Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – адвокат Котылева Н.Ю (доверенность от 15.09.08г. в деле т.3, л.д.179); представитель ФИО1 (доверенность от 25.06.08г. в деле т.3, л.д.180)

от ответчика 1 (МРИ ФНС России №5 по Орловской области) – начальник юридического отдела УФНС России по Орловской области ФИО2 (доверенность №23 от 09.10.2008г. в деле т.30, л.д.4) – не явилась после перерыва, объявленного до 24.04.2009г. до 17 час. 20 мин.; начальник отдела налогового аудита УФНС России по Орловской области ФИО3 (доверенность от 03.10.2008г. №21 в деле т.3, л.д.177) – после перерыва не явилась; ведущий специалист-эксперт правового отдела УФНС России по Орловской области ФИО4 (доверенность от 12.02.2009г. №5 – в деле т.56, л.д.112); заместитель начальника МРИ ФНС №5 по Орловской области ФИО5 (доверенность №10 от 30.03.2009г.); начальник юридического отдела МРИ ФНС №5 по Орловской области ФИО6 (доверенность №9 от 30.03.2009г.); государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок ФИО7 (доверенность от 12.02.2009г. №6 – в деле т.56, л.д.111);

от ответчика 2 (Управления ФНС России по Орловской области) - ведущий специалист-эксперт правового отдела УФНС России по Орловской области ФИО4 (доверенность от 20.01.2009г. №05-10/00456 – в деле т.56, л.д.113);

установил:

Судом в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в закрытом судебном заседании объявлялись перерывы с 21.04.2009г. по 24.04.2009г. до 13 час. 45 мин., 24.04.2009г. с 17час. 00мин. до 17 час. 20 мин.

Закрытое акционерное общество «Верховский молочно-консервный завод» (далее также – заявитель, ЗАО «Верховский МКЗ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России №5 по Орловской области (далее также – ответчик 1, МРИ ФНС №5 по Орловской области, налоговая инспекция) и к Управлению Федеральной налоговой Службы России по Орловской области (далее также – ответчик 2, УФНС по Орловской области, Управление) о признании решения от 30.06.2008г. №21 и требования №3321 по состоянию на 05.09.2008г. недействительными.

Требования заявителя мотивированы следующими доводами.

Управление ФНС России по Орловской области не вправе выходить за рамки апелляционной жалобы налогоплательщика и изменять резолютивную часть решения, принятого нижестоящей инспекцией, увеличивая тем самым суммы доначисленного налога, пени и штрафа, в связи с признанием необоснованными действий инспекции в части принятия довода налогоплательщика, заявленного в возражениях на акт выездной налоговой проверки. Заявитель указывает на не исследованность формы вины налогоплательщика при принятии оспариваемого решения. Заявитель не согласен с выводами, изложенными в оспариваемом решении в части неуплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль по следующим основаниям.

Установление налоговой инспекцией факта применения Обществом «схем незаконной минимизации налогов» основано только на предположениях и не имеет документального подтверждения; не доказана взаимозависимость участников сделок; операции осуществлялись по месту нахождения заявителя; расчеты проводились с использованием разных банков; посреднические договоры не заключались.

Таким образом, отсутствуют признаки, перечисленные в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 для признания налоговой выгоды необоснованной.

Необоснованным является отказ налоговой инспекцией и Управлением в применении налогового вычета по НДС и заявление расходов по налогу на прибыль с контрагентами ООО «Кростэнк», ООО «Юнитрейд», ООО «Торгальянс», ООО «М-Трейд».

Налоговой инспекцией при проведении проверки на основании показаний родственников было установлено, что генеральный директор ООО «Кростэнк» ФИО8 умер 08.10.2004г., соответствующие изменения в выписку из ЕГРЮЛ не внесены, не установлены полномочия генерального директора ФИО9 на подписание счетов-фактур, товарных накладных, а также в иных бухгалтерских и налоговых документах.

Учредителем и генеральным директором ООО «М-Трейд» является ФИО10, который исполнил требование о представлении документов, организация отчитывается, однако, налоговая инспекция пришла к выводу, что у ООО «М-Трейд» практически нет наценки и, следовательно общество не преследует цель получения прибыли, а является «звеном в цепочке схемы».

Учредителем и генеральным директором ООО «Торгальянс» является ФИО11, документы подписаны ФИО12 Опросы данных лиц были проведены не в рамках выездной налоговой проверки. Налоговой инспекцией не представлено достаточных доказательств подписания документов не установленными лицами, поскольку общество имеет расчетный счет в банке, для открытия которого необходимо нотариальное удостоверение или банковское удостоверение личной подписи руководителя, и, следовательно, его присутствие. Таких доказательств налоговой инспекцией в рамках проверки не представлено

По ООО «Юнитрейд» налоговой инспекцией были приняты возражения налогоплательщика, поскольку фиктивность сделки по поставке жести не подтверждена в ходе проверки, следовательно, Управление незаконно доначислило по данному эпизоду налоги, пени и штрафы.

По налогу на прибыль заявитель считает обоснованным включение затрат по приобретению пальмового масла, поскольку налогоплательщик не несет ответственности за правильность указания контрагентом-поставщиком номера ГТД в счетах-фактурах.

Исключение наценки по поставщикам ООО «Кростэнк», ООО «Юнитрейд», ООО «Торгальянс», ООО «М-Трейд» также является необоснованным, поскольку в решении не указано какими положениями налогового законодательства руководствовались проверяющие при исчислении сумм завышенных расходов и какие нормы налогового законодательства были нарушены обществом при принятии им в расходы стоимости сырья по ценам, указанным в первичных документах. Руководствоваться при этом статьей 40 НК РФ у налоговой инспекции не было оснований, поскольку взаимозависимость участников сделок отсутствует, рыночные цены налоговой инспекцией не устанавливались.

Неправоверно доначислен налог, пени и штрафа по водному налогу, поскольку установление налоговой инспекцией превышения лимита, исходя из потребления на производственные нужды не основано на нормах налогового законодательства и документально не подтверждено.

Требование №3321, выставленное на основании незаконного решения №21 (с учетом решения №148) также является недействительным. Кроме того, ответчиком нарушен п.4 статьи 69 НК РФ, поскольку неправильно установлена дата для его добровольного исполнения. Обществу не были представлены расчеты пеней, указанных в требовании, которые отличаются от сумм пеней, указанных в акте проверки и в решении №21.

Заявителем представлено уточнение оснований заявленных требований от 28.10.2008г. (т.30, л.д.46-52),а именно: выездная проверка необоснованно была приостановлена на неопределенный срок и продлена на шесть месяцев, вследствие чего документы, полученные за пределами установленного двухмесячного срока не могут являться допустимыми и относимыми доказательствами; решение не основано на акте проверки, поскольку уменьшенный предъявленный к возмещению в завышенных размерах НДС по акту проверки неправомерно в решении квалифицирован как недоимка по налогу, следовательно и пени и штраф начислены на данную сумму неправомерно; расчеты спорных сумм НДС, являющиеся приложением к акту проверки не соответствуют суммам, указанным в книгах покупок, вследствие чего расчеты сумм НДС, пеней и штрафов содержат недостоверные данные; регистрами бухгалтерского учета и производственными отчетами подтверждается оприходование сырья и материалов у заявителя, отпуск в производство и использование при производстве готовой продукции.

В уточнении оснований заявленных требований от 21.04.2009г. (не подшито) заявитель также указывает на то, что действия налогового органа по включению в состав проверяющих сотрудников органов внутренних дела не соответствуют положениям статьи 36 Налогового кодекса РФ. Акт проверки №30 от 04.06.2008г. подписан не всеми лицами, участвующими в проверке, а именно: не подписан капитаном милиции ФИО13, что в силу части 14 статьи 101 НК РФ является существенным нарушением при вынесении оспариваемого решения и является основанием для его отмены.

Заявитель в ходе судебного разбирательства представил заявление о возложении всех судебных расходов на ответчика МРИ ФНС России №5 по Орловской области от 19.01.2009г. (т.52, л.д.73-75). Данное заявление мотивировано тем, что ответчик злоупотребляет своими процессуальными правами как участник арбитражного процесса.

Ответчик 1 требования заявителя не признает по основаниям, указанным в оспариваемом решении, а также дополнительно ссылается не следующее.

Управление вправе вносить изменения в решение нижестоящего налогового орана при рассмотрении апелляционной жалобы, ухудшающее положение налогоплательщика, поскольку в данном случае выводы относительно контрагента ООО «Юнитрейд», неправомерно были приняты инспекцией по возражениям общества, содержались в акте проверки, им давалась соответствующая оценка.

Нарушений при проведении выездной налоговой проверки не допущено.

Проверка приостанавливалась в связи с необходимостью получения дополнительной информации от контрагентов, акт проверки подписан всеми участвующими в проверке лицами, сотрудник милиции ФИО13 не должен был подписывать акт, поскольку был переведен на другую работу и в проверке участвовал другой сотрудник милиции ФИО14.

Решение принято на основании акта проверки. Сумма неправомерно возмещенного НДС правомерно квалифицирована налоговой инспекцией в решении как недоимка, соответственно начислены пени и штраф, поскольку выпиской из лицевого счета, провидимыми сверками подтверждается факт возврата сумм на расчетный счет заявителя либо зачет в счет недоимки по налогам.

Налоговой инспекцией правомерно использовались материалы, полученные из УНП УВД по Орловской области, согласно которым подтверждается наличие схемы, из которой следует, что ООО «Главпродукт», являясь владельцем 94 процентов акций ЗАО «Верховский МКЗ» оказывал влияние на его деятельность через фирмы – посредники, которые также были созданы на лиц, фактически отрицающих свою причастность к данным фирмам.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичными достоверными документами лежит на налогоплательщике. Однако из материалов представленных в налоговый орган и материалов встречных проверок следует, что налогоплательщиком неправомерно заявлен налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и расходы по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела, одним из самостоятельных оснований признания решения от 30.06.2008г. №21 недействительным является превышение полномочий Управлением ФНС России по Орловской области при рассмотрении апелляционной жалобы заявителя, выразившееся в принятии решения №148 от 01.09.2008г., согласно которому решение налоговой Инспекции №21 от 30.06.2008г. было изменено с возложением на налогоплательщика дополнительных обязанностей по уплате налогов, пеней и штрафов, что, по мнению заявителя, является незаконным.

Абзацами 2,3 части 2 статьи 46 АПК РФ установлено, что если Федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд первой инстанции по своей инициативе привлекает к участию в деле другого ответчика.

После привлечения к участию в деле другого ответчика рассмотрение дела производится с самого начала.

Рассмотрев материалы дела, суд на основании статьи 46 АПК РФ вынес определение от 19 января 2009г. о привлечении к участию в деле второго ответчика – Управление ФНС России по Орловской области.

Управление ФНС России по Орловской обл., поддерживая доводы МРИ ФНС России №5 по Орловской области, в отзыве также указало следующее.

Из содержания мотивировочной части решения о привлечении к ответственности от 30.06.2008г. №21 следует, что ООО «Юнитрейд» является звеном хозяйственных операций, фактически создающих условия для неправомерного получения ЗАО «Верховский МКЗ» налоговой выгоды.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 140 НК РФ, Уравление ФНС России по Орловской области исходило из содержания акта проверки от 04.06.2008г. №30.

Согласно нормам НК РФ в случае изменения вышестоящим налоговым органом решения нижестоящего налогового органа, именно последнее, с учетом внесенных изменений, будет являться юридическим актом, порождающим права и обязанности налогоплательщика и налогового органа.

По мнению Управления противоречит материалам дела довод ЗАО «Верховский МКЗ» о том, что налоговым органом не исследовался вопрос вины. Вина общества установлена посредством получения объяснений должностных лиц.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, заслушав представителей сторон, суд установил следующее:

Закрытое акционерное общество «Верховский молочно-консервный завод» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной Инспекцией МНС РФ №1 по Орловскому району Орловской области 25.04. 2003г. за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1035705000220, что подтверждается Свидетельством серия 57 №000547569 (т.2, л.д.84).

Согласно пункту 3.2 статьи 3 Устава предметом деятельности Общество являются: переработка молока, производство молочных и молочно-растительных консервов и других продуктов питания, оптовая и розничная торговля продуктами питания, оказание информационно-консультативных и агентских услуг, осуществление операций по экспорту и импорту товаров, работ и услуг и иные виды деятельности, не запрещенные законодательством Российской Федерации.

Решением начальника МРИ ФНС №5 по Орловской области №28 от 21.06.2007г. (т.28, л.д.15-16) назначена выездная налоговая проверка Закрытого акционерного общества «Верховский молочно-консервный завод» по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства в соответствии со статьей 23 Закона от 10.12.2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет НДС, ЕСН, транспортного налога, налога на прибыль, налога на имущество, земельного налога, соблюдение валютного законодательства за период с 01 января года по 31 декабря 2006 года, лимитно-кассовой дисциплины, НДФЛ, ККТ за период с 01 января 2005 г. по 31 мая 2007 г. и выставлено требование о предоставлении документов №28 от 21.06.2007г. (т.28, л.д.17)

Решением №2 от 13.07.2007г. в решение №28 от 21.06.2007г. внесены изменения в связи с необходимостью расширения состава специалистов, согласно которому в состав проверяющих включен старший оперуполномоченный 1 отдела ОРЧ УНП УВД Орловской области, капитан милиции ФИО13 (т.28, л.д.18-19), который впоследствии был переведен на другу работу в Следственное Управление при УВД по Орловской области с 21.11.2007г. (т.58 л.д.96).

Решением №28/4 от 27.07.2007г. выездная проверка приостановлена в связи с направлением поручений для истребования документов у контрагентов в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ (т.28, л.д.20-21); решением от 21.01.2008г. №1 - возобновлена (т.28, л.д.22-23); решением от 12.02.2008г. - продлена до 13.04.2008г. (т.28, л.д.24).

На запрос налоговой инспекции от 26.02.2008г. №10-06/02055 Ливенским межрайонным отделом УНП УВД по Орловской области для проведения совместной выездной налоговой проверки выделен оперуполномоченный Ливенским МРО ОРЧ УНП УВД по Орловской области капитан милиции ФИО14 (не подшито).

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт проверки №33 от 21.10.2008 г., согласно которому установлена неуплата (неполная уплата) НДС в сумме 94 164 500 руб., в том числе за 2005 год -46 586 148 руб., за 2006 год - 47 578 352 руб.; неуплата (неполная уплата) налога на прибыль в сумме 13 409 476 руб., в том числе за 2005 год - 6 164 354 руб., за 2006 год - 7 245 122 руб.; неуплата (неполная уплата) водного налога за 4 квартал 2006 года - 22 135 руб.; итого неуплата (неполная уплата) налогов в сумме 107 596 111 руб. Уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 16 040 301 руб., в том числе за 2005 год - 5130108 руб., за 2006 год -10 910 193 руб. Предложено взыскать с Общества налоги в общей сумме 107 596 111 руб., пени по 04.06.08г. за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 36 144659 руб., в том числе по НДС - 32 501 886 руб., по налогу на прибыль - 3 639 009 руб., по водному налогу - 3 764 руб. по сроку 04.06.08г. и привлечь общество к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ (т.1, л.д.84-151, т.2, л.д. 1-81).

Налоговая инспекция уведомлением от 09.06.2008г. сообщило обществу о рассмотрении материалов проверки по акту №30 от 04.06.2008г. 30.06.2008г. в 10 час. 00 мин. (т.2, л.д.74).

ЗАО «Верховский МКЗ» 25.06.2008г. представило возражения на акт проверки № 30 от 04.06.2008г. (т.2, л.д.67-73), которые были рассмотрены в присутствии генерального директора ЗАО «Верховский МКЗ» ФИО15 и представителей общества по доверенностям ФИО16, ФИО1, ФИО17, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 30.06.2008г. (т.2, л.д.75-81).

По результатам рассмотрения материалов проверки, акта проверки № 30 от 04.06.2008г. и возражений налогоплательщика от 25.06.2008г., начальником Межрайонной инспекции ФНС России №5 по Орловской области ФИО18 вынесено Решение №21 от 30.06.08г. «О привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому:

Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налогов в виде штрафа:

- по НДС в сумме 6 028 056 руб. (пункт 1.1),

- по налогу на прибыль в сумме 2 573 446 руб. (пункт 1.2),

- по водному налогу в виде штрафа в сумме 4 427 руб. (пункт 1.3);

Итого штрафа в сумме 8 605 929 руб.

Начислены пени по состоянию на 30.06.08г.

- по НДС в сумме 26 681 043 руб. (пункт 2.1),

- по налогу на прибыль в сумме 3 458 471 руб. (пункт 2.2),

- по водному налогу в сумме 3 764 руб. (пункт 2.3);

Итого пени в сумме 30 143 278 руб.

Предложено уплатить недоимку:

- по НДС за 2005г., 2006г. в сумме 87 839 503 руб. (пункт 3.1.1),

- по налогу на прибыль за 2005г., 2006г. в сумме 12 867 230 руб. (пункт 3.1.2),

- по водному налогу по сроку 22.01.2007г. в сумме 22 135 руб. (пункт 3.1.3).

Пунктами 3.3. и 3.4. предложено уплатить штрафы и пени, указанные в пунктах 1, 2 соответственно.

Налоговая инспекция уведомлением от 30.06.2008г. сообщило Обществу о том, что необходимо явиться 30.06.2008г. в 16 час. 00 мин. для вручения решения №21 от 30.06.2008г., принятого по результатам рассмотрения акта налоговой проверки и возражений налогоплательщика (т.2, л.д.82).

ЗАО «Верховский МКЗ» обратилось в Управление ФНС России по Орловской области с апелляционной жалобой от 10.07.2008г., в которой просило решение №21 от 30.06.2008г. отменить в части доначисления и уплаты НДС в сумме 87 839 503 руб.; доначисления и уплаты налога на прибыль в сумме 12 867 230 руб.; привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в сумме 6 028 056 руб., по налогу на прибыль в сумме – 2 573 446 руб.; начисления пени по НДС в сумме 26 681 043 руб., по налогу на прибыль в сумме 3 458 471 руб. (т. 2, л.д.59-66).

Управление ФНС России по Орловской области, рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика и материалы проверки, приняло решение №148 от 01.09.08г., согласно которому:

- апелляционная жалоба ЗАО «Верховский МКЗ» оставлена без удовлетворения (пункт 1);

- решение №21 МРИ ФНС России №5 по Орловской области от 30.06.2008г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности» изменено (пункт 2):

- отменена мотивировочная часть в части принятия Инспекцией возражений налогоплательщика относительно ООО «Юнитрейд» (пункт 2.1.);

- изменена резолютивная часть (пункт 2.2.), а именно:

пункт 1.1- налоговая ответственность по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 9 495 933 руб.,

пункт 2.1- налоговая ответственность по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 681 895 руб.,

пункт 2.1- пени по НДС в сумме 33 639 750 руб.,

пункт 2.2- пени по налогу прибыль в сумме 3 761 035 руб.,

пункт 3.1.1.- НДС в сумме 110 204 801 руб.,

пункт 3.1.2.- налог на прибыль в сумме 13 409 476 руб.

В остальной части решение №21 от 30.06.2008г. оставлено без изменения и признано вступившим в законную силу с учетом внесенных в него изменений (т.1, л.д.68-80).

Сопроводительным письмом от 02.09.2008г. №22-11/11735 решение Управления №148 от 01.09.2008г. направлено в адрес налогоплательщика по почте (т.1, л.д.67).

На основании решения от 30.06.2008г. №21, с учетом изменений, внесенных решением от 01.09.2008г. №148 Налоговая инспекция выставила требование №3321 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.09.2008г., согласно которому обществу по сроку уплаты – 01.09.2008г., в срок до 15.09.2008г. в добровольном порядке предлагалось уплатить недоимку по налогам в общей сумме 123 636 412 руб., пени в общей сумме 37 202 549 руб., штрафов в общей сумме 12 182 255 руб. (т.1, л.д.82-83).

Не согласившись с решением от 30.06.2008г. №21, с учетом изменений внесенных решением от 01.09.2008г. №148 и с требованием №3321 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.09.2008г. Закрытое акционерное общество «Верховский молочно-консервный завод» обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Оценив в совокупности доказательства, представленные сторонами, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению в связи со следующим.

В проверяемом периоде ЗАО «Верховский МКЗ» являлось плательщиком налога на добавленную стоимость в силу статьи 143 НК РФ и плательщиком налога на прибыль в силу статьи 246 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 146 НК РФ, установлено, что объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации на территории Российской Федерации товаров, работ, услуг, а также передача имущественных прав.

При определении налоговой базы для исчисления НДС выручка от реализации товаров, работ, услуг определяется налогоплательщиками на основании пункта 2 статьи 153 НК РФ исходя из всех доходов, связанных с расчетами по оплате реализованных товаров, работ, услуг.

В 2005г.г. согласно пункту 1 статьи 167 НК РФ момент определения налоговой базы для исчисления НДС определялся в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения. Для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов - день отгрузки (передачи) товаров, работ, услуг. Для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств - день оплаты отгруженных товаров, выполненных работ и услуг.

С 01.01.2006г. согласно пункту 1 статьи 167 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005г. №119 ФЗ) момент определения налоговой базы для исчисления НДС определяется по наиболее ранней из следующих дат- 1.) день отгрузки (передачи) товаров; 2.) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров.

Налоговые ставки по НДС установлены статьей 164 НК РФ. Сумма налога на добавленною стоимость по реализованным товарам, работам, услугам исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы (статья 166 НК РФ).

Налогоплательщик на основании пункта 1 статьи 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по реализованным товарам (работам, услугам) в соответствии со статьей 166 НК РФ на установленные пунктом 2 статьи 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Счета-фактуры, выставленные поставщиками товаров (работ, услуг) на основании которых налогоплательщик может заявить налоговый вычет, должны быть оформлены в соответствии с требованиями пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5,6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету.

Согласно пункту 6 указанной статьи Кодекса, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В 2005г. вычетам подлежали, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территорий РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НКРФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Федеральным Законом от 22.07.2005г.№119-ФЗ факт уплаты НДС поставщикам был исключен из обязательных условий для применения налогового вычета с 01.01.2006г., поэтому в 2006году вычетам подлежали суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 173 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

Налоговый период по НДС предусмотрен статьей 163 НК РФ как календарный месяц, а для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг), не превышающими один миллион рублей, налоговый период установлен как квартал.

Из вышеизложенного следует, что налоговым законодательством по НДС предусмотрено, что при исчислении НДС налогоплательщики имеют право уменьшить начисленный НДС с доходов от реализации товаров работ услуг на суммы НДС, предъявленные поставщиками товаров, работ, услуг.

Пунктом 14 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российский Федерации от 02.12.200г. №917, также предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие установленным нормам их заполнения, не могут регистрироваться в книге покупок.

Как указано в Определении Конституционного суда РФ от 15.02.2005г. №93-О, буквальный смысл абзаца 2 статьи 172 НК РФ позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичными документами лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим налоговые вычеты при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

В акте проверки от 04.06.2008г. №30 налоговая инспекция не подтверждает налоговые вычеты по всем четырем контрагентам и приходит к выводу о том, что установлена неуплата НДС в сумме 94 164 500 руб., в том числе за 2005г. в сумме 46 586 148 руб., за 2006г. – 47 578 352 руб. (л.51-52 акта), а также предлагает уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 16 040 301 руб., в том числе за 2005г. в сумме 5 130 108 руб., за 2006г. – 10 910 193 руб. (л. 53 акта), начисляет пени по состоянию на 04.06.2008г. в сумме 32 501 886 руб. (лист 52 акта), и предлагает привлечь налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 ст.122 НК РФ (лист 53 акта).

В приложениях №1, №1а, №3, №4, №5, №6, №6а, №7, №7а, №8, №8а, №9, , №9а, №10, №10а, №11, №11а, №12, №12а, №13, №13б, №13а, №14а, №14б, №14, №15а, №15б, 15, №16а, №16б, №16, , №17а, №17, №17б, №18а, №18, №19, №20а, №20, №21, №22, №23, №24, к акту проверку №30 от 04.06.2008г. налоговая инспекция в виде таблиц указывает счета – фактуры по спорным контрагентам с разбивкой по месяцам (т.1, л.д. 143-151, т.2, л.д. 1-51).

В приложении б/н к акту проверку №30 от 04.06.2008г. налоговая инспекция представляет расчет пени по НДС за период с 21.02.2005г. по 04.06.2008г.

Указанные приложения вместе с актом проверки были представлены заявителю, что им не оспаривается.

В Решении №21 от 30.06.2008г. налоговая инспекция, принимая возражения налогоплательщика в части ООО «Юнитрейд», уменьшает сумму не принятых налоговых вычетов. В резолютивной части решения налоговая инспекция предлагает налогоплательщику уплатить недоимку по НДС в общей сумме 87 839 503 руб. по соответствующим срокам платежей (помесячно) – пункт 3.1. включив в нее суммы НДС, которые в акте проверки квалифицировались как «предъявленные к возмещению из бюджета в завышенных размерах» (л.39 решения), соответственно начисляет пени по состоянию на 30.06.2008г. в сумме 26 681 043 руб. (лист 38) и штраф в общей в сумме 6 028 056 руб. (лист 37)

В решении №148 от 01.09.2008г. Управление, посчитав, что возражения налогоплательщика в части ООО «Юнитрейд» неправомерно были приняты нижестоящим налоговым органом, изменяет решение №21 от 30.06.2008г., доначисляя НДС по ООО «Юнитрейд». В резолютивной части решения пункт 3..1.1 изложен в следующей редакции - доначислен НДС в общей сумме 110 204 801 руб. с разбивкой по месячным срокам уплаты (лист 12); пункт 2.1 изложен в следующей редакции - начислить пени по НДС по сроку уплаты 30.06.2008г. в сумме 33 639 750 руб. (лист 12); решения пункт 1.1 изложен в следующей редакции - привлечь к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 9 495 933 руб. (лист 10). При этом суммы НДС, которые в акте проверки указаны как «предъявленные к возмещению из бюджета в завышенных размерах» также квалифицированы Управлением как недоимка.

В материалы дела налоговой инспекцией и заявителем неоднократно представлялись расчеты доначисленного НДС, пени и штрафа в разбивками по контрагентам и по срокам (расчеты налоговой - т.28 л.д.25-45, т.33 л.д.9-13, т.51 л.д.104-110; т.56, л.д. 108; расчеты заявителя - т.50, л.д.92-93, т.51 л.д.82-83).Однако, в связи с тем, что заявителем и судом были обнаружены ошибки в представленных расчетах, что следует из уточнений заявленных требований –лист 5-6 (т.30, л.д.46-52) и протокола судебного заседания от 21-24 апреля 2009г. (не подшито), а также в связи с тем, что расчеты неоднократно уточнялись, суд трижды предлагал сторонам провести подробную сверку расчетов по спорным контрагентам, что отражено в определении суда от 10.10.2008г. (т.30, л.д.8-10), в протокольном определении от 06.02.2009г. (т.56, л.д.11-117), в протокольном определении от 14-15.04.2009г. (т.57 л.д.130-132).

Налоговая инспекция в пояснениях от 05.11.2008г. – лист 4-5 (т.32, л.д.26-31) признала допущенные нарушения при расчетах спорных сумм НДС, приведенных в приложении №1-24 к акту проверки, а именно: с учетом уточненных сумм, доначисления по НДС составили 108 725 342 руб., в том числе: по ООО «Кростэнк»- 46 018 323 руб. по ООО «М-Трейд»- 38 666 057руб., по ООО «Юнитрейд» - 22 365 298 руб., по ООО «Торгальянс» - 1 675 664руб.Начислено пени в сумме 33179415 руб., в том числе: по ООО «Кростэнк»-16 851 013руб.,по ООО «М-Трейд» - 8 832 224 руб.,по ООО «Юнитрейд»-6 781 214 руб.,по ООО «Торгальянс» - 714 964 руб. Начислено штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 9 368 989 руб. в том числе:по ООО «Кростэнк» - 5 240 536 руб.,по ООО «М-Трейд»- 1 656 518руб.,по ООО «Юнитрейд»-2 287 419 руб.,по ООО «Торгальянс» - 184 516руб.

В итоге в судебном заседании 21.04.2009г. стороны представили подписанный акт сверки расчетов от 17.04.2009г. (с расшифровками и расчетами также подписанными сторонами) с учетом исправленных ошибок, с разбивкой по контрагентам и с суммами недоимки по НДС и НДС отказанного в возмещении, а также с учетом состояния лицевого счета налогоплательщика (т.58 л.д.1-17).

Согласно данному акту сверки от 17.04.2009г. общая сумма доначисленного по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «Верховский МКЗ» налога на добавленную стоимость составила 108 725 342 руб., из них доначислено к уплате 91 321 610 руб., уменьшен предъявленный к возмещению НДС 17 403 732 руб., в том числе: ООО «Кростэнк» -46 018 323 руб., из них:доначислено к уплате - 41 073 978 руб., отказано в возмещении - 4 944 345 руб., ООО «Торгальянс» - 1 675 664 руб., из них:доначислено к уплате - 1 298 009 руб., отказано в возмещении - 377 655 руб., ООО «Юнитрейд» -22 365 298 руб., из них:доначислено к уплате - 18 082 213руб., отказано в возмещении - 4 283 085 руб., ООО «М-Трейд» -38 666 057 руб., из них:доначислено к уплате - 30 867 410 руб., отказано в возмещении - 7 798 647 руб. Общая сумма доначисленных по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «Верховский МКЗ» штрафных санкций (п.1 ст. 122 НК РФ) по НДС составила 9 368 989 руб., в том числе:ООО «Кростэнк» -5 240 689руб., ООО «Торгальянс» - 184 344 руб.,ООО «Юнитрейд» - 2 287 503руб., ООО «М-Трейд» -1 656 453 руб. Общая сумма доначисленных по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «Верховский МКЗ» пеней по НДС составила 33 179 415 руб., в том числе:ООО «Кростэнк» - 16 851 030 руб.,ООО «Торгальянс» - 714 922руб.,ООО «Юнитрейд» - 6 781 217 руб.,ООО «М-Трейд» -8 832 246 руб.

Указанный акт сверки расчетов от 17.04.2009г. суд использовал при расчете сумм НДС при частичном удовлетворении требований заявителя.

Из вышеизложенного следует, что налоговая инспекция признала ошибочно начисленные суммы налога на добавленную стоимость, пени и штрафа, в связи с чем решение от 30.06.2008г. №21, с учетом изменений внесенных решением от 01.09.2008г. №148 и требование №3321 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.09.2008г. следует признать недействительными в части взыскания НДС в сумме 1 479 456 руб., пени по НДС в сумме 460 335 руб., штрафа в сумме 126 944 руб.

Довод заявителя о том, что расчеты пени, штрафа по НДС не представлялись ни с решением Инспекции от 30.06.2008г. №21, вступившим в законную силу с учетом изменений внесенных решением от 01.09.2008г. №148, ни с требованием №3321 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.09.2008г., а были представлены в ходе судебного разбирательства, налоговая инспекция подтверждает, что отражено в протоколе судебного заседания от 21-24 апреля 2009г. (т.59 л.д.47-51).

Однако, по мнению суда, данное нарушение при рассмотрении настоящего спора, не может являться основанием для признания ненормативных актов налогового органа недействительными в полном объеме, поскольку суд исходит из фактической обязанности налогоплательщика по уплате налогов с учетом доводов сторон и рассмотрения спора по существу, не ограничиваясь формальным подходом.

Суд принимает довод заявителя о неправомерном включении налоговой инспекцией в решение от 30.06.2008г. №21, так и Управлением в решение от 01.09.2008г. №148, НДС в сумме 16 040 301 руб. как недоимку, которая по акту проверки от 04.06.2008г. №30 уменьшена как «предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах», по следующим основаниям:

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Решение о привлечении плательщика к ответственности во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте проверки.

Согласно пункту 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок» в случае установления ранее неправомерного возмещения из бюджета сумм НДС по результатам выездной налоговой проверки в акте налогоплательщику предлагается уменьшить предъявленныйквозмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость.

Из акта проверки от 04.06.2008г. №30 следует, что при анализе налоговых деклараций по НДС налоговая инспекция, отказывая налогоплательщику в налоговом вычете по НДС по спорным контрагентам, приходит к выводу о том, что ранее предъявленный к возмещению НДС подлежит уменьшению как неправомерно возмещенный.

Из решения №21 (с учетом изменений, внесенных решением №148) данные суммы квалифицированы как недоимка по налогу, на них начислены пени и штрафы, что подтверждается налоговой инспекцией.

При этом налоговая инспекция ссылается на то, что налогоплательщику было известно о проводимых зачетах, неоднократно составлялись акты сверок.

В подтверждение налоговая инспекция представила в материалы дела заявления налогоплательщика на проведение актов сверок, копии актов сверок, заявления налогоплательщика о зачете, уведомления о проведенном зачете, заключения, извещения, заявления о возврате, извещения о возврате (т.29, л.д.1-172)

Однако, в акте проверки и в решениях отсутствуют какие-либо анализы налогового органа указанных документов и лицевого счета налогоплательщика, позволяющих налоговой инспекции сделать вывод о том, что НДС в сумме 16 040 301 руб. был ранее возвращен на расчетный счет налогоплательщика или зачтен в счет недоимки по заявлению налогоплательщика.

Из пояснений по делу от 27.10.2008г. следует, что заявитель признает 5 701 565,71 руб., из которых на расчетный счет по его заявлениям возвращено НДС в сумме 2 765 891 руб., зачислено в счет уплаты налогов по заявлению налогоплательщика НДС в сумме 2 935 674,71 руб.

Налоговой инспекцией также представлены пояснения с таблицей уточненных сумм НДС, заявленных к возмещению из бюджета за 2005-2006г.г. и их распределение от 05.11.2008г. и от 12.02.2009г. (т.30 л.д.26-31, т.33 л.д.1-13, т.56 л..93-108).

Согласно пояснениям сторон, данным в ходе судебного разбирательства, суммы ранее возмещенного или зачтенного налога не возможно разбить по конкретным налоговым периодам. В вышеуказанном акте сверки расчетов от 17.04.2009г. суммы доначисленного налога по решению от 30.06.2008г. №21, с учетом изменений внесенных решением от 01.09.2008г. №148, были разбиты по удельному весу по спорным контрагентам.

В итоге сумма НДС, по которой отказано в возмещении установлена в размере 17 403 732 руб., а не как в акте проверки - 16 040 301 руб.

В соответствии со статьей 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В пункте 2 статьи 11 НК РФ недоимка определяется как сумма налога или сумма сбора, неуплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Положения статей 171, 172, 173 НК РФ также различают понятия «сумма налоговых вычетов» и «сумма налога, подлежащая уплате в бюджет». При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, в силу статьи 173 НК РФ уменьшается на сумму налоговых вычетов.

Это свидетельствует о том, что непринятие инспекцией сумм налоговых вычетов не может привести к образованию недоимки на те же суммы и они не могут быть квалифицированы в качестве налога, не уплаченного (не полностью уплаченного) в установленный срок, если налоговый орган не представит доказательств того, что сумма налога была возвращена на расчетный счет заявителя или зачтена по его заявлениям.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ ответственность в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога наступает за неуплату или неполную уплату сумму налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Таким образом, исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что поскольку акт проверки и решение не содержат обоснования для признания 16 040 301 руб. (17 403 732 руб. – уточненная сумма) недоимкой по налогу, следовательно, неправомерно на нее начислены пени и штраф, а значит, решение и требование в данной части также должны быть признаны недействительными.

Одним из оснований для не подтверждения налоговых вычетов в оспариваемом решении является то, что счета-фактуры оформленные контрагентами общества - ООО «Кростэнк», ООО «М-Трейд», ООО «Торгальянс», ООО «М-Трейд» подписаны неустановленными лицами, что свидетельствует о недостоверности сведений, и как следствие, получение обществом необоснованного налогового вычета.

ЗАО «Верховский МКЗ», оспаривая данный довод налоговой инспекции, ссылается на пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 в котором указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Также ЗАО «Верховский МКЗ» считает, что положения Налогового кодекса Российской Федерации не связывают право налогоплательщика на признание произведенных им расходов экономически оправданными и документально подтвержденными с выполнением контрагентами налогоплательщика обязательств по представлению налоговой отчетности, уплате налогов, достоверности данных о контрагентах, содержащихся в ЕГРЮЛ.

Суд исследовав доводы сторон, относительно данного эпизода, и оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:наименование документа;дату составления документа;наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции;измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Суд считает, что сам факт наличия у налогоплательщика пакета документов без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для отнесения соответствующих сумм на уменьшение налогооблагаемой прибыли и к возмещению по НДС. Предъявляемые в указанных целях документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции.

Действительно, законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах. Однако в связи с тем, что согласно Закону Российской Федерации «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Согласно оспариваемому решению и позиции, изложенной налоговой инспекцией в отзывах по делу, в качестве одного из доказательств необоснованности получения ЗАО «Верховский МКЗ» налоговой выгоды явились данные отдела по борьбе с региональными экономическими преступлениями ГУ МВД России по ЦФО. Данные материалы были получены в рамках совместной проверки и использованы при ее проведении. Документы, полученные от органов внутренних дел, были инспекцией исследованы, оценены наряду с иными доказательствами и описаны в оспариваемом решении.

Ссылаясь на Определения ВАС РФ от 25.12.2007г. №17168/07 по делу №А28-10735/06-431/21, Президиум ВАС РФ от 22.10.2007г. №3355/07 налоговый орган пришел к выводу о том, что материалы проверки УВД, представленные в ходе проведения выездной проверки являются относимыми и допустимыми доказательствами на ряду с другими доказательствами.

Суд по факту использования материалов проверки УВД налоговой инспекцией при проведении выездной налоговой проверки приходит к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 36 НК РФ в случае, если органами внутренних дел при исполнении возложенных на них задач выявлены обстоятельства, требующие совершения действий, отнесенных НК РФ к компетенции налоговых органов, на них возлагается обязанность в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить необходимые материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения в соответствии с Инструкцией «О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения», утвержденной Приказом МВД РФ и МНС РФ от 22.01.04г. № 76 / АС-3-06/37.

Согласно пункту 5 указанной Инструкции, при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанных с нарушением законодательства о налогах и сборах, орган внутренних дел направляет материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения о назначении выездной налоговой проверки или о планируемом проведении камеральной налоговой проверки, а также проведении других действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с Налоговым кодексом; об отказе в проведении мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должно основываться на доказательствах (сведениях), полученных и исследованных в рамках мероприятий налогового контроля теми должностными лицами, которые осуществляют налоговый контроль.

Нормами главы 14 НК РФ предусмотрено право налоговых органов проводить допросы свидетелей (статья 90 НК РФ) с составлением протокола установленной формы (статья 99 НКРФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В соответствии с пунктом 5 статьи 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Из статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

В Определении Конституционного Суда РФ от 04.02.99г. №18-О подчеркивается, чторезультаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Исходя из вышеизложенного суд считает, что материалы, полученные работниками органов внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам, сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а могут служить основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 НК РФ.

Таким образом, после получения материалов от органов внутренних дел, налоговый орган должен самостоятельно проводить мероприятия налогового контроля, в том числе и с участием привлеченных к проведению проверки сотрудников милиции и руководствоваться процедурами, установленными главой 14 НК РФ.

Налоговой инспекции были представлены материалы проверки органами внутренних дел: Акт проверки Главного Управления МВД России по ЦФО по организации при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства РФ о налогах и сборах ЗАО «Верховский МКЗ» 06.06.2007 г. № 488/13 и материалы проверки ЗАО «ФИО19 проведенной ст. оперуполномоченным по особо важным делам по борьбе с межрегиональными экономическими и налоговыми преступлениями ОРБ ГУ М России по ЦФО майором милиции ФИО20, ст. ревизором ОРБ ГУ М России по ЦФО капитаном милиции ФИО21, старшим оперуполномоченным 1 отдела ОРЧ УНП УВД по Орловской области капитаном милиции ФИО13, ревизором 1 отдела ОРЧ УНП УВД по Орлове области ст. лейтенантом ФИО22 (т.22 л.д.1-228, т.23 л.д.1-158).

Согласно указанному акту №488/13 от 06.06.2007г. установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость в размере 135 085 612,40 руб. за период с января 2004г. по сентябрь 2006г. по контрагентам: ООО «Кростэнк», ООО «М-Трейд», ООО «Торгальянс», ООО «Юнитрейд», ООО «Редалс» (согласно перечню счетов-фактур).

В приложении к акту проверки представлены следующие документы: Акт обследования помещения ООО «Главпродукт-инвест», г.Москва от 07.12.2006г., список изъятых печатей в помещениях ООО «Главпродукт-инвест», г.Москва , постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий от декабря 2006г. №302/54, Акт обследования помещения ЗАО «Верховский МКЗ», Орловская область от 07.12.2006г, перечень изъятых документов в помещениях ЗАО «Верховский МКЗ», объяснения лиц имеющих отношение к указанным Обществам.

Как следует из материалов дела в акт проверки от 04.06.2008г. и в решение от 30.06.2008г. №21 (с учетом решения от 01.09.2008г. №148) из акта УВД №488/13 от 06.06.2007г. были положены следующие выводы:

ООО «Торгальянс» ИНН <***>/772701001 состоит на учете в ИФНС России № 27по г. Москве с 09.08.02 года, зарегистрировано по адресу: 117036, <...>.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, учредителем ООО «Торгальянс» является ФИО11, он же - генеральный директор и главный бухгалтер данного предприятия.

Согласно объяснениям от 27.02.2007 г. ФИО11, выступавшего на момент регистрации организации единственным учредителем и руководителем ООО «Торгальянс», он никакого отношения к деятельности ООО «Торгальянс» не имел, сотрудником, учредителем и руководителем указанной организации никогда не являлся. Пояснил, что в 2001 году потерял паспорт.

Счета - фактуры ООО «Торгальянс» подписаны за руководителя и главного бухгалтера - ФИО12 (паспортные данные его были обнаружены при осмотре копии жесткого диска ЗАО «Главпродукт»). Согласно объяснениям ФИО12 от 27.02.07 года, следует, что в настоящее время он не работает. Последнее место работы - организация ЗАО «Антарис» в должности водителя такси, где он проработал с 14.10.2003 года по 16.02.2004 года. Также он пояснил, что никогда не являлся учредителем или руководителем какой - либо организации. Никогда не подписывал никаких финансово - хозяйственных документов каких - либо организаций, об организации ООО «Торгальянс» услышал впервые и отношения к деятельности данной организации не имеет.

К материалам УНП налоговая инспекция не представила указанные объяснения от 27.02.2007 г. ФИО11 и ФИО12 и в судебном заседании заявила письменное ходатайство от 28.10.2008г. об их истребовании в СУ УВД по Орловской области (т.30, л.д.25-33).

Суд данное ходатайство ответчика 1 удовлетворил, принял определение об истребовании доказательств от 28.10.2008г. (т.31, л.д.126-128) и выдал на руки представителю ответчика соответствующий запрос в порядке статьи 66 АПК РФ (т.30, л.д.45).

В материалы дела согласно запросу суда представлены копии объяснений ФИО11 и ФИО12 от 27.02.2007 г. (т.32 л.д.20-21,24-25),.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговой инспекцией направлены запросы об истребовании Инспекциями ФНС России №16, № 27 по г. Москве документов у ООО «Торгальянс» с целью подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с ЗАО «Верховский МКЗ» от 27.02.2008г., от 047.04.2998г., от 18.02.2008г., (т.24, л.д.10,т.36, л.д.131-161).

В материалы дела налоговой инспекцией представлены результаты встречных проверок, согласно которым в адрес общества выставлялись требования о предоставлении документов для проведения встречной проверки, документы предоставлены не были. Инспекцией ФНС России № 27 по г. Москве направлен запрос в УВД ЮЗАО г. Москвы для проведения розыскных мероприятий № 146 дсп от 24.04.06 г., на который был получен №682 от 19.06.06 г., что организация не найдена. Дата представления последней отчетности не «нулевой» на 01.07.04 г., НДС - февраль 2004 года. Организация имеет 4 признака фирмы - однодневки: адрес «массовой» регистрации, «массовый» руководитель, «массовый» учредитель, «массовый» заявитель. Расчетный счет, открытый в коммерческом банке «ЛОКО - Банк» был закрыт 10.09.2002г. Представлена выписка из ЕГРЮЛ от 14.03.2008г. (т.24, л.д.2-7)

Налоговая инспекция направила запрос в ЗАО Коммерческий банк «ЛОКО - Банк», который сообщил о невозможности предоставления расширенной выписки по счету ООО «Торгальянс» в связи с тем, что счет закрыт 15.06.04 г.

В материалы дела налоговой инспекцией представлено экспертное исследование от 10.12.2008г. №5171/4 на предмет установления самим ли ФИО12 или иным лицом выполнены подписи от его имени в перечисленных счетах- фактурах на строках «Руководитель организации» и «Главный бухгалтер» и копии соглашения №29/1 на строке «Первоначальный кредитор».

Согласно заключению специалиста ГУ ФИО23 ФИО24 подписи от имени ФИО12, изображения которых расположены в электрофотографических копиях счетов- фактур от 06.01.2004г. №28, от 03.01.2004г. №16, от 01.01.2004г. №1 и в электрофотографической копии соглашения об уступке права требования от 29.03.2004г. №29/1 выполнены не самим ФИО12, а другим лицом (т.52 л.д.8-11).

Заявитель представил в материалы дела объяснения по делу, согласно которым оспаривает данное экспертное исследование от 10.12.2008г. №5171/4 .

Суд не принимает экспертное исследование от 10.12.2008г. №5171/4, проведенное налоговой инспекцией в отношении ООО «Торгальянс» на предмет установления самим ли ФИО12 или иным лицом выполнены подписи от его имени в счетах- фактурах на строках «Руководитель организации» и «Главный бухгалтер» и копии соглашения №29/1 на строке «Первоначальный кредитор» как надлежащее доказательство по делу в силу статей 64, 68 АПК РФ, поскольку в рамках налоговой проверки экспертиза согласно статье 95 НК РФ не назначалась, ходатайство о назначении экспертизы ответчиками 1 и 2 суду не заявлялась.

Необоснованным является довод ответчиков о том, что доказательством подписания спорных счетов-фактур является отсутствие в ЕГРЮЛ записи о руководителе ООО «Торгальянс» ФИО12 по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, - с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношении с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений.

Руководитель общества как единоличный исполнительный орган приобретает полномочия на осуществление без доверенности действий от его имени, в том числе и по совершению сделок, в силу норм Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» с момента его назначения уполномоченным органом общества, а не с момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующей записи.

Таким образом, отсутствие у регистрирующего органа на определенную дату сведений о новом руководителе само по себе не свидетельствует о подписании спорных счетов –фактур неуполномоченным лицом.

ООО «М-Трейд» ИНН <***> для ЗАО «Верховский МКЗ» в 2006 году, являлся основным поставщиком сахара, сухого молока, сыворотки и растительного жира.

Из материалов проверки УНП налоговая инспекция использовала паспортные данные учредителя и генерального директора ФИО10, паспорт 46 01№742676, выданный 20.03.2001г. 2 –ым отделом милиции Подольского УВД Московской области.

Согласно материалам встречных проверок - сопроводительное письмо ИФНС РФ № 9 по г. Москве от 18.04.2008г. на номера 10-04/02432. 10-04/01749 от 11.03.2008г. 01.11.2007 организация состоит на учете в инспекции с 14.11.2005 г., зарегистрирована по адресу: <...> Д.35А, стр.1., ген. директор ФИО10, (паспорт 4601 №742676 выдан 20.03.2001 г.) Требование о предоставлении документов, направленное по адресу местонахождения организации, до настоящего времени не исполнено. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в ИФНС № 9 по г.Москве за 2007 г.- налоговые декларации по налогу на прибыль, имущество - не «нулевая». Направлен запрос на розыск в МВД РФ и повестка руководителю организации (т.24, л.д.22-136).

В материалы дела представлены налоговые декларации за 2006г., при анализе которых налоговая инспекция пришла к выводу о том, что, несмотря на огромные обороты, налогоплательщиком исчислен НДС к уплате в бюджет в незначительных суммах, следовательно предприятие создано не для получения прибыли, а для иных целей.

На основании сведений о счетах ООО «М - Трейд» сделаны запросы в банки от 12.02.2008г., на которые получены ответы из ЗАО КБ «Локо-Банк» и ОАО «Собинбанк, а также получены выписки по счету, карточки с образцами подписей и оттиска печатей, решение участника ООО «М - Трейд» ФИО10 о назначении его генеральным директором общества, приказ о назначении его главным бухгалтером, доверенность ООО «М - Трейд», выданная ФИО25 на право получать в банке документы (т.35, л.д.138-178, т.36 л.д.1-6).

Исходя из анализа движения денежных средств по счетам, налоговой инспекцией направлены запросы по предприятиям, которым производились перечисления за сырье, отгруженное в адрес ООО «М –Трейд» - ООО «Империал», ООО «Агроинком», ООО «Союз Промторг», ЗАО «Казацкий КПК», ООО «ТПК Агро-Сити», ЗАО «МПО Янтарь Снаб Инвест», ООО «Эмилком», ООО «НЕPKOM», ООО ТП «Вертикаль», ООО «СФ Палм Ойл», ООО МФ «Наутилиус», ООО «Старвел», ООО «Русагро - Сахар». Материалы встречных проверок получены и приобщены к материалам дела.

В материалы дела ответчиком по ходатайству от 03.10.2008г. представлены счета-фактуры и товарные накладные с 13.01.2006г. по 08.12.2006г. (тома 15-21), из которых следует, что их от имени генерального директора и главного бухгалтера подписывал ФИО10

В материалы дела налоговой инспекцией представлено экспертное исследование от 09.12.2008г. №5170/4 на предмет установления самим ли ФИО10 или иным лицом выполнены подписи от его имени, расположенные в следующих документах: карточках банковского счета ООО «М-Трейд» от 24.11.2005г. на имя ФИО10; договоре от 05.12.2005г. №Р-5679/05 банковского счета между ОАО «Собинбанк» и ООО «М-Трейд»; приказе от 15.11.2005г. №2 ООО «М-Трейд»; доверенности от 11.01.2001г. ООО «М-Трейд» на имя ФИО25; приказе от 15.11.2005г. №1 ООО «М-Трейд» о назначении генерального директора; счетов- фактур ООО «М-Трейд» №1263; №1251; №1202; №1220; №1222; №1250; №1256; №1276; №1326; №1331; №1304; №1014; №1043 №1052; №1071; №976; №955; №1083; №1030; №1035; №1056; №1025; №1077; №1097; №1111; №1128.

В качестве сравнительного материала представлены свободные образцы подписей ФИО10 в заявлении о выдаче (замене) паспорта от 29.03.2001г.

Согласно заключению специалиста ГУ ВРЦСЭ ФИО26:

- подписи от имени ФИО10, изображения которых расположены в копии карточки банковского счета ООО «М-Трейд» от 24.11.2005г., выполнены самим ФИО10; во всех остальных документах экспертом сделан вывод о том, что подписи выполнены не самим ФИО10, а другим лицом (лицами) с подражанием его подлинным подписям, либо не представилось возможным установить самим ФИО10 или другим лицом выполнены подписи от имени ФИО10 (т.52 л.д.12-21)

Заявитель представил в материалы дела объяснения по делу, согласно которым оспаривает данное экспертное исследование от 09.12.2008г. №5170/4 (т.58 л.д.34-51).

Суд не принимает экспертное исследование от 09.12.2008г. №5170/4, проведенное налоговой инспекцией в отношении ООО «М-Трейд» на предмет установления самим ли ФИО10 или иным лицом выполнены подписи в вышеперечисленных документах, в том числе в решениях, карточке счета, счетах-фактурах, как надлежащее доказательство по делу в силу статей 64, 68 АПК РФ, поскольку в ходе налоговой проверки экспертиза на основании ст.95 НК РФ не назначалась, ходатайство о проведении экспертизы ответчиками 1 и 2 суду не заявлялось.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налоговая инспекция не представила достаточных доказательств проведения мероприятий налогового контроля в рамках статей, 90, 92, 93, 94, 95, 99 Налогового кодекса для подтверждения доказательственной базы выводов, изложенных в оспариваемом решении относительно ООО «Торгальянс» и ООО «М-Трейд».

Заявитель также представил в материалы дела экспертное заключение №1440/04-12/08 от 3012.2008г., проведенное Независимой Экспертной Компанией, г.Москва на предмет установления самим ли ФИО10 или иным лицом выполнены подписи от его имени, расположенные в следующих документах: Решении №1 участника ООО «М-Трейд» от 08.11.2005., доверенности от 08.11.2005г., приказе №1 от 15.11.2005г., карточке с образцами подписей и оттиска печатей от 24.11.2005г., договоре №Р-5679/05 банковского счета от 05.12.2005г. Согласно выводам эксперта на указанных документах подписи от имени ФИО10 «вероятно выполнены ФИО10» (т.52 л.д. 72). Указанное экспертное заключение заявитель представил в качестве письменного доказательства в соответствии со статьей 75 АПК РФ.

Суд считает данное доказательство, представленное заявителем, недостаточно бесспорным для того, чтобы сделать вывод о том, самим ли ФИО10 подписывались вышеуказанные документы в силу статьи 71 АПК РФ.

В материалы дела заявителем также были представлены протокол опроса ФИО10, проведенного 24.12.08г. в соответствии со статьей 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», согласно которому ФИО10 подтвердил, что он является единственным учредителем и единоличным исполнительным органом ООО «М-Трейд» (ОГРН <***>), а также факт взаимоотношений между ООО «М-Трейд» и ЗАО «Верховский МКЗ». ФИО10 указал, что подпись на Решении №1 участника ООО «М-Трейд» и банковской карточке от 24.11.2005г. в ОАО «Собинбанке» выполнена им собственноручно, а также то, что все решения об учреждении общества, приказы о назначении его генеральным директором, представлявшиеся для регистрации «М-Трейд» в налоговый орган, в кредитные учреждения для открытия расчетных счетов (в ОАО «Собинбанк» и КБ «ЛОКО-БАНК») подписывались им лично, подписи в карточках с образцами банковских подписей в банках также выполнялись им собственноручно.

К протоколу опроса ФИО10 приобщил Уведомление №14 от 06.10.08г. МРИ ФНС №5 по Орловской области о вызове его в качестве свидетеля, письмо от 24.10.08г. 16/13808 о вызове его в арбитражный суд от имени МРИ ФНС России №5 по Орловской обл., а также свой ответ, которым подтверждает, что занимает должность генерального директора ООО «М-Трейд», подтверждает наличие договорных отношений с заявителем и факт собственноручного подписания соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, подлинность подписи ФИО10 удостоверена нотариусом (т.50 л.д. 101-110).

Представленный заявителем в материалы дела протокол опроса ФИО10, суд принимает в качестве надлежащего доказательства по делу в силу статьи 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и статьи 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

В адрес арбитражного суда Орловской области поступило письмо от ФИО10, согласно которому ФИО10 подтверждает, что он является генеральным директором и главным бухгалтером ООО «М-Трейд». Договоры, счета-фактуры и накладные в адрес покупателя ЗАО «Верховский МКЗ» подписывались им лично. Все документы были представлены в ИФНС России №9 по г.Москве в ответ на требование о предоставлении документов от 30.04.2008г. (т.50, л.д.46-48).

В данном письме ФИО10 ссылается на письмо МРИ ФНС России №5 по Орловской области от 24.10.2008г., согласно которому инспекция указывает на то, что он будет вызван в арбитражный суд Орловской области для дачи показаний.

Однако ответчик 1 и 2 не заявляли в арбитражном суде Орловской области в рамках настоящего дела ходатайства о вызове ФИО10 в качестве свидетеля, суд считает данное доказательство недопустимым в силу статьи 68 АПК РФ.

Из вышеизложенных обстоятельств по делу суд приходит к выводу о том, что налоговой инспекцией не представлено достаточно достоверных доказательств подписания счетов-фактур и первичных бухгалтерских документов ООО «Торгальянс» и ООО «М-Трейд» неуполномоченными лицами.

Таким образом, в оспариваемом решении неправомерно доначислен НДС за 2005-2006г.г. в сумме 1 675 664 руб. по ООО «Торгальянс», в сумме 38 666 057 руб. по ООО «М-Трейд», соответственно пени в сумме 714 922руб., 8 832 246руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ – в сумме 184 344руб., 1 656 453руб.

Расчет налогов, пени и штрафа произведен судом согласно акту сверки от 17.04.2009г. с учетом состояния лицевого счета налогоплательщика и сумм, указанных в оспариваемом решении как «предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах».

Согласно выписке из ЕГРЮЛ и ответа на запрос ответчика 1 ИФНС №3 по г. Москве следует, что учредителем ООО «Кростэнк» является ФИО27, генеральным директором – ФИО8

Из объяснений от 20.02.2006г. ФИО27, полученных из материалов ОРБ по ЭНП ГУ МВД России по ЦФО следует, что с 2000г. он работал охранником в различных организациях, организация ООО «Кростэнк» ему не известна, оформлял несколько организаций на свое имя в период 2000-2001г.г. для получения вознаграждения за сбор документов по юридическому лицу, их названий не помнит, фактическую деятельность в данных организациях не вел, доверенностей не выдавал, финансово-хозяйственных документов не подписывал (т.23, л.д.14-15).

Налоговая инспекция в судебном заседании заявила ходатайство об истребовании в СУ УВД по Орловской области оригинала объяснений ФИО28 от 20.02.2006г. (т.30, л.д.24). Оригинал не представлен.

Из рапорта оперуполномоченного 4 отдела ОРБ по ЭНП ГУ МВД России по ЦФО капитана милиции ФИО29 от 25.05.2007г. следует, что гр. ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения скончался 08.10.2004 г. (т.23, л.д.16). 17.05.2007 года был осуществлен выезд по месту регистрации ФИО30. Со слов родственников Дурманов скончался от цирроза печени, никогда не являлся учредителем и руководителем какой - либо коммерческой организации.

В доказательство того, что ФИО8 умер 08.10.2004г. в материалы дела ответчиком 1 представлено письмо из Зеленоградского отдела ЗАГС г.Москвы от 15.10.2008г. №2792 согласно которому в архиве имеется запись акта о смерти №2001 от 08.10.2004г. на гражданина ФИО8 (т.35 л.д.22).

Таким образом, налоговая инспекция приходит к выводу о том, что финансово- хозяйственные отношения между ЗАО «Верховский МКЗ» и ООО «Кростэнк» осуществлялись в 2005-2006г., то есть в период времени, когда ФИО8 уже умер.

Налоговая инспекция в рамках выездной налоговой проверки направила в адрес ФИО31 уведомление о даче показаний. ФИО28 направил в адрес МРИ ФНС России №5 по Орловской области письмо от 14.03.2008г., в котором сообщил, чтоза период с 2000 г. по 2001 г. им оформлялись на свое имя несколько организаций, с целью получения вознаграждения за оформление, названия их он не помнит. ООО «Кростэнк» ему не известно, никакого отношения к деятельности ООО «Кростэнк» он не имел, доверенностей на представление интересов данной организации никому не давал, платежных и иных финансово - хозяйственных документов не подписывал (т.57 л.д.19, 24).

Налоговой инспекцией в рамках выездной налоговой проверки направлялись поручения в Инспекцию ФНС по г.Сергиеву -Посаду Московской области от 27.03.2008г. от 26.07.2008г., в инспекцию ФНС №3 по г.Москве по вопросу взаимоотношений между ООО «Кростэнк» и ЗАО «Верховский МКЗ» (т.35 л.д.102-136).

Из ответа ИФНС №3 по г. Москве следует, что данная организация состоит на учете со 02.03.2001г. Представлена налоговая отчетность, в том числе бухгалтерские балансы, отчеты, налоговые декларации (т.25, л.д.2-167)

В материалы дела налоговой инспекцией представлены счета-фактуры, товарные накладные, выставленные ООО «Кростэнк» в адрес ЗАО «Верховский МКЗ» за период с 03.01.2005г. по (тома 8-14), из которых следует, что все они подписаны от имени генерального директора и главного бухгалтера ФИО9

В материалы дела ответчиком представлено письмо от 21.10.2008г. в адрес отдела УФМС России по Московской области в г.Королеве с просьбой представить карточку по форме №1 на получение ФИО27 паспорта и копия карточки формы №1 на ФИО27, полученная по средствам факсимильной связи (т.35 л.д.26-27).

ИФНС России №9 по г.Москве в ответ на поручение от 14.03.2008г. ответчика представила протокол опроса ФИО9 от 26.05.2008г., согласно которому в 2005-2006г.г. он являлся генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Кростэнк», подтвердил, что подписывал счета-фактуры и товарные накладные на отгрузку сырья в адрес ЗАО «Верховский МКЗ» (т.50, л.д.11-115).

Заявителем в соответствии со статьей 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» также проведен опрос ФИО9 от 02.12.2008г. (паспорт №<...>), согласно которому ФИО9 также подтвердил, что в 2005-2006г. он являлся генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Кростэнк», подписывал счета-фактуры и товарные накладные на отгрузку сырья в адрес ЗАО «Верховский МКЗ». (т.50 л.д.127).

Однако суд отмечает, что подписи ФИО9 в протоколе опроса от 02.12.2008г. не удостоверены подписью нотариуса в соответствии со статьей 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

В материалы дела налоговой инспекцией представлено учетное дело ООО «Кростенк», поступившее от ИФНС России №3 по Московской области 08.10.2008г., в том числе решение №1 от 15.02.2001г. о создании общества и возложении обязанностей генерального директора на ФИО27 (т.35 л.д.71 решение №4 от 08.08.2003г., подписанное ФИО27,, об освобождении от должности генерального директора ФИО8 и назначении на должность генерального директора ФИО9 (т.35, л.д.72), решение №3 от 20.07.2006г. о реорганизации общества путем слияния с ООО «Юникс» (т.35 л.д.73).

В подтверждение надлежащих полномочий ФИО9 действовать в отношениях с заявителем от имени ООО «Кростэнк», ЗАО «Верховский МКЗ», ссылаясь на наличие решения участника ООО «Кростэнк» от 08.08.2003г. №6 о возложении ФИО27 обязанностей генерального директора на ФИО9, завил в судебном заседании ходатайство об истребовании у ЗАО КБ «ЛОКО-БАНК» договора банковского счета, документ о наделении лица, подписавшего указанный договор от имени ООО «Кростэнк» (т.30, л.д.1-3).

Суд определением от 10.10.2008г. удовлетворил ходатайство заявителя и истребовал, указанные заявителем в ходатайстве документы в ЗАО КБ «ЛОКО-БАНК».

ЗАО «КБ «ЛОКО-БАНК» представил суду копию договора банковского счета от 15.08.2003г. и решение №6 от 08.08.2003г. о назначении генерального директора ФИО9 единственным участником Общества ФИО27 (т.32 л.д.1-8).

В целях установления принадлежности ФИО27 подписи, исполненной в решении участника ООО «Кростэнк» от 08.08.2003г. №6 судом по ходатайству налоговой инспекции от 07.11.2008г. (т.49 л.д.139-158) определением от 10.11.2008г. была назначена экспертиза (т.49 л.д.143-166),проведение которой поручено Государственному учреждению «Воронежский региональный центр Судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ». В распоряжение эксперта представлены для исследования следующие документы: копия решения участника ООО «Кростэнк» от 08 августа 2003г. №6; копия заявления о выдаче паспорта ФИО27; выписка из паспорта ФИО27; копия объяснения ФИО27; письмо ФИО27 (с почтовым конвертом) от 14 марта 2008г., направленное в налоговый орган.

Эксперт в адрес суда представил ходатайство от18.11.2008г. о необходимости представления оригинала решения №6 участника ООО «Кростэнк» от 08.08.2003г. и оригиналы образцов подписей. (т.50, л.д.5).

Суд письмом от 01.12.2008г. сообщил, что оригиналы решения и подписей в материалах дела отсутствуют, в связи чем не представляется возможным их представить на экспертизу (т.50, л.д.19-20).

Из заключения эксперта ГУ «Воронежский региональный центр судебной экспертизы» ФИО32 от 10.12.2008г. №4859/4-3 (т.50 л.д.26-45) следует: «вследствие того, что исследуемая в решении от 08.08.2003г. №6 подпись является изображением плохого качества, установить самим ФИО27 или иным лицом выполнено изображение не представилось возможным».

МРИ ФНС России №5 по Орловской области заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, которое удовлетворено судом определением от 13.02.2009г. (т.56 л.д.120-133).Проведение экспертизы также поручено Государственному учреждению «Воронежский региональный центр Судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ». Вопросы были поставлены перед экспертом прежние, на проведение экспертизы направлены следующие документы:

- копия решения участника ООО «Кростэнк» от 08 августа 2003г. №6; копия заявления о выдаче паспорта ФИО27; выписка из паспорта ФИО27; копия объяснения ФИО27 от 20.02.2006г.; письмо ФИО27 (с почтовым конвертом) от 14.03.2008г., направленное в налоговый орган; объяснения ФИО27 от 03.02.20009г.; протокол допроса свидетеля от 03.02.2009г.; объяснения ФИО27 от 03.02.2009г., полученные оперуполномоченным Ливенского МРО ОРЧ УНП УВД по Орловской области ФИО33

Согласно заключению эксперта ФИО32 от 13.03.2009г. №623/04-3 (т.56 л.д.137-148) «Изображение подписи от имени ФИО31 ФИО32, расположенное на строке «М.А. ФИО28» в электрофотографической копии решения №6 участника Общества с ограниченной ответственностью «Кростэнк» от 08.08.2005г. выполнено - не самим ФИО27 Вопрос о способе получения изображения подписи ФИО27 на исследуемом документе не решался, т.к. установление факта наличия (или отсутствия) монтажа документа и других способов переноса подписей с иных документов выходит за переделы компетенции эксперта- почерковеда».

Из оспариваемого решения следует, что ООО «Юнитрейд» ИНН <***> является основным поставщиком жести пищевой с июня 2005 года по июнь 2006 года. Жесть поставлялась вагонами.

Учредителем является ФИО34, паспорт <...> выдан 10.01.2002г. 1 о/м Балашихинского УВД Московской обл., генеральным директором является ФИО35, паспорт 45 03 №336437, выдан 2.09.2002 г. ОВД «Фили - Довыдково» г. Москвы.

В решении налоговая инспекция, ссылаясь на материалы встречных проверок, указывает на то, что ООО «Юнитрейд» имеет три признака фирмы однодневки: адрес массовой регистрации, массовый учредитель, массовый заявитель. В настоящее время Организация не отчитывается.

Из рапорта Оперуполномоченного 4 отдела ОРБ по ЭНП ГУ МВД России по ЦФО капитана милиции ФИО29 следует, что 02.05.2007 г. и 10.05.2007 г. им был осуществлен выезд по месту регистрации гр. ФИО34, в результате чего установлено, что данный гражданин по указанному адресу фактически не проживает. В ходе проведения дальнейших ОРМ было установлено последнее место работы гр. ФИО34 - ООО «Изолюкс». В беседе с начальником безопасности данной организации установлено, что гражданин ФИО34 является инвалидом (глухонемым), работал в ООО «Изолюкс» в должности разнорабочего до 2006г., прогулов, опозданий и иных нарушений трудовой дисциплины не допускал и все время находился на рабочем месте. С его слов следует, что ФИО34 не являлся генеральным директором какой - либо коммерческой организации.

Согласно объяснениям ФИО36 он работает в ЗАО «Оборонпромсервис» с 01 октября 2004 года в должности начальника отдела кадров. По поводу ФИО35, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, пояснил, что данный гражданин работает с 09.11.2004 года в ЗАО «Оборонпромсервис» в должности начальника склада службы материально - технического обеспечения.

В материалы дела представлены копии объяснений ФИО36 от 27.02.2007 г., направленные по запросу суда (т.32 л.д.20-21,24-25).

Представленные налоговой инспекцией материалы встречных проверок противоречивы, а именно- ИФНС №17 по г.Москве в ответ на поручения налоговой инспекции от 06.02.2008г. указывает на то, что организация имеет 3 признака фирмы однодневки: адрес массовой регистрации, массовый учредитель, массовый заявитель. В настоящее время организация не отчитывается. Последняя отчетность - за второй квартал 2007 г. не "нулевая". Телефоны, указанные в базе данных Инспекции не контактны, на требование, направленное в адрес организации, до настоящего момента ответ не получен. Направлен запрос в УВД СВАО по г. Москве о содействии в розыске налогоплательщика. Инспекцией принято решение №5717, №5718 от 28.12.2007г. о приостановлении операций по счетам организации (т.45 л.д. 109-113).

Согласно же материалам встречной проверки, поступивших от ИФНС №17 по г.Москве в ответ на поручения налоговой инспекции от 18.02.2008г. по ООО «Юнитрейд», указано, что отчетность организацией представляется, не нулевая, последняя отчетность была представлена за 1 квартал 2008г. (т.45 л.д.107-108).

В материалы дела представлены счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО «Юнитрейд» в адрес ЗАО «Верховский МКЗ» за период с 05.05.2005г. по 01.08.2005г. по (т.7 л.д.1-149), из которых следует, что все они подписаны от имени генерального директора и главного бухгалтера ФИО35

В адрес арбитражного суда Орловской области поступило письмо от ФИО35, согласно которому ФИО35 подтверждает, что он является генеральным директором ООО «Юнитрейд» и ООО «Интермаркет». Договоры, счета-фактуры и накладные в адрес покупателя ЗАО «Верховский МКЗ» подписывались им лично. Все документы были представлены в ИФНС России №17 по г.Москве в ответ на требование о предоставлении документов от 08.02.2008г. (т.50, л.д.12-14).

В данном письме ФИО35 ссылается на письмо МРИ ФНС России №5 по Орловской области от 24.10.2008г., согласно которому инспекция указывает на то, что он будет вызван в арбитражный суд Орловской области для дачи показаний в качестве свидетеля.

Однако ответчики не заявляли в арбитражном суде Орловской области в рамках настоящего дела ходатайство о вызове ФИО35 в качестве свидетеля, суд считает данные показания ФИО35 недопустимым доказательством в силу статьи 68 АПК РФ.

В целях установления принадлежности ФИО34 подписи, исполненной в решении учредителя ООО «Юнитрейд» от 28 февраля 2005г. №1. судом по ходатайству налоговой инспекции от 07.11.2008г. (т.49 л.д.139-158) определением от 10.11.2008г. была назначена экспертиза (т.49 л.д.143-166) в Государственном учреждении «Воронежский региональный центр Судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ» В распоряжение эксперта представлены для исследования следующие документы: - копия заявления о выдаче паспорта ФИО34 от 09 января 2002г.; копия решения от 28 февраля 2005г.№1.

Эксперт в адрес суда представил ходатайство от 18.11.2008г. о необходимости представления оригиналов решений и оригиналы образцов подписей. (т.50, л.д.5).

Суд письмом от 01.12.2008г. сообщил, что оригиналы решения и подписей в материалах дела отсутствуют, в связи с чем не представляется возможным их представить на экспертизу (т.50, л.д.19-20).

Из заключения эксперта ГУ «Воронежский региональный центр судебной экспертизы» ФИО32 от 10.12.2008г. №4859/4-3 (т.50 л.д.26-45) следует: «Выявить большой объем признаков не представляется возможным, ввиду ограниченного количества образцов в связи с чем, нельзя проверить их устойчивость и дать им однозначную оценку , поэтому установить самим ли ФИО34 или иным лицом выполнено изображение исследуемой подписи не представляется возможным.».

МРИ ФНС России №5 по Орловской области заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, которое удовлетворено судом определением от 13.02.2009г. Проведение экспертизы также поручено Государственному учреждению «Воронежский региональный центр Судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ». Вопросы были поставлены перед экспертом прежние, однако на проведение экспертизы были направлены следующие документы:

- оригинал решения от 28 февраля 2005г. №1 участника ООО «Юнитрейд»; копия заявления о выдаче паспорта ФИО34 от 19.01.2002г.; приказ №44 от 23.07.2004г. о прекращении действия трудового договора с ФИО34; заявление на увольнение ФИО34 от 09.07.2004г.; копия паспорта на имя ФИО34; заявление ФИО34 о выдаче документа подтверждающего присвоение ИНН; заявление о приеме на работу ФИО34 от 02.08.2004г.; заявления и приказы о предоставлении отпуска ФИО34; заявление и приказ на увольнение ФИО34

Согласно заключению эксперта ФИО32 от 13.03.2009г. №623/04-3 (т.56 л.д.137-148) «He самим ФИО34 выполнена подпись от его имени, расположенная с перед словами «ФИО34» на строке «Участник:» в решении №1 Учредителя Общества с ограниченной ответственностью «ЮНИТРЕЙД» от 28 февраля 2005 года.

Исследуемая подпись выполнена с подражанием каким-то его подлинным подписям».

Заявитель, оспаривая данное экспертное заключение, ссылается на то, что к нему не приложены иллюстрирующие материалы.

Указанный довод судом не принимается как необоснованный.

Из содержания статьи 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» следует, что материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Иллюстрации к заключению эксперта могут быть в виде фотографий, схем, диаграмм, таблиц и т.п.

В экспертном заключении от 13.03.2009г. №623/04-3 нет ссылок на указанные материалы.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу. Ходатайство об истребовании указанных документов суду от заявителя не поступало.

Ссылаясь на то обстоятельство, что исследование проводилось не по каждому объекту в отдельности, а по группе объектов, заявитель не указывает при этом, какие нормативные документы, определяющие порядок проведения экспертизы, нарушены. В экспертном заключении имеется ссылка на методические пособия, в соответствии с которыми производилось исследование.

Не может быть принят во внимание и довод заявителя о том, что исследование проводилось в отношении копии решения учредителя ООО «Кростэнк» от 08.08.2003г. №6, представленной ЗАО КБ «ЛОКО-БАНК», в то время как в материалах дела имеется копия решения №4 от 08.08.2003г., подписанного также ФИО27 об освобождении ФИО8 от должности руководителя и назначении на эту должность ФИО9, полученная налоговой инспекцией от ОАО «Собинбанк», поскольку по ходатайству заявителя в целях подтверждения полномочий ФИО9 представлялась ЗАО КБ «ЛОКО-БАНК» на запрос суда также копия решения от 08.08.2003г.№6.

Остальные документы, перечисленные в определении о назначении дополнительной экспертизы, представлены эксперту в качестве сравнительного анализа. Указанные документы приобщены судом в рамках заявленного ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, а также истребованные судом в порядке ст.66 АПК РФ с целью возможности исследования имеющихся в них подписей ФИО27

Доводы заявителя о том, что ФИО9 неоднократно подтверждал, что являлся генеральным директором ООО «Кростэнк» в спорные налоговые периоды, не могут быть также приняты судом во внимание. Данное обстоятельство не является подтверждением того, что решение от 08.08.2003г.№6 подписано ФИО27

Оспаривая экспертное заключение от 13.03.2009г.№623/04-3 в части выводов в отношении подписи ФИО34, заявитель ссылается на справку об исследовании №2 от 10.02.2009г., выданной независимой криминилистической экспертизой, согласно которой решить вопрос, выполнены ли подписи от ФИО34 не представилось возможным по представленным документам (документы перечислены те же, что и представлялись для дополнительной экспертизы, истребованные судом в порядке ст.66 АПК РФ).

Указанный документ не может являться бесспорным доказательством, опровергающим экспертное заключение по назначенной судом экспертизе, как выражающий частное мнение.

Не могут опровергать выводы эксперта и представленные налоговым органом г.Москвы документы из регистрационного дела ООО «Юнитрейд» (т.58 л.д.24-32), где имеется также решение от 28.02.2005г. №1, а также заявление о регистрации общества, подписанное ФИО34, подпись которого удостоверена нотариусом согласно ст. 80 Основ законодательства РФ о нотариате, относительно подлинности подписи в решении, представленном на исследование.

Согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению, осуществляют обмен необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Исходя из вышеизложенного, суд считает правомерным истребование и получение налоговой инспекцией документов, содержащих сведения о вышеуказанных лицах, в том числе из паспортно-визовых подразделениях УФМС России.

Однако мероприятия налогового контроля, предусмотренные НК РФ, налоговый орган вправе проводить только в рамках налоговой проверки.

В связи с этим протокол допроса ФИО27 03.02.2009г., не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по своему содержанию, поскольку допрос проведен вне рамок налоговой проверки.

Объяснения ФИО27 от 03.02.2009г и ФИО34 от26.02. 2009г., адресованные суду, подлинность подписи которых удостоверена нотариусом, что в силу ст.80 Основ законодательства о нотариате свидетельствует о том, что объяснения подписаны в присутствии нотариуса, суд считает возможным принять в качестве надлежащих доказательств на основании ст.89 АПК РФ, поскольку содержат сведения, имеющие отношение к обстоятельствам по настоящему делу, налоговой инспекций при проведении налоговой проверки предпринимались меры к получению объяснений данных лиц.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Руководствуясь указанной нормой АПК РФ, оценив имеющиеся в деле доказательства, суд считает, что материалами дела, в том числе экспертным заключением от 13.03.2009г.№623/04-3, письмом ФИО27 от 14.03.2008г., объяснениями ФИО27 от 03.02.2009г., ФИО34 от 26.02.2009г., данных суду в присутствии нотариуса, подтверждаются выводы налоговой инспекции о том, что счета-фактуры и накладные за спорные налоговые периоды ООО «Кростэнк» и ООО «Юнитрейд» подписаны неуполномоченными лицами, а значит не могут быть приняты для подтверждения налоговых вычетов и расходов в силу статей 169,252 НК РФ.

Таким образом, налоговой инспекцией и Управлением правомерно в оспариваемом решении доначислен НДС в сумме 41 073 978руб. по ООО «Кростэнк», 18 082 213руб. по ООО «Юнитрейд», соответственно пени – в сумме 15 040 506, 5 482 574, штраф по п.1 ст.122 НК РФ – в сумме 4 677 614, 1 849 432.

Расчет налога, пени и штрафа произведен судом согласно акту сверки от 17.04.2009г., подписанному представителями сторон без возражений, с учетом состояния лицевого счета налогоплательщика, суммы налога, указанные в оспариваемом решении как «предъявленные к возмещению из бюджета в завышенных размерах» исключены.

В соответствии со статьей 246 главы 25 «Налог на прибыль организаций НК РФ российские организации являются плательщиками налога на прибыль. Статьей 247 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибыль для российских организаций признается как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

На основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, законодательством установлено, что при исчислении налога на прибыль налогоплательщик вправе уменьшить полученные в отчетном налоговом периоде доходы на сумму произведенных им расходов для осуществления деятельности, направленной для извлечения доходов. При этом расходы должны быть непосредственно связаны с производством и реализацией товаров (работ, услуг), быть экономически оправданными, экономически целесообразными и подтверждаться документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Исходя из положений статей 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», можно сделать вывод, что учет в составе расходов затрат должен быть по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В совокупности обстоятельств, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки, по мнению налоговой инспекции, свидетельствуют о злоупотреблении ЗАО «Верховский МКЗ» правом на уменьшение выручки от реализации в результате подписания товарных накладных от поставщиков ООО «Торгальянс», ООО «М-Трейд», ООО «Кростэнк», ООО «Юнитрейд» неустановленными лицами, а также создание «схемы», направленной на уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Из оспариваемого в рамках настоящего решения от 30.06.2008г. №21 ( с учетом решения от 01.09.2008г. №148) следует, что налоговая инспекция приходит к выводу, что налогоплательщиком в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ в состав расходов, уменьшающих доходы, включены затраты по приобретенному пальмовому маслу по товарным накладным № 60 от 23.01.05г., №104 от 31.01.05 г., № 114 от 02.02.05 г., № 139 от 06.02.0 г., № 1832 от 09.10.05 г., № 1940 от 22.10.05 г., № 1962 от 25.10.05 г., № 1971 от 26.10.05 г., № 1972 от 26.10.05 г., № 2295 от 10.12.05 г., № 89 от 07.02.06 г., № 109 от 10.02.06 г., № 347 от 05.04.06 г., № 343 от 04.04.06 г., № 337 от 03.04.06 г.., которые содержат недостоверные данные.

В ходе проверки был сделан запрос от 26.02.2008г. в Северо-Западное таможенное управление Балтийской таможни о подтверждении факта провоза пальмового масла через таможенный пост (т.28-л.д.157-158).

В результате ответа на запрос от 24.03.2008г. установлено, что по ГТД с номерами:10216080/160905/0082797, 10216080/261105/0112887, 10216080/171104/0069046, которые указаны в счетах - фактурах, товар «масло пальмовое» не оформлялись. А декларации с номерами: 10216080/050105/G000185/1,10216080/050105/П000197/1,10216080/19705/0060033/1, 10216080/230106/0005129/1/0,10216080/300306/0031516/6/3 в Балтийской таможне не регистрировались (т.28 , л.д.152-177).

Исходя из указанных ответов таможни, налоговая инспекция приходит к выводу о недостоверности данных в счетах-фактурах.

По эпизоду, связанному с пальмовым маслом суд поддерживает позицию заявителя в связи со следующим:

Подпунктами 13 и 14 пункта 5 статьи 169 НК РФ установлено, в счете –фактуре должны быть указаны страна происхождения товара, номер таможенной декларации. При этом сведения, предусмотренные подпунктами 13 и 14 настоящего пункта, указываются в отношении товаров, страной происхождения которых не является Российская Федерация.

Налогоплательщик, реализующий указанные товары, несет ответственность только за соответствие указанных сведений в предъявляемых им счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах.

Заявитель, ссылаясь на пункт 27 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации, утвержденной Приказом ГТК России от 21.08.03г. №915 (зарегистрирован Минюстом России 10.09.03г., рег. №5060), на п.1 Приказа ГТК России №543, МНС России №БГ-3-11/240 от 12.06.00г. (зарегистрирован Минюстом России 14.07.00г., per. №2307), на Письмо ГТК России от 30.12.03г. №01-06/50932 (в редакции от 03.02.04г., с изменениями от 17.02.04г.) на Письмо ФТС России от 08.06.06г. N№15-12/19773 «О порядке указания номера таможенной декларации в счете-фактуре» считает, что номера ГТД 10216080/050105/ПООО197/1 (счет|фактура№104 от 31.01.05г.), 10216080/190705/0060033/1 (счета-фактуры №1962 от 25.10.05г., №1971 от 26.10.05г.), 10216080/230106/0005129/1/0 (счета-фактуры №89 от 07.02.06г., №109 от 10.02.06г.), 10216080/300306/0031516/6/3 (счета-фактуры №337 от 03.04.06г., №343 от 04.04.06г., №347 от 05.04.06г.) могли быть зарегистрированы в Балтийской таможне под номерами 10216080/050105/1100197,10216080/190705/0060033, 10216080/230106/0005129, 110216080/300306/0031516 соответственно.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки соответствующая информация запрашивалась.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании пояснил, что не вправе затребовать ту информацию, которая не указана в счетах-фактурах, с чем соглашается суд.

Однако при рассмотрении данного эпизода суд исходил из следующего:

Налоговым законодательством не установлена обязанность покупателя проверять действительность указанного в выставленном ему счете-фактуре номера ГТД, на основании которых товар был ранее ввезен на территорию и приобретен поставщиком.

Из пункта 5 статьи 169 НК РФ следует, что налогоплательщик, реализующий указанные товары, несет ответственность только за соответствие указанных сведений в предъявляемых счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах.

Таким образом, ЗАО «Верховский МКЗ», покупающий товар, не может нести ответственность за неправильное указание информации, предусмотренной подпунктами 13 и 14 пункта 5 статьи 169 НК РФ, продавцом товара.

При этом факт получения и оплаты пальмового масла по спорным счетам-фактурам, его фактическое использование в производстве, а также отсутствие претензий с товарным накладным налоговым органом не оспаривается. В материалы дела заявителем представлены сертификаты соответствия на указанное пальмовое масло (т.50 л.д.130-150, т.51 л.д. 1-79).

Суд соглашается с доводом заявителя о неправомерном доначислении налога на прибыль в связи с отсутствием в товарной накладной №592 от 14.05.2005г. подписей руководителя и главного бухгалтера поставщика, поскольку в материалах дела (т.9 л.д.105) имеется данная товарная накладная №592 от 14.05.2005г. с подписями генерального директора и главного бухгалтера с расшифровкой, а также оттиском печати ООО «Кростэнк».

В качестве еще одного основания для доначисления налоговой инспекцией налога на прибыль, пени и штрафа послужило выявление схем документального прохождения жести: 1.ОАО «ММК» - ООО «Грандметаллеервис» - ООО «ЭкстраТорг» - ООО «Кростэнк» - ЗАО «Верховский МКЗ»; 2.ОАО «ММК» - ЗАО «Тибр» - ООО «ЭкстраТорг» - ООО «Юнитрейд» и ООО «Кростэнк» - ЗАО «Верховский МКЗ»; 3.ОАО «ММК» - ЗАО «Тибр» - ООО «Интерпрод» - ООО«Юнитрейд» и ООО «Кростэнк» - ЗАО «Верховский МКЗ» и схем документального прохождения сахара: 1.сахарные заводы ООО «Русагро - Сахар» - ООО «ЭкстраТорг» - ООО «Кростэнк» грузополучатель ЗАО «Верховский МКЗ»; 2.сахарные заводы - ООО «Русагро - Сахар» - ООО «М - Трейд» - грузополучатель ЗАО «Верховский МКЗ».

В данном случае налоговая инспекция в качестве базы для исчисления налога исключила «разницу в цене - наценку» по спорным поставщикам, руководствуясь статьей 40 НК РФ.

Суд поддерживает позицию заявителя относительно того, что налоговое законодательство не определяет такое понятие в целях налогообложения налогом на прибыль как «разница в цене».

В Постановлении ВАС РФ от 26.02.08г. №11542/07 указано, что Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06г. №53 ориентирует арбитражные суды оценивать доводы налоговых органом о занижении сумм налогов на основе конкретных положений законодательства о налогах и сборах.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. Для формирования налогооблагаемой базы имеет значение цена товара, применяемая для целей налогообложения. В силу статей 1, 421, 423 ГК РФ юридические лица свободны в установлении условий договора, своих прав и обязанностей по нему, если они не противоречат законодательству. Стороны вправе самостоятельно определять цену реализации товара, исходя из соотношения спроса и предложения на рынке.

Налоговое законодательство также исходит из презумпции соответствия уровню рыночных цен цены товара, указанной сторонами сделки.

Пунктом 1 статьи 40 НК РФ установлено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 НК РФ налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случае наличия таковых оснований и подтверждения факта отклонения цены более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, в соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ, налоговый орган выносит мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

Материалами дела не подтверждается проверка рыночных цен на сырье и материалы, приобретенные ЗАО «Верховский МКЗ» у ООО «Кростэнк», ООО «Юнитрейд», ООО «М-Трей».

Материалами дела подтверждается, что товар был оплачен в полном объеме, о чем свидетельствуют платежные документы, представленные заявителем в материалы дела, а также полученные налоговой инспекцией в ходе встречных проверок по ООО «М-Трейд» (т.26 л.д.6-132), ООО «Торгальянс» (т.26 л.д.132-146), ООО «Кростэнк» (т.27 л.д.2-113), ООО «Юнитрейд» (т.27 л.д. 114-151).

Учитывая это обстоятельство, а также принимая во внимание выводы о том, что товарные накладные от поставщиков ООО «Торгальянс», ООО «М-Трейд», ООО «Кростэнк», ООО «Юнитрейд» подписаны неустановленными лицами, которые являлись звеньями в созданной ООО «Главпродукт» «схеме», налоговая инспекция сняла наценку на товар ссылаясь на статью 40 НК РФ, а по эпизоду с поставкой пальмового масла отказала полностью в расходах, в результате чего доначислила налог на прибыль за 2005г. в сумме 6 164 354 руб., за 2006г. в сумме 7 245 122 руб., начислила соответствующую сумму пени и привлекла к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 573 446 руб.

Суд, исходя из указанных выше выводов относительно подписания счетов-фактур и товарных накладных неуполномоченными лицами от ООО «Кростэнк» ФИО9 и от ООО «Юнитрейд» ФИО35 считает правомерным решение налоговой инспекции в части налога на прибыль, доначисленного по указанным контрагентам, а поскольку расходы не подтверждены налоговой инспекцией не в полном объеме, а только в сумме наценки, то суд считает, что это не ухудшает положение налогоплательщика и не может являться основанием для признания решения инспекции недействительным.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.11.2008г. №9288/08.

Таким образом, ответчиками правомерно доначислен налог на прибыль по ООО «Кростэнк» в сумме 5 622 103руб., по ООО «Юнитрейд» - в сумме 542 247руб., соответственно пени – в сумме 2 011 910руб., 185 469руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ – в сумме 1 124 448руб., 108 422руб.

Расчет налогов, пени, штрафа по налогу на прибыль проверен судом на основании приложений к акту сверки от 17.04.2009г. с учетом состояния лицевого счета налогоплательщика.

Указанные «схемы» прохождения товара являлись приложением к акту проверки УНП (т.22-23) и были использованы налоговой инспекцией для подтверждения вывода о недобросовестности Общества и о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате, в частности, влияния ООО «Главпродукт-Инвест», которое является учредителем Общества и владеет 94% акций.

Налоговой инспекцией сделаны встречные проверки Обществ участвующих в так называемых схемах. Материалы встречных проверок представлены в материалы настоящего дела (тома 33- 34, т.47 л.д.76-150, т.48).

Указанные материалы встречных проверок не опровергают довод заявителя о реальности хозяйственных операций с участием спорных контрагентов по транзитной форме прохождения товара, не запрещенной действующим законодательством.

Довод налоговой инспекции о том, что несмотря на наличие посредников, товар отгружался непосредственно в адрес заявителя, и заявитель мог заключить договор поставки, в частности, сахара с расположенными на более близком от него представителями, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью свободно в выборе контрагентов и самостоятельно определяет экономическую выгоду от сделок.

Представленные в материалы дела налоговой инспекцией выписки из ЕГРЮЛ в подтверждение довода о недобросовестности лиц, являющихся учредителями, генеральными директорами, главными бухгалтерами множества фирм, а именно: по ФИО37 представлено выписок из ЕГРЮЛ 44 Обществ (т.53 л.д. 1-155, т.54 л.д.1-112); по ФИО10 представлено выписок из ЕГРЮЛ трех Обществ (т.54 л.д.114-132); по ФИО27 представлено выписок из ЕГРЮЛ пяти Обществ (т.54 л.д.133-155); по ФИО11 представлено выписок из ЕГРЮЛ 39 Обществ (т.55 л.д.1-151) не могут быть приняты судом во внимание, поскольку действующим законодательством не запрещено регистрировать неограниченное количество фирм в установленном законом порядке, а значит данный факт не может свидетельствовать о недобросовестности.

Довод налоговой инспекции об изъятии печатей ООО «М-Трейд», ООО «Интерпрод», ООО «ЭкстраТорг», ООО «Союзпромторг», ЗАО «Орелпродукт», ООО «Интермаркет», ООО «Торгальянс» в офисе ООО «Главпродукт-Инвест» в результате обследования помещений ООО «Главпродукт-инвест» по адресу <...>, что указано в приложениях к Акту обследования (осмотра) помещений от 07.12.06г., проведенного старшим оперуполномоченным ОВД 4 отдела ОРБ по ЭНП ГУ МВД РФ по ЦФО майором милиции ФИО20 и старшим оперуполномоченным ОВД 4 отдела ОРБ по ЭНП ГУ МВД РФ по ЦФО майором милиции ФИО38 (т.22 л.д.59-62), не находит подтверждения в материалах дела.

Заявитель в ходе судебного заседания неоднократно обращал внимание суда на то, что список изъятых печатей имеет ряд нарушений, которые не могли быть восполнены налоговой проверкой.

Суд, исследуя представленные в материалы дела материалы УНП соглашается с доводом заявителя в данной части.

Более того, в материалы настоящего дела заявителем представлены оригиналы оттисков печатей ООО «Торгальянс» и ООО «М-трейд», полученные из УНП УВД по Орловской области, которые визуально не совпадают с оттисками печатей на первичных документах спорных Обществ (т.52, л.д.85).

Налоговая инспекция в ходе проведения выездной налоговой проверки не провела соответствующего экспертного исследования относительно изъятых оттисков печатей, соответствующего ходатайства не заявила и суду.

Для подтверждения наличия «схем» движения сахара и жести, якобы разработанных учредителем Общества - ООО «Главпродукт-инвест» - Инспекция ссылается на полученные в рамках ОРМ объяснения: от 15.07.07г., ФИО39 - с 2002г. директор ООО «Компания Гофромаркет» (Т.23 л.д.133-134); от 11.07.07г., ФИО40 - с 1998г. в ООО «Русагро», с 2003г. менеджер по продажам ООО «Русагро-Сахар», с апреля 2006г. в ООО «Русагро-Центр» (Т.23 л.д.128-129); от 17.07.07г., ФИО41 - с 1999 по 2007 год старший менеджер по продажам в Управлении продаж ООО «Русагросахар» (Т.23 л.д.130); от 24.07.07г., ФИО42 - с 1995г. исполнительный директор ЗАО «Тибр» (Т.23 л.д.135-136); от 24.07.07г., ФИО43 - с 1992г. генеральный директор ЗАО «Тибр» (Т.23 л.д.137-138); от 24.07.07г., ФИО44 - с 2001г. юрист ООО «Фангория-Трейд» (Т.23 л.д.139-140, 141-142); от 14.07.07г. ФИО45 - с 2004г. директор ООО «ГрандМеталлСервис» (Т.23 л.д.143-144); от 15.07.07г., ФИО46 - с 1993 по 2006 год менеджер ООО ММК-Луч» (Т.23 л.д.146-146); от 14.07.07г., ФИО47 - с 1999г. по февраль 2007г. менеджер ООО «ММК-Луч» (Т.23 л.д.147-148); от 11.07.07г., ФИО48 - с 2002г. управляющий ООО ММК-Луч» (Т.23 л.д.149-152); от 14.07.07г., ФИО49 - с 2002г. генеральный директор ООО «Ратинол» (Т.23 л.д.153-154); от 15.07.07г., ФИО50 - с апреля 2005г., начальник Управления продаж ООО «Полимеры 21 века» с 24.03.07г. - генеральный директор (Т.23 л.д.155-156); от 14.07.07г., Гаспряна Левона -Анушавановича - с 1997г. работает в ООО «Тален-Сервис Т», с 2002г. менеджер по продажам (Т.23 л.д.157-158).

Суд отклоняет указанный довод налоговой инспекции, поскольку объяснения указанных лиц были получены в ходе оперативно-розыскных мероприятий и не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств.

Исходя из конституционно-правовой позиции сведения, полученные в рамках оперативно-розыскных мероприятии, используемые налоговыми органами в процессе осуществления мероприятий налогового контроля, признаются в качестве надлежащих доказательств согласно положениям статьи 68 АПК РФ только после их закрепления в порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ.

Из материалов дела видно, что опрошенные в ходе оперативно-розыскных мероприятий лица, в качестве свидетелей в ходе проведения выездной налоговой проверки должностными лицами налоговой инспекции не допрашивались, а следовательно, их объяснения в соответствии со статьей 68 АПК РФ являются иными сведениями, но не могут считаться в качестве допустимых по делу доказательств.

Заявитель, ссылаясь на адвокатские запросы в ООО «Главпродукт-инвест» и в СУ УВД Орловской области указывает на то, что отраженные в оспариваемом решении доводы налоговой инспекции о наличии у ООО «Главпродукт-инвест» файлов, содержащих как схемы, так и договоры по спорным контрагентам, участвующим в так называемых цепочках сделок, паспортные данные лиц на которых зарегистрированы фирмы , обнаруженные и скопированные при осмотре жесткого диска на территории «Главпродукт-инвест», имеют ряд сомнений в их наличии и не подтверждаются материалами дела.

Налоговая инспекция в ходе судебного заседания не оспорила данный довод заявителя.

В судебном заседании заявитель заявил письменное ходатайство об истребовании у ИФНС России №17 по г.Москва, ИФНС России №3 по г.Москва, ИФНС России №9 по г.Москва формы 2-НДФЛ за 2005г. 2006г. на ФИО35 - налоговый агент ООО «Юнитрейд»; за 2005г. 2006г. на ФИО9; налоговый агент ООО «Кростэнк»; на ФИО10; налоговый агент ООО «М-Трейд».

Суд определением от 28.10.2008г. удовлетворил ходатайство заявителя и истребовал у налоговых инспекций указанные документы.

Согласно поступивших в материалы дела ответом из налоговых инспекций г.Москвы в материалы дела были представлены истребованные справки по форме 2-НДФЛ (т.50 л.д.1-4, 7-10, 15-18), однако суд не принимает их в качестве надлежащих доказательств по делу, относительно довода заявителя о получении указанными лицами в данных предприятиях дохода как генеральных директоров, поскольку в соответствии с Приказом ФНС РФ от 13.10.2006г. №САЭ-3-04/706 «Об утверждении формы сведений о доходах физических лиц» в справке по форме 2-НДФЛ не указывается должность лица.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8, ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, суд считает что материалами дела не подтверждается наличие между заявителем и спорными контрагентами взаимозависимости; налоговая инспекция не вправе давать оценку целесообразности сделок заявителя, не противоречащих действующему законодательству; владение ООО «Главпродукт-инвест» контрольным пакетом акций заявителя не означает о его влиянии на производственно-хозяйственную деятельность Общества без документального на то подтверждения.

Основным видом деятельности ЗАО «Верховский МКЗ» является производство молочных консервов, а приобретенные сахар, сухое молоко, сыворотка, пальмовое масло, жесть являются основными сырьем и материалами для осуществления этой деятельности.

Оприходование и использование в производстве молочных консервов спорных сырья и материалов подтверждается регистрами бухгалтерского учета (т.3О л.д.57-154) и производственными отчетами (т.31 л.д. 1-120) Общества.

Налоговыми органами не опровергнуты факты приобретения спорных объемов сырья и материалов, их оплаты и использования налогоплательщиком в производственной деятельности. Представленные налоговым органом документы не подтверждают фиктивность расчетов и отсутствие у ЗАО «Верховский МКЗ» реальных затрат на приобретение ТМЦ с учетом НДС, поскольку не доказывают ни наличия замкнутой цепочки банковский проводок и возвращения уплаченных сумм заявителю, ни наличия связи между заявителем и последующими участниками расчетов.

Согласно оспариваемому решению ЗАО «Верховский МКЗ» был доначислен водный налог в сумме 22 135 руб., пени - 3 764 руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ - 4 427 руб. по следующим основаниям:

На основании главы 25.2 «Водного налога» НК РФ, вступившей в силу с 01 января 2005 г., ЗАО «Верховский МКЗ» признается плательщиком водного налога, так как на балансе числятся 3 артскважины, в том числе 2 рабочие и 1 резервная.

Согласно договору №1-а от 02.01.2005 г. на аренду сооружений, артскважины и глубинные насосы переданы в аренду ОАО «Верховский МКК», сроком с 01.01.2005 г. по 01.12.2005 г. и договора №б/н от 01.12.2005 г., сроком с 01.12.2005 г. по 01.06.2006 г. ОАО «Верховский МКК» имеет лицензию на добычу питьевых подземных вод, серия ОРЛ № 54530 ВЭ, выдана Комитетом по природным ресурсам по Орловской области. Срок действия лицензии по 01.09.2007 г.В связи с этим плательщиком водного налога с 01 января 2005 года и за 6 месяцев 2006 г., являлось ОАО «Верховский МКК».С 01.07.2006 г. плательщиком водного налога является ЗАО «Верховский МКЗ».

ЗАО «Верховский МКЗ» имеет лицензию на право пользования недрами, серия ОРЛ №54685 ВЭ, зарегистрирована Региональным агентством по природопользованию по центральному федеральному округу за № 185/ОРЛ 54685ВЭ от 13.06.2006 года. Срок действия лицензии по 01.02.2006 года. Учет забора воды ведется по показаниям водомерного счетчика. Показания счетчика отражаются в журнале учета водопотребления.

Согласно выданной лицензии на право пользования недрами для предприятия утвержден лимит водопотребления в объеме 850.4 тыс. куб. м/год (или 212,6 тыс. куб. метров в квартал) и его распределение, в том числе - на производственные нужды 617.6 тыс. куб. м/год (или 154.4 тыс. куб. м/квартал); для продажи сторонним организациям 232.8 тыс. куб. м/год (или 58.2 тыс. куб. м/квартал).

В соответствии с Законом РФ «О недрах» от 21.02.1992 г. № 2395-1, «Положением о порядке лицензирования пользования недрами» от 15.07.1992 г. № 3314-1, Инструкцией Роскомнедра от 14.04.1994 «По применению «Положения о порядке лицензирования пользования недрами» к участкам недр, предоставляемым для добычи подземных вод, а также других полезных ископаемых, отнесенных к категории лечебных» обязательным условием лицензирования является согласованный с лицензирующим органом уровень добычи воды - лимиты водопользования. Условия пользования недрами, предусмотренные в лицензии, сохраняют свою силу в течение оговоренных в лицензии сроков либо в течение всего срока ее действия. Условия лицензирования не допускают превышения установленных лимитов по целевому назначению и видам работ. Изменение этих условий допускается только при согласии пользователя недр и органов, предоставивших лицензию.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено превышение ЗАО «Верховский МКЗ» лимита забора воды для собственных нужд, что является нарушением условий пользования лицензией.

Согласно п. 4 ст. 4 ставки платы за пользование водными объектами в целях забора воды для производственных нужд и передачи сторонним потребителям из бассейна реки Дон установлены 384 рублей за 1 тыс. куб.м. забора воды.

Налоговая инспекция, ссылаясь на журнал учета потребления воды указывает на то, что предприятие фактически израсходовало в 4 квартале 213.592 тыс. куб. м., в том числе продано сторонним организациям 43.789тыс. куб. м. и для собственных нужд 169.803 тыс. куб. метров.

В декларации за 4 квартал 2006 года предприятие начислило налог за сверхлимитный расход воды в количестве 0.992 тыс. куб. м. (213.592 - 212.6). Следовало начислить за сверхлимитный расход в количестве 15.403 тыс. куб. м. (169.803 - 154.4), так как лимит водопотребления для собственных нужд согласно лицензии установлен 154.4 тыс. куб. м/квартал, фактически израсходовано в 4 квартале 169.803 тыс. куб. м.

При заборе воды сверх установленных лимитов водопользования налоговые ставки в части такого превышения устанавливаются в пятикратном размере налоговых ставок установленных п. 1 ст. 333.12 НК РФ.

В результате чего, ЗАО «Верховский МКЗ» доначислен к уплате в бюджет водный налог.

Суд считает решение в данной части недействительным, поскольку в нарушение п.6 ст.108 НК РФ, ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ Инспекция не представила ни одного доказательства в подтверждение превышения Обществом фактического объема потребления воды на производственные нужды по сравнению с установленным лимитом.

Журнал учета водопотребления, в котором отражаются показания счетчика и на основании которого налоговая инспекция пришла к выводу о превышении лимита, также суду не представлен.

В судебном заседании заявитель пояснил, что в настоящее время не представляется возможным представить суду данный журнал учета водопотребления.

В свою очередь заявитель представил в материалы дела налоговую декларацию по водному налогу за 4 квартал 2006г., а также решение №4660 от 10.04.2007г. согласно которому Общество уже было привлечено к налоговой ответственности за превышение лимитного водопотребления за 4 квартал 2006г. в сумме 1 524 руб., в связи с чем заявитель считает, что привлечение за одно и тоже нарушение по результатам выездной налоговой проверки является незаконным.

Суд соглашается с позицией заявителя в данной части. Доказательств обратного налоговой инспекцией не представлено.

Относительно довода заявителя о существенных нарушениях процедуры проверки, что также является основанием для признания оспариваемого Решения инспекции №21 с учетом изменений внесенных Решением УФНС России по Орловской области № 148, недействительным, то суд исходит из следующего:

Суд не принимает довод ЗАО «Верховский МКЗ» о том, что вышестоящий налоговый орган вправе выносить решение только в порядке контроля над деятельностью нижестоящего налогового органа, и не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы.

Пункт 2 статьи 140 НК РФ предусматривает, что по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:

1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;

2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение;

3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 139 НК РФ Апелляционная жалоба на решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подается до момента вступления в силу обжалуемого решения.

Таким образом, по результатам рассмотрения обращения налогоплательщика вышестоящий налоговый орган должен не только определить, подлежит ли удовлетворению сама жалоба, но и указать дальнейшие правовые последствия для решения нижестоящего налогового органа (вступление в силу, изменение, отмена или принятие нового решения самим вышестоящим налоговым органом).

При этом, право изменить, отменить решение инспекции не ставится Налоговым Кодексом РФ в зависимость от того, обжалуется ли в апелляционном порядке решение полностью либо в части.

Доводы ЗАО «Верховский МКЗ» о том, что Управление не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы не основаны на положениях статьи 140 НК РФ, которые не устанавливают запрета на ухудшение положения налогоплательщика при обжаловании, так как не предписывают вышестоящему налоговому органу изменять или отменять решение, только удовлетворяя апелляционную жалобу.

Управлением ФНС России по Орловской области было установлено, что МРИ ФНС России №5 по Орловской области приняты возражения заявителя в отношении контрагента ООО «Юнитрейд», так как, по мнению налоговой инспекции, фиктивность сделки не подтверждается.

Однако Управлением ФНС России по Орловской области были проанализированы материалы выездной налоговой проверки, возражения налогоплательщика, апелляционная жалоба, акт от 04.06.2008г. №30 и само решение от 30.06.2008г. №21, вследствие чего установлено, что выводы налоговой инспекции в отношении ООО «Юнитрейд» противоречат собранным материалам и позиции инспекции, изложенной как в акте проверки, так и в самом обжалуемом решении.

Управление ФНС России по Орловской области в данном случае воспользовалось своим правом и приняло решение от 01.09.2008г. №148, изменив решение нижестоящей инспекции от 30.06.2008г. №21.

В соответствии со статьей 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в ответствующий бюджет налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет иных обязательных платежей. В указанную систему входят федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, и его территориальные органы.

Поскольку Управление ФНС России по Орловской области действовало в пределах полномочий, предоставленных пунктом 2 статьи 140 НК РФ, названная норма Кодекса не нарушена.

Суд не находит и нарушений, указанных заявителем в виде незаконного приостановления проверки и продления срока проверки, поскольку в материалы дела представлены доказательства того, что налоговый орган предпринимал меры по истребованию доказательств у иных лиц, материалы проверки содержат большой объем информации и документов, сроки установленные Налоговым кодексом на проведение выездной налоговой проверки не нарушены.

Налоговая инспекция также представила доказательства того, что сотрудник милиции, участвующий при проведении выезд налоговой проверки капитан милиции ФИО13 не должен был подписывать акт проверки, поскольку переведен на другое место работы, акт правомерно подписан капитаном милиции ФИО14, который был направлен Ливенским МРО Управления УВД по Орловской области для участия в проверке. Указанное обстоятельство отражено в акте проверки №30 от 04.06.2008г.

Заявитель указывает на то, что налоговой инспекцией не исследовалась вина Общества в совершении налоговых правонарушений, а в доказательство ее отсутствия, ссылается на постановления СУ при УВД Орловской области об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.07.2007г. и 26.10.2007г.

Суд не принимает во внимание указанный довод заявителя.

В постановлениях об отказе в возбуждении уголовных дел от 13.07.2007г. и от 26.10.2007г. (т.28 л.д.1-18) сделан вывод об отсутствии вины должностных лиц в форме прямого умысла.

В соответствии со статьей 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности (пункт 1).

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать (пункт 3).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного готового правонарушения (пункт 4).

Вина ЗАО «Верховский МКЗ» была установлена налоговым органом посредством получения объяснений должностных лиц проверяемого налогоплательщика, из которых следует, что при заключении данных сделок они не предпринимали каких-либо действий по установлению лиц, пописывающих договоры, счета-фактуры, товарные накладные, с генеральными директорами фирм не знакомы, никогда не встречались, адресов и телефонов их не знают, договоры заключались по факсимильной связи. О наличии вины в форме неосторожности прямо указано в решении от 10.06.2008 г. № 21.

Заявитель в рамках настоящего дела также просил признать недействительным требование №3321 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 05.09.2008г., поскольку оно вынесено на основании решения №21(с учетом решния№148), которое также является недействительным.

В соответствии со статьей 69 НК РФ требованием об уплате налога, сбора, пени и штрафа признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, сбора, пени и штрафа, а также об обязанности в установленный срок эти суммы уплатить.

Исходя из позиции суда по данному делу требование №3321 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 05.09.2008г. следует признать недействительным в части уплаты: налога на прибыль в сумме 7 245 126 руб.; налога на добавленную стоимость - в размере 51 048 610 руб.; водного налога – в размере 22 135 руб.; уплаты пени: по налогу на прибыль - в размере 1 563 656 руб.; по налогу на добавленную стоимость - в размере 13 116 670 руб.; по водному налогу – в размере 3 764 руб.; в части уплаты штрафа: по налогу на прибыль – в размере 1 449 025 руб.; по налогу на добавленную стоимость – в размере 2 968 руб., по водному налогу – в размере 4 427 руб.

Нарушение, указанное заявителем, в части неправильного указания срока на добровольную уплату требования, суд считает несущественным, иных нарушений не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в дела, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются судом со стоны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Как следует из материалов дела, судебные расходы составляют 4 000 руб. – государственная пошлина по заявлению о признании решения от 30.06.2008г. №21 (с учетом решения от 01.09.2008г. № 148) и требования №3321 по состоянию на 05.09.2008г. недействительными; 2 000 руб. – по заявлению о принятии обеспечительной меры в виде приостановления действия решения от 30.06.2008г. №21 (с учетом решения от 01.09.2008г. № 148) и требования №3321 по состоянию на 05.09.2008г.; 12 623 руб. и 6 000 руб. – по оплате экспертизы.

Требования заявителя о возложении судебных расходов на ответчика 1 в полном объеме не подлежит удовлетворению последующим основаниям:

В связи с частичным удовлетворением требований заявителя государственная пошлина подлежит взысканию с налогового органа по заявлению в размере – 4 000 руб. и по обеспечительной мере - в размере 1 000 руб.

Государственная пошлина по обеспечительной мере в размере 1 000 руб. подлежит возврату заявителю как излишне уплаченная.

На депозитный счет суда перечислена сумма 12 623 руб. в оплату за экспертизу, в связи с чем, указанная сумма в силу статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит распределению судом между сторонами.

Исходя из обстоятельств по делу и принятого судом решения, судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 12 623 руб. необходимо распределить между сторонами в равных долях.

Указанные в ходатайстве заявителя обстоятельства не являются основанием для отнесения расходов по оплате экспертизы в полном объеме на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд:

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России №5 по Орловской области от 30 июня 2008г. №21 о привлечении ЗАО «Верховский молочно-консервный завод» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Орловской области от 01 сентября 2008г. №148, в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ: за неполную уплату налога на добавленную стоимость - в размере 2 968 887 руб.; за неполную уплату налога на прибыль - в размере 1 449 025 руб.; за неполную уплату водного налога - в размере 4 427 руб.; в части начисления пени: по налогу на добавленную стоимость - в размере 13 116 670 руб.; по налогу на прибыль - в размере 1 563 656 руб.; по водному налогу – в размере 3 764 руб.; в части уплаты недоимки: по налогу добавленную стоимость – в размере 51 048 610 руб.; по налогу на прибыль - в размере 7 245 126 руб.; по водному налогу – в размере 22 135 руб.

Признать недействительным требование Межрайонной инспекции ФНС России по Орловской области №3321 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 05.09.2008г. следует признать недействительным в части уплаты: налога на прибыль в сумме 7 245 126 руб.; налога на добавленную стоимость - в размере 51 048 610 руб.; водного налога – в размере 22 135 руб.; уплаты пени: по налогу на прибыль - в размере 1 563 656 руб.; по налогу на добавленную стоимость - в размере 13 116 670 руб.; по водному налогу – в размере 3 764 руб.; в части уплаты штрафа: по налогу на прибыль – в размере 1 449 025 руб.; по налогу на добавленную стоимость – в размере 2 968 877 руб., по водному налогу – в размере 4 427 руб.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России №5 по Орловской области в пользу ЗАО «Верховский молочно-консервный завод» 4 000 руб. - расходов по государственной пошлине по заявлению о признании решения и требования недействительными; 1 000 руб. – по заявлению о принятии обеспечительной меры.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить ЗАО «Верховский молочно-консервный завод» из федерального бюджета 1 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по обеспечительной мере, на что выдать справку.

Взыскать с ЗАО «Верховский молочно-консервный завод» в пользу Межрайонной инспекции ФНС России №5 по Орловской области 6 311,50 руб. – расходов по оплате экспертизы.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Перечислить с депозитного счета арбитражного суда Орловской области - Государственному учреждению «Воронежский региональный центр Судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ» г.Воронеж 12 623руб. – оплату за проведение экспертизы.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Воронеж) в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья Е.Е.Пронина