрудников позволяла оказывать услуги общественного питания в ресторане «ЛАБИРИНТ», расположенном в цокольном этаже Здания по адресу 302030, <...>, в том числе готовить блюда для посетителей.

Согласно штатного расписания в 2013 году численность работников составляла 6 человек, в 2014 году - 10 человек (в том числе 2 повара, 2 бармена, 2 официанта и заведующий производством), в 2015 году - 10 человек (в том числе 2 повара, 2 бармена, 2 официанта и заведующий производством), это подтверждается штатным расписанием за 2013-2015 г.г. (том № 24 л.д. 86-88), анализом заработной платы работников ООО «Эстеком» (том 24 л.д. 90-132) и не оспаривается налоговым органом.

В 2014 году в ООО «Эстеком» работали: 4 повара, 4 официанта, 3 бармена, 1 товаровед, 1 директор, 1 управляющий производством, 1 бухгалтер (т. 10 л.д. 47-60).

В ходе проведения выездной налоговой проверки большинство из вышеуказанных работников ООО «Эстеком» были допрошены налоговым органом и все работники допрошенные в качестве свидетелей подтвердили осуществление работы в 2014 году в ООО «Эстеком», приготовление блюд и оказания услуг общественного питания в 2014 году ООО «Эстеком» в ресторане «ЛАБИРИНТ».

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается приобретение в 2013-2016 годах ООО «Эстеком» продуктов питания для приготовления блюд и оказания услуг общественного питания, данные обстоятельства подтверждают выписками из оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 за 2013-2016 годы (т. 24 л.д. 89) и первичными документами представленных налоговым органом.

В 2014 году ООО «Эстеком» ежемесячно проводило инвентаризацию товарных остатков продуктов, по данным инвентаризации устанавливались остатки продуктов на конец каждого месяца, данные обстоятельства подтверждают инвентаризационные описи (т. 24 л.д. 133-153, т.25 л.д. 1-87).

В общей выручке ресторана «ЛАБИРИНТ», присутствует выручка от продажи блюд кухни. Данные обстоятельства подтверждают меню и барная карта ресторана «ЛАБИРИНТ» действовавшие в 2014 году (т. 10 л.д. 63-91).

Заявитель указал, что меню, на которое ссылается налоговый орган не относится к проверяемому периоду и было ошибочно представлено предпринимателем в материалы налоговой проверки.

В подтверждение достаточности необходимого штата работников у ООО «Эстеком» для оказания услуг общественного питания и реальной возможности оказания услуг общественного питания (реализация готовых блюд в кафе-ресторане) предпринимателем представлены результатами проверки ОАО «Независимая испытательная контрольно-пищевая лаборатория», из которых следует, что весной 2013 года ОАО «Независимая испытательная контрольно-пищевая лаборатория» провела оценку оказания услуг («ПИТАНИЕ КАФЕ») ООО «Эстеком». По результатам составлен акт оценки оказания услуг от 18.04.2013 № 53 и ООО «Эстеком» был выдан сертификат соответствия № РОСС RU.AH22.M18049 сроком действия с 19.04.2013 по 18.04.2016 (т. 10 л.д. 27).

В 2014 году органом по сертификации продукции и услуг ООО «Орловский центр сертификации и менеджмента качества» был проведен плановый инспекционный контроль сертифицированной услуги в отношении ООО «Эстеком», что подтверждается акт планового инспекционного контроля сертифицированной услуги № 47 от 04.03.2014 (т. 10 л.д. 28-34).

В 2014 году аналогичная проверка была проведена и у ИП ФИО1. в кафе «ЛАБИРИНТ», что подтверждается акт планового инспекционного контроля сертифицированной услуги № 48 от 05.03.2014 (т.13 л.д. 61-64).

В ходе инспекционного контроля было установлено, что состав производственных помещений не изменился. Оснащение производственных и складских помещений необходимым технологическим, холодильным оборудованием, средствами измерений соответствуют установленным требованиям, подтвержденным при сертификации. ТО и Р технологического оборудования производятся по мере необходимости. Поверка состояния средств измерений осуществлена ФБУ «Орловский ЦСМ». Свидетельства о поверке и клейма на приборах действительны (п. 7.4. Акта № 47 от 04.03.2014); штатное расписание не изменилось, укомплектованность штата достаточна (п. 7.5. Акта № 47 от 04.03.2014); на момент проверки предприятие (ООО «Эстеком») работает по типу кафе, нарушений по приготовлению продукции не установлено. Проведена проверка документов, подтверждающих условия и сроки хранения продукции. Нарушения не установлены. Приемка продукции осуществляется в соответствии с ГОСТ Р 50763-2007: хранение, реализация продукции осуществляется в соответствии с СанПиН 2.3.2.1324-03, СП 2.3.6.1079-01, ГОСТ Р 50763-2007. В ходе инспекционного контроля были предоставлены комиссии копии сертификатов и деклараций о соответствии, удостоверяющих безопасность используемого сырья и пищевых продуктов. Соблюдаются требования к отпуску продукции общественного питания в зале при обслуживании потребителей. До потребителей доводится информация о пищевой и энергетической ценности продукции (п. 7.7. Акта № 47 от 04.03.2014); требования, определяющие тип предприятия, подтвержденные при сертификации в соответствии с П.6.1.ГОСТ Р 50762-2007, соблюдаются (п. 7.10. Акта №47 от 04.03.2014); сертифицированная услуга и условия ее оказания установленным требованиям нормативных документов соответствует (п. 8. Акта № 47 от 04.03.2014).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что хранение продуктов и алкогольной продукции ООО «Эстеком» осуществлялось на двух разных складах: помещение № 5в - продуктовый склад, помещение № 5г -склад алкогольных и безалкогольных напитков. ИП ФИО1. использовал для хранения продуктов (в качестве склада) помещение № 28, расположенное рядом с холодным и кондитерским цехами Налогоплательщика.

Цеха обоих предприятий были оборудованы дополнительным холодильным оборудованием для хранения продуктов.

Таким образом, хранение продуктов и алкогольной продукции осуществлялось ООО «Эстеком» и ИП ФИО1. на разных складах.

ООО «Эстеком» и ИП ФИО1. использовали площади и помещения, как было показано на Рис. 3.1. «Распределение площадей и помещений на первом этаже» (т. 10 л.д. 13) и Рис. 3.2. Распределение площадей и помещений в цокольном (подвальном) этаже (том № 10 л.д. 14).

В ходе проведения выездной налоговой проверки был произведен осмотр территории и помещений налогоплательщика в ходе осмотра сотрудникам налогового органа были показаны склад ИП ФИО1. и склад ООО «Эстеком», помещения в которых ООО «Эстеком» осуществляло приготовление готовых блюд.

В подтверждение оказания услуг общественного питания ООО «Эстеком» были предоставлены налоговому органу акты инвентаризации, меню РЕСТОРАНА «ЛАБИРИНТ», калькуляции стоимости блюд, акты списания продуктов, накладные на возврат товара, трудовые договоры (письмо ООО «Эстеком» от 15.01.2018).

Согласно "ГОСТ Р 50647-2010. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги общественного питания. Термины и определения", утвержденному Приказом Росстандарта от 30.11.2010 N 576-ст, действовавшему до 01.001.2015 под общественным питанием понимается совокупность предприятий различных организационно-правовых форм и граждан-предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.

В соответствии с пунктом 24 указанного ГОСТа Р ресторан - это предприятие питания, предоставляющее потребителю услуги по организации питания и досуга или без досуга, с широким ассортиментом блюд сложного изготовления, включая фирменные блюда и изделия, алкогольных, прохладительных, горячих и других видов напитков, кондитерских и хлебобулочных изделий, покупных товаров, в т.ч. табачных изделий.

В лицензии на розничную продажу алкогольной продукции N 57РПА0000291 от 05 мая 2014 года, сроком действия до 10 апреля 2019 года, выданной ООО «Эстеком» указано, что «ЛАБИРИНТ» является рестораном 1 класса (т. 10 л.д. 26)

Таким образом, установлено, что «Лабиринт» (ООО «Эстеком») является рестараном 1 класса и оказывает весь комплекс услуг по организации питания и досуга, с широким ассортиментом блюд сложного изготовления, включая фирменные блюда и изделия, алкогольных, прохладительных, горячих и других видов напитков, кондитерских и хлебобулочных изделий, покупных товаров, в т.ч. табачных изделий.

Заявитель указал, что в ресторане « ЛАБИРИНТ» используется программа R-keeper. R-keeper - это система автоматизации ресторанов и кафе, которая в реальном времени предоставляет владельцу всю необходимую информацию о работе заведения (том № 11 л.д. 114-119). Разница в данных Z-отчета и данных программы R-keeper объясняется тем, что Z-отчет формируется за конкретный день с 00 час. 00 мин. до 23 час. 59 мин., а в программе R-keeper смена длится с 12 час. 00 мин. до 2 час. 00 мин. (следующего дня).

Ресторан «ЛАБИРИНТ» является изолированным и обособленным для осуществления самостоятельной деятельности.

При закрытом кафе ресторан может осуществлять свою работу в полном объёме (Рис. 3.1. «Распределение площадей и помещений на первом этаже» (том № 10 л.д. 13) и Рис. 3.2. Распределение площадей и помещений в цокольном (подвальном) этаже (том № 10 л.д. 14)).

В случае закрытия центрального входа в комплекс имеется боковой отдельный вход в ресторан (с табличкой РЕСТОРАН «ЛАБИРИНТ». В ходе проведения выездной налоговой проверки был произведен осмотр территории и помещений Налогоплательщика в ходе осмотра сотрудникам Налогового органа были показаны в том числе отдельный вход в РЕСТОРАН «ЛАБИРИНТ» и вывеска ООО «Эстеком».

При закрытых цехах и помещениях, в которых осуществлял свою деятельность ИП ФИО1. официанты беспрепятственно могут осуществлять доставку блюд из цехов ООО «Эстеком», также бармены могли пользоваться алкогольным складом, а повара имели доступ к продуктовому складу.

Из письменных объяснений предпринимателя и представленных в материалы дела доказательств следует, что банкеты (обеды, ужины и т.д. и т.п.) проводились в цокольном этаже помещения по адресу г. Орел, ул. Пушкина, д. 6 в 2014 г. исключительно силами ООО «Эстеком». ИП ФИО1. деятельности в 2014 г. в цокольном этаже помещения по адресу <...> не осуществлял.

Данные обстоятельства подтверждают показания работников, проводивши банкеты: официантами ФИО6 и ФИО7, барменами ФИО8, ФИО9, поварами Эм В. и ФИО10 и ФИО5

Заказы по отдельным банкетам, которые в последующем проводились в цокольном этаже вышеуказанного помещения, принимались работниками ИП ФИО1.

Предприниматель пояснил, что если в последующем в процессе переговоров по организации банкета, заказчик выражал пожелания о проведении банкета в цокольном этаже вышеуказанного помещения, заказ и денежные средства, полученные от заказчика передавались в адрес ООО «Эстеком», которое фактически осуществляло его проведение (фактически закупало продукты, готовило из них заказанные блюда, размещало на площадях в цокольном этаже и т.д.). Также предприниматель подтвердил, что выручка за банкеты, принятые ИП ФИО1. и переданные затем ООО «Эстеком», отражалась на расчетном счете ИП ФИО1., при этом указав, что предоплата изначально перечислялась на расчетный счет ИП ФИО1., принявшего заявку на банкет. Но на счете ИП ФИО1. отражена и сумма расхода, а именно 95% выручки за банкет. Именно эта сумма была оплачена ООО «Эстеком» после получения от него акта выполненных работ. В объяснительной, данной главным бухгалтером ФИО11 ИП ФИО1 СВ. (т 10 л.д. 21-24) подробно разъяснена процедура проводок, которая была ранее представлена и налоговому органу. У ИП ФИО1. оставался лишь доход от посреднической деятельности, а именно 5% от суммы банкета. Доход ИП ФИО1. в размере 5% от суммы полученных заказов отражен в декларациях по упрощенной системе налогообложения за 2014 год, передача остальных денежных средств ООО «Эстеком» отражена в кассовой книге ИП ФИО1.

Блюда банкетов по показания свидетелей допрошенных налоговым органом совпадают с меню ресторана «ЛАБИРИНТ» (т 10 л.д. 63-91). Меню кафе «ЛАБИРИНТ» иное (т 24 л.д. 69-85).

В кафе «ЛАБИРИНТ» и в ресторане «ЛАБИРИНТ» использовались разные меню.

Налоговый орган в обоснование своей позиции указал, что материалы проверки Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области, проводимой в 2014г., свидетельствуют об осуществлении индивидуальным предпринимателем ФИО1. деятельности по оказанию услуг общественного питания на первом и цокольном этажах кафе-ресторана «Лабиринт». Также сослался на оказания ФИО12, проводившей проверку в 2014г. в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1. и ООО «Эстеком», которые по его мнени, подтверждаю, что что ООО «Эстеком» в 2014 году торговало напитками, в т.ч. спиртными, а индивидуальный предприниматель ФИО1. оказывал услуги общественного питания на первом и цокольном этажах кафе-ресторана «Лабиринт».

Вместе с тем, материалы проверки Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области, проведённой в 2014 году, и показания ФИО12, проводившей эту проверку в 2014 году в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1. и ООО «Эстеком» не опровергают реальность оказания услуг общественного питания в 2014 году в ресторане «ЛАБИРИНТ» ООО «Эстеком».

Заявитель пояснил, что плановая проверка проверяющей ФИО13 (ФИО14) проводилась по предъявленным ей документам представителем по доверенности ФИО15 от ООО «Эстеком» и потом от ИП ФИО1., так как она работала товароведом в обоих предприятиях по совместительству (товаровед-программист, работающий в нескольких предприятиях по совместительству, -распространенная практика). Практический обход помещений осуществлялся Проверяющему были представлены для проверки наиболее подготовленные с точки зрения ФИО15 цеха (помещения).

Этот факт подтверждается объяснительной ФИО15, свидетельскими показаниями ФИО13

По вышеизложенным основаниям, доводы налогового орган , указанные в отзыве на заявления и письменных объяснениях отклоняются судом как несостоятельные.

Таким образом, арбитражный суд приходит к вывод о правомерности применения предпринимателем специального налогового режима в виде ЕНВД.

В этой связи, арбитражный суд считает, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ незаконным и не обоснованным.

Заявитель фактически не оспаривает привлечение его к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ , при этом налогоплательщик просил снизить штраф в 100 раз в связи со следующими смягчающими ответственность налогоплательщика обстоятельствами: совершение правонарушения впервые, тяжелое финансовое положение, размер налагаемого штрафа несоразмерен характеру правонарушения и сумме доначисленного налога и пеней; налогоплательщик является представителем малого бизнеса - «Малое предприятие», отсутствие умысла в совершении налогового правонарушения.

Согласно с. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Пунктом 1 статьи 10 НК РФ предусмотрено, что порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14, 15 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно пунктам 1,2 статьи 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, установленные и применяемые в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции. При наличии соответствующих смягчающих обстоятельств суд может уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

В подпунктах 1-2.1 пункта 1 статьи 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Таковыми признаются: совершение правонарушения вследствие тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Однако этот перечень не является исчерпывающим, что следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ. Согласно названной норме права обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность судом или налоговым органом, рассматривающим дело.

По смыслу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований статьи 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.

Исходя из положений подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) наложенных санкций.

Таким образом, право оценивать размер снижения штрафа принадлежит как налоговому органу, выносящему решение о привлечении к налоговой ответственности, так и суду в случае рассмотрения заявления об оспаривании решения налогового органа.

Суд, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Из изложенных правовых норм следует, что установление смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств при применении налоговой ответственности является обязанностью, а не правом налогового органа в силу прямого указания закона. Такая же обязанность лежит на суде, рассматривающем заявление об оспаривании решения налогового органа. Соответственно и право уменьшить размер штрафа при наличии смягчающих ответственность обстоятельств представлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела об оспаривании решения, принятого по результатам рассмотрения вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 N 1069-О-О, законодатель, предусматривая ответственность за совершение налоговых правонарушений, должен исходить из конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно значимым целям (статья 19, часть 1; статья 55, части 2 и 3, Конституции Российской Федерации).

Из решения от 06 августа 2018 года №17-10/12 следует, что Инспекция при принятии решения учла в качестве смягчающих обстоятельств: тяжелое финансовое положение предпринимателя, а также то обстоятельство, что предприниматель является субъектом малого бизнеса и снижает размер штрафных санкций по ст . 123 НК РФ в два раза, таким образом с учетом смягчающих обстоятельств сумма штрафа по ст. 123 НК РФ составила 78433,50 руб. ( с учетом решения УФНС России по Орловской области от 18.10.2018 № 235)

Предприниматель просит в качестве смягчающих ответственность обстоятельств учесть: совершение правонарушения впервые, тяжелое финансовое положение, размер налагаемого штрафа несоразмерен характеру правонарушения и сумме доначисленного налога и пеней; налогоплательщик является представителем малого бизнеса - «Малое предприятие», отсутствие умысла в совершении налогового правонарушения.

Оценивая представленные по делу доказательства, доводы сторон в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что, что Инспекцией не обоснованно не были учтены при вынесении оспариваемого решения, в качестве смягчающего вину обстоятельств: совершение налогового правонарушения впервые; несоразмерность начисленного штрафа и пени, отсутствие негативных последствий.

Доказательств, опровергающих доводы заявителя в этой части, ответчиком в материалы дела не представлено.

Принимая указанное обстоятельство в качестве смягчающего, арбитражный суд исходит из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений. Указанный принцип предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При этом, размер снижения налоговых санкций определен судом исходя из оценки всех обстоятельств в совокупности.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.12.2009 N 11019/09 также указал на то, что размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Исходя из принципов справедливости и соразмерности при назначении наказания, необходимости дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания, арбитражный суд считает несоразмерным штраф, примененный Инспекцией в решении от 06 августа 2018 года №17-10/12 тяжести и характеру совершенного правонарушения, и считает возможным уменьшить его в два раза, в связи с чем, решение Инспекции от 06.08.2018 № 17-10/12 следует признать недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 39216,75 руб., в остальной части требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Удовлетворяя заявленное требование в этой части, арбитражный суд исходит из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений. Указанный принцип предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Таким образом, выявленные обстоятельства необоснованно не были в полной мере учтены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

Учитывая изложенное, арбитражный суд считает несостоятельными доводы ответчика, изложенные в письменном отзыве об отсутствии оснований для уменьшения размера штрафа.

Даная позиция подтверждается соответствующей практикой (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 года по делу № №А48-4492/2018)

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика в силу ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу от 06 августа 2018 года №17-10/12 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» частично:

-подпункты 1.1, 1.2, 1.3 пункта 3.1 решения полностью;

-подпункт 2.2 пункта 3.1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 39216,75 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН <***>, ИНН <***>, 302025 <...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 300 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья А.А. Жернов