Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Капишниковой Т.И.,при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой А.Ю., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Администрации Знаменского района Орловской области (ОГРН <***>, ИНН<***>, адрес: 303100, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес:302000 <...>)

третьи лица- Общество с ограниченной ответственностью «Коммунсервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 303100, <...>), Общество с ограниченной ответственностью «Теплогазсистем» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 303100, <...>).

о признании недействительным (в части) ненормативного акта

при участии:

от заявителя	-	начальник юридического отдела ФИО1 (доверенность от 17.12.2014г. №599)
от ответчика	-	главный государственный инспектор ФИО2 (доверенность от 11.01.2016г. №01/03)

от ООО «Коммунсервис»- директор ФИО3 (выписка из ЕГРЮЛ, паспорт)

от ООО «Теплогазсистем»- представитель не явился, извещено в порядке ст.ст.121-123

АПК РФ

установил:

Администрация Знаменского района Орловской области (далее- заявитель, Администрация)обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее –ответчик, Орловское УФАС России, Управление) о признании незаконным ч.1 резолютивной части решения от 10.05.2016г. по делу №500-15/03 АЗ о признании факта нарушения Администрацией Знаменского района Орловской области ч.1 ст.17 Закона «О защите конкуренции» (с учетом уточненных требований от 21.07.2016г. исх.№ 27).

В обоснование заявленных требований Администрация, ссылаясь на ст.ст.23, 25 Федерального закона от 21.07.2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» указала, что постановлением Администрации Знаменского района от 24 июля 2015 года № 205 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области» была утверждена конкурсная документация. Разделом 5 конкурсной документации установлено, что для участия в предварительном отборе участников конкурса заявитель представляет в конкурсную комиссию следующие документы и материалы, соответствующие требованиям конкурсной документации: заявка, составленная в соответствии с требованиями конкурсной документации; сведения о заявителе; выписка из ЕГРЮЛ; копии документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего заявку, на осуществление им действий от имени заявителя; копии учредительных и регистрационных документов заявителя; решение об одобрении сделки - концессионного соглашения; справка об отсутствии у заявителя задолженности по уплате налогов и сборов в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды; документ, подтверждающий отсутствие кредитных обязательств, документ, подтверждающий отсутствие кредиторской задолженности; документ, подтверждающий наличие автотранспорта, необходимого для эксплуатации объектов концессионного соглашения.

Согласно требованиям ФЗ № 115 и конкурсной документации, указанный перечень является исчерпывающим. Предоставление копии какой либо лицензии для участия в предварительном отборе, конкурсной документацией не предусмотрено.

В свою очередь, Администрация Знаменского района настаивает на том факте, что содержание пункта 3.1.4 конкурсной документации является технической ошибкой при изложении требования «в дальнейшем иметь лицензию на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии», так как в данном требовании указан не лицензируемый вид деятельности, а вид экономической деятельности юридического лица, которым, согласно Устава, оно имеет право заниматься; в соответствии с пп.а п.4, пп.а и пп.м п.7 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10.06.2013 года № 492, одним из лицензионных требований к соискателю лицензии на осуществление лицензируемого вида деятельности является наличие на праве собственности или ином законном основании по месту осуществления лицензируемого вида деятельности земельных участков, зданий, строений и сооружений, на (в) которых размещаются объекты, а также технических устройств, планируемых для применения на объектах. Подтверждением указанного права и является Концессионное соглашение, на право заключение которого проводился конкурс.

Учитывая требования настоящего положения, ни один из участников конкурса не имел возможности предоставить копию лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области, поскольку на момент подачи заявок ни у одного участника не имелось законных оснований для эксплуатации объектов теплоснабжения Знаменского района.

Учитывая требования ФЗ № 115, раздела 5 конкурсной документации, отсутствие замечаний к поданной заявке, а также принимая во внимание требования Положения о лицензировании, комиссией принято решение о признании заявки ООО «Теплогазсистем» соответствующей конкурсной документации и о допуске к участию в конкурсе. В связи с чем допуск ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе является, по мнению заявителя, правомерным, а содержание пункта 3.1.4 Конкурсной документации содержащим техническую ошибку при изложении требования. Протоколом № 5 от 29.09.2015г., комиссией по ЧС и ОПБ Знаменского района было принято решение:

- разрешить ООО «Теплогазсистем»(победителю открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения Знаменского района) эксплуатировать объекты теплоснабжения и начать мероприятия, связанные с проведением на территории Знаменского района отопительного периода 2015-2016 года без лицензии на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов;

- рекомендовать директору ООО«Теплогазсистем» предоставить в КЧС и ОПБ Знаменского района копию соответствующей лицензии после ее оформления.

12.02.2016г. ООО«Теплогазсистем» была получена лицензия № ВХ-10-006762 на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов 1, 2 и 3 классов опасности и предоставлена в КЧС и ОПБ Знаменского района.

Заявитель считает, что выводы комиссии Орловского УФАС России, изложенные в пункте 5 решения (страница 8) о том, что неправомерный допуск ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе повлек ограничение конкуренции, поскольку в случае не допуска ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, при проведении Администрацией нового конкурса, заявитель (ООО «Коммунсервис») мог бы подать заявку надлежащим образом, а ООО «Теплогазсистем» могло бы получить к этому времени необходимую лицензию, что способствовало бы добросовестной конкурентной борьбе между ними, и/или иными хозяйствующими субъектами,являются необоснованными и в большей степени представляют интересы заявителя - ООО «Коммунсервис», так как в случае проведения нового конкурса, у ООО «Коммунсервис» была бы возможность устранить несоответствия заявки требованиям конкурсной документации, а ООО «Теплогазсистем» так и не имело бы возможности получить лицензию, речь о которой шла ранее. В свою очередь, являясь недобросовестным арендатором объектов теплоснабжения Знаменского района с 2011г. по 25.06.2016г., ООО «Коммунсервис» ранее имело данную лицензию, и предоставило ее копию как приложение к заявке, в нарушение пп.а п.5 Положения о лицензировании, что согласно п.6 данного Положения, является грубым нарушением лицензионных требований.

По мнению Администрации, в действиях комиссии Администрации Знаменского района отсутствует факт, повлекший ограничение конкуренции.

Ответчик требования не признал, в отзыве указал, что в силу ч.1 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» при проведении конкурса комиссия организатора конкурса должна был проверить соответствие, в том числе, ООО «Теплогазсистем» и его заявки, требованиям, содержащимся в конкурсной документации. Пунктом 3.1.4 конкурсной документации установлены требования, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса: заявитель имеет лицензию на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии. Никто из участников данной лицензии не имел, поэтому они оба не должны быть допущены.

Ответчик отмечает, что с 01.07.2013г. вместо лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, выдается лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II иIII классов опасности. Следовательно, без лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II иIIIклассов опасности осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением не допустимо.

В результате анализа заявки ООО «Теплогазсистем» комиссией установлено, что в составе заявки отсутствует лицензия на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, вместо упомянутой лицензии, в составе заявки содержится письмо ООО «Теплогазсистем» в котором указано, что в соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II иIIIклассов опасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 №492, ООО «Теплогазсистем» обязуется в течении 6 месяцев с момента заключения Концессионного соглашения провести лицензирование по осуществляемому виду деятельности.

Таким образом, на момент подачи заявки на участие в конкурсе, ООО «Теплогазсистем» не обладало требуемой конкурсной документацией лицензией на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, а лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II иIIIклассов опасности, необходимая для осуществления деятельности в рамках Концессионного соглашения, получена ООО «Теплогазсистем» лишь 12.02.2016, то есть через 4,5 месяца со дня заключения Концессионного соглашения (28.09.2015).

Таким образом, при проведении предварительного отбора на право участия в Конкурсе, комиссия организатора конкурса неправомерно допустила ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, и неправомерно признала его и заявку соответствующими конкурсной документации.

ООО «Коммунсервис» имело лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II иIIIклассов опасности, но не было допущено к участию в конкурсе, по основаниям, являющимися менее весомыми (поступление задатка не от имени ООО «Коммунсервис», а от имени физического лица - директора ООО «Коммунсервис»), чем отсутствие (на момент проведения конкурса) необходимой по закону лицензии у ООО «Теплогазсистем».

Таким образом, неправомерный допуск ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе повлек ограничение конкуренции, поскольку в случае недопуска ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, при проведении Администрацией нового Конкурса, ООО «Коммунсервис» могло бы подать заявку с надлежащим задатком, а ООО ООО «Теплогазсистем» могло бы получить к этому времени необходимую лицензию, что способствовало бы добросовестной конкурентной борьбе между ними, и/или и иными хозяйствующими субъектами.

Кроме того, установление в конкурсной документации требования о наличии у участника Конкурса несуществующей «лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии» так же привело и/или могло привести к ограничению конкуренции, поскольку данное неправомерное требование могло ввести в заблуждение потенциальных участников конкурса о необходимости наличия у них такой лицензии, без которой они не могли бы статьи участниками конкурса, что, следовательно, привело и/или могло привести к ограничению количества потенциальных участников конкурса.

Таким образом, Орловский УФАС России считает, что действиях Администрации по необоснованному допуску ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, и создании ему тем самым преимущественных условий, имеется нарушение части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и IIIклассов опасности.

Таким образом, осуществление указанного вида деятельности без лицензии, не допускается.

Администрация так же знала, и/или должна была знать о требованиях Закона №99-ФЗ, а также знала об отсутствии указанной лицензии у ООО «Теплогазсистем», но допустила его к участию в конкурсе, и впоследствии заключила с ним концессионное соглашение, допустив осуществление деятельности не основанное на законе.

ООО «Теплогазсистем» также знало о требованиях Закона №99-ФЗ, но, несмотря на это, подало заявку на участие в конкурсе, намереваясь осуществлять лицензируемый вид деятельности; и не имея лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и IIIклассов опасности, с 28.09.2015 по 12.02.2016 осуществляло данный лицензируемый вид деятельности.

По мнению ответчика, в действиях Администрации и ООО «Теплогазсистем» имеются признаки нарушения ст. 16 Закона «О защите конкуренции», которой запрещаются соглашения между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Общество с ограниченной ответственностью «Коммунсервис», Общество с ограниченной ответственностью «Теплогазсистем».

Третьи лица отзывы по существу спора не представили, в судебном заседании ООО «Коммунсервис» поддержало позицию Орловского УФАС России, указав на наличие лицензии от 28.10.2011г. № ВП-10-000843 (С) на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и IIIклассов опасности, а также на незаконность действий конкурсной комиссии Администрации Знаменского района Орловской области. ООО «Теплогазсистем» явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, дело рассмотрено в соответствии с ч.5 ст.156 АПК РФ.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Постановлением Администрации Знаменского района от 24.07.2015г. № 205 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области» утверждена конкурсная документация об открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области, а также создана конкурсная комиссия по проведению открытого конкурса.(т.1, л.д.19-97).

Итоги ранее объявленного конкурса № 2205515/0157569/02 на право заключения концессионного соглашения на тот же объект были аннулированы на основании решения Орловского УФАС России от 07.07.2015г. по делу № 242-15/03 АЗЖ на основании предписания № 242-15/03 АЗЖ от 07.07.2015г. (т.2, л.д. 97- 151, т.3, л.д.1-9)

Как следует из материалов дела, было подано две заявки на участие в открытом конкурсе № 240715/0157569/01 на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области: от ООО «Теплогазсистем» (т.1, л.д.104-143) и ООО «Коммунсервис» (т.2, л.д.1-52).

Как установлено в ходе судебного разбирательства, в соответствии с протоколом от 07.09.2015г. № 2 проведения предварительного отбора участников конкурса, ООО «Теплогазсистем» допущено до участия в конкурсе, ООО «Коммунсервис» к участию в конкурсе не допущено с указанием обоснования «пп.2,п.п.4 ч.3 ст.29 ФЗ-115». (т.1, л.д.14).

28.09.2015г. между Администрацией Знаменского района Орловской области и ООО «Теплогазсистем» заключено Концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области, предметом которого, в том числе, является осуществление горячего водоснабжения, производство, передача и распределение тепловой энергии (т.2, л.д.53-82).

07.12.2015 в Управление поступило заявление ООО «Коммунсервис» (т.1, л.д.98-101), в котором указывалось на наличие признаков нарушения антимонопольного
законодательства в действиях Администрации, при проведении конкурса
№240715/0157569/01 на право заключения концессионного
соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности
Знаменского района Орловской области.

22.12.2015 в соответствии с приказом Управления №274 в отношении Администрации по признакам нарушения п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции») было возбуждено дело №500-15/03A3.

По итогам рассмотрения дела 10.05.2016г. Орловским УФАС России вынесено решение, пунктом 1 резолютивной части решения признан факт нарушения администрацией Знаменского района Орловской области части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции». Предписание об устранении выявленного нарушения антимонопольного законодательства решено не выдавать (п.2 резолютивной части решения), вопрос об административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства рассмотреть в установленном порядке, в соответствии с КоАП РФ (п.3 резолютивной части решения), передать материалы дела должностному лицу Управления для рассмотрения в установленном порядке вопроса о подаче в порядке, предусмотренном ч.6 ст.23, ч.4 ст.17 Закона «О защите конкуренции» в арбитражный суд иска о признании Концессионного соглашения от 28.09.2015г. б/н, заключенного между администрацией Знаменского района Орловской области и ООО «Теплогазсистем» недействительным (п.4 резолютивной части решения), передать материалы дела должностному лицу Управления для рассмотрения в установленном порядке вопроса о наличии/отсутствии в рассматриваемых действиях администрации Знаменского района Орловской области и ООО «Теплогазсистем» признаков нарушения ст.16 Закона «О защите конкуренции» (п.5 резолютивной части решения), передать материалы дела должностному лицу Управления для рассмотрения в установленном порядке вопроса о направлении настоящего решения в правоохранительные органы в части осуществления ООО «Теплогазсистем» деятельности в рамках Концессионного соглашения с 28.09.2015г. по 12.02.2016г. без лицензии эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и IIIклассов опасности(п.6 резолютивной части решения) (т.1, л.д.9-18).

Как следует из п.5 мотивировочной части решения, основанием для признания факта нарушения администрацией Знаменского района Орловской области части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» явился вывод Управления о том, что комиссия организатора конкурса неправомерно допустила к участию в конкурсе ООО «Теплогазсистем», поскольку документы, им представленные, не соответствовали требованиям п.3.14 конкурсной документации: отсутствовала лицензия на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии. ООО «Теплогазсистем» вообще не имело лицензии, требуемой пунктом 5 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II иIIIклассов опасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 №492. Управление пришло к выводу, что неправомерный допуск ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе повлек ограничение конкуренции, поскольку в случае недопуска ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе, при проведении Администрацией нового конкурса, ООО «Коммунсервис» могло бы подать заявку с надлежащим задатком, а ООО «Теплогазсистем» могло бы получить к этому времени необходимую лицензию, что способствовало бы добросовестной конкурентной борьбе между ними, и/или и иными хозяйствующими субъектами.

Пункт 1 решения Орловского УФАС России от 10.05.2016г. по делу № 500-15/03 АЗ оспорен Администрацией в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также- АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, права и законных интересы сторон концессионного соглашения регулируются
Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О концессионных соглашениях" (далее- Закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ).

Согласно ст.3 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ
по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу ч.1 ст.21 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

Согласно ч.1 ст.23 ст.21 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ конкурсная документация должна содержать:1) условия конкурса;2) состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;3) требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса; 4) критерии конкурса и установленные в соответствии с частями 2.2, 3 и 4 статьи 24 настоящего Федерального закона параметры критериев конкурса; 5) исчерпывающий перечень документов и материалов и формы их представления заявителями, участниками конкурса, в том числе документов и материалов, подтверждающих: а) соответствие заявителей требованиям, установленным конкурсной документацией и предъявляемым к участникам конкурса;б) соответствие заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений требованиям, установленным конкурсной документацией; в) информацию, содержащуюся в конкурсном предложении; 6) срок опубликования, размещения сообщения о проведении конкурса или направления этого сообщения лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе;7) порядок представления заявок на участие в конкурсе и требования, предъявляемые к ним; 8) место и срок представления заявок на участие в конкурсе (даты и время начала и истечения этого срока);9) порядок, место и срок предоставления конкурсной документации; 10) порядок предоставления разъяснений положений конкурсной документации;11) указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, а в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 настоящего Федерального закона, требование о предоставлении победителем конкурса в целях обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению безотзывной банковской гарантии в соответствии с требованиями, установленными частями 4 и 4.1 статьи 10 настоящего Федерального закона, но не менее чем в определенном конкурсной документацией размере;12) размер задатка, вносимого в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения (далее - задаток), порядок и срок его внесения, реквизиты счетов, на которые вносится задаток;13) размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона (при условии, что размер концессионной платы не является критерием конкурса);14) порядок, место и срок представления конкурсных предложений (даты и время начала и истечения этого срока);15) порядок и срок изменения и (или) отзыва заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений;16) порядок, место, дату и время вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе;17) порядок и срок проведения предварительного отбора участников конкурса, дату подписания протокола о проведении предварительного отбора участников конкурса;18) порядок, место, дату или даты в случае, если конкурсной документацией предусмотрено представление конкурсных предложений в двух отдельных запечатанных конвертах в соответствии с частью 1 статьи 30 настоящего Федерального закона, и время вскрытия конвертов с конкурсными предложениями;19) порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений;20) порядок определения победителя конкурса;21) срок подписания протокола о результатах проведения конкурса;22) срок подписания концессионного соглашения; 23) требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными настоящим Федеральным законом способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам;25) срок передачи концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества; 26) порядок предоставления концедентом информации об объекте концессионного соглашения, а также доступа на объект концессионного соглашения.

Частью 3 ст.23 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях» установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Частью 1 ст. 27 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ установлено, что заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

Согласно ч.1 ст.29 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет:

1) соответствие заявки на участие в конкурсе требованиям, содержащимся в конкурсной документации. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленной им заявки на участие в конкурсе;

2) соответствие заявителя - индивидуального предпринимателя, юридического лица или выступающих в качестве заявителя юридических лиц - участников договора простого товарищества требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им документов и материалов, подтверждающих его соответствие указанным требованиям;

3) соответствие заявителя требованиям, предъявляемым к концессионеру на основании пункта 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона;

4) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя или о прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

5) отсутствие решения о признании заявителя банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении него.

В соответствии с ч.2 ст.29 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ конкурсная комиссия на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса…

Из содержания ч.3 ст.29 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ следует, что перечень оснований для принятия решения об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе является исчерпывающим, такими основаниями являются: 1) заявитель не соответствует требованиям, предъявляемым к участникам конкурса и установленным частью 1 настоящей статьи; 2) заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям, предъявляемым к заявкам на участие в конкурсе и установленным конкурсной документацией;3) представленные заявителем документы и материалы неполны и (или) недостоверны; 4) задаток заявителя не поступил на счет в срок и в размере, которые установлены конкурсной документацией, при условии, что конкурсной документацией предусмотрено внесение задатка до даты окончания представления заявок на участие в конкурсе.

В случае если конкурс объявлен не состоявшимся в соответствии с частью 6 статьи 27 настоящего Федерального закона, концедент вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в порядке, установленном настоящей статьей, в течение трех рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся. В случае, если заявитель и представленная им заявка на участие в конкурсе соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации. Срок представления заявителем этого предложения составляет не более чем шестьдесят рабочих дней со дня получения заявителем предложения концедента. Срок рассмотрения концедентом представленного таким заявителем предложения устанавливается решением концедента, но не может составлять более чем пятнадцать рабочих дней со дня представления таким заявителем предложения. По результатам рассмотрения представленного заявителем предложения концедент в случае, если это предложение соответствует требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принимает решение о заключении концессионного соглашения с таким заявителем. (ч.6 ст.29).

Согласно ч.5 ст.29 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, ни одна из заявок не соответствовала п.3.1.4. конкурсной документации, устанавливающей требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии, поэтому в нарушение п.1 ч.1 ст.29 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗООО «Теплогазсистем» при проведении предварительного отбора неправомерно допущена к участию в конкурсе.

Довод заявителя о том, что имела место техническая ошибка при изложении п.3.1.4 конкурсной документации, не принят арбитражным судом, поскольку в данном случае предмет конкурса является лицензируемым видом деятельности. В силу ч.6 ст.23 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ Администрацией могли быть внесены изменения в конкурсную документацию в части указания вида лицензии при условии обязательного продления срока представления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений не менее чем на тридцать рабочих дней со дня внесения таких изменений, чего своевременно сделано не было. В связи с невнесением каких-либо изменений в конкурсную документацию, конкурсная комиссия должна была рассматривать лишь вопрос соответствия заявок конкурсной документации, иных полномочий ей не предоставлено.

Согласно ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений. (ч.2 ст.17 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, установление в конкурсной документации требования о наличии у участника конкурса «лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии», которая не предусмотрена действующим законодательством, и отсутствие законного требования о предоставлении лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности подлежит лицензированию (п.12 ч.1 ст.12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности") привело и (или) могло привести к ограничению конкуренции, поскольку данное требование могло ввести в заблуждение потенциальных участников конкурса о необходимости наличия у них такой лицензии, без которой они не могли бы статьи участниками конкурса, что, следовательно, привело к ограничению количества потенциальных участников конкурса.

При этом неправомерный допуск ООО «Теплогазсистем» к участию в конкурсе повлек ограничение конкуренции, поскольку другой участник- ООО «Коммунсервис» , имеющий соответствующую требованиям действующего законодательства лицензию (т.2, л.д.39-40), был фактически отстранен от участия в конкурсе, преимущество было отдано участнику конкурса, который только еще собирался приобрести лицензию (т.1, л.д.143).

Ссылку Администрации на протокол заседания КЧС и ОПБ Знаменского района от 29.09.2015г. № 5 (т.2, л.д. 83-86) , которым ООО «Теплогазсистем» было «разрешено» эксплуатировать объекты теплоснабжения без лицензии, арбитражный суд не принимает, поскольку указанное «разрешение» противоречит требованиям действующего законодательства, т.к. в силу прямого указания п.12 ч.1 ст.12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности подлежит лицензированию.

Предоставление государственной услуги по лицензированию деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности осуществляет Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору и ее территориальные органы на основании ст. 6, Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", п.5.3.2.Постановления Правительства РФ от 30.07.2004 N 401 "О Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору",
ст. 12 Федерального закона от 27.07.2010 N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг", Постановления Правительства РФ от 21.11.2011 N 957 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности", Постановления Правительства РФ от 10.06.2013 N 492 "О лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности" (вместе с "Положением о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности", Приказа Ростехнадзора от 11.08.2015 N 305 "Об утверждении Административного регламента Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по предоставлению государственной услуги по лицензированию деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности".

Таким образом, указанное «разрешение» не только противоречит требованиям действующего законодательства, но и принято с превышением полномочий, т.е. применительно к ст.68 АПК РФ является недопустимым доказательством.

Довод заявителя о злоупотреблении правом со стороны ООО «Коммунсервис» не принят арбитражным судом как необоснованный.

В п.1Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ)».

Таким образом, с учетом положений части 1 статьи 65 АПК РФ в данном случае на заявителе лежит обязанность доказать недобросовестное поведение участника процесса.

Вместе с тем, из представленных заявителем в материалы дела доказательств суд такого поведения не усматривает, поскольку ООО «Коммунсервис» действовало в рамках объявленного Администрацией открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, имея требуемую лицензию от 28.10.2011г. № ВП-10-00843 (С), использовало свое право на обжалование итогов конкурса, т.е. доказательств нарушения прав заявителя действиями ООО «Коммунсервис» не представлено.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» указано, что «…граждане и организации вправе обратиться в суд за защитой своих прав и свобод с заявлением об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, в результате которых, по мнению указанных лиц, были нарушены их права и свободы или созданы препятствия к осуществлению ими прав и свобод либо на них незаконно возложена какая-либо обязанность или они незаконно привлечены к ответственности».

В силу вышеизложенных разъяснений, а также ч.2 ст.198, ч.2 ст.201 АПК РФ ненормативные правовые акты государственных органов, решения, действия (бездействие) могут быть признаны недействительными (незаконными), если они одновременно не соответствуют закону или иному ненормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 ст.71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В ходе рассмотрения настоящего дела заявитель не доказал, что оспариваемый ненормативный акт одновременно не соответствует закону или иному ненормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах, решение Управления (в оспариваемой части) соответствует Закону «О защите конкуренции» и не нарушает права и интересы заявителя.

В ч.3 ст.201 АПК РФ указано, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с вышеизложенным заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия.

Судья Т.И. Капишникова