Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Промторг» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла о признании недействительным решения от 24.08.06г. № 1268 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Требования мотивированы тем, что в оспариваемом решении налоговым органом сделан неправильный о завышении расходов, уменьшающих сумму доходов при исчислении налога на прибыль в 2003г.-на 220137,91 руб., в 2004г.-на 16661,49 руб., в 2005г.- 1432,4 руб.

Ссылаясь на п.1 ст.252 п.6 и п.7 ч.1 ст.253,п.7 ч.1 ст.263, п.16 ч.1 ст.264 НК РФ, заявитель считает, что им обоснованно отнесены к расходам 210037,2 руб.-оплата нотариусу за оказание услуг по удостоверению договора ипотеки, 5000 руб.-оплата Регистрационному управлению за регистрацию договора ипотеки, 23194,6 руб.-страховая премия, начисленная Орловскому филиалу ОАО «ВСК» по договорам страхования имущества (недвижимости), поскольку эти затраты были экономически оправданы при осуществлении предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода.

Заявитель считает также обоснованным отнесение к внереализационным доходам дебиторской задолженности в сумме 10167,88 руб.,поскольку истек срок исковой давности для ее взыскания.

Кроме того, заявитель считает необоснованным вывод налогового органа о неправомерном использовании льготы по НДС, поскольку в соответствии с п.1 ст.145 НК РФ с 01.03.04г. он был освобожден от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, только с 4 квартала 2004г., утратив право на освобождение от уплаты налога, заявитель подал декларацию по НДС за 4 кв.2004г.и январь-февраль 2005г., отразив реализацию автомобиля Фольксваген Пассат по договору купли-продажи №27\12\01 от 27.12.04г. согласно акту приема-передачи от 27.12.04г., счета-фактуры № 232 от 27.12.04г.,товарной накладной № 4 от 27.12.04г. Ссылаясь на ст.39,НК РФ ,ст.223 ГК РФ заявитель считает, что именно в этот период произошла реализация товара и у него возникла обязанность по исчислению налога.

Также заявитель считает необоснованным привлечение его к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС, т.к. ранее налоговым органом по результатам камеральных проверок налоговых деклараций за тот же период ошибок выявлено не было.

Ответчик требования не признал, в отзыве указал доводы, изложенные в оспариваемом решении. В частности, ответчик считает, что в нарушении п.1 ст.252 НК РФ ООО «Промторг» необоснованно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль за 2003г. на 123203 руб. –сумму расходов,не связанных с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода: оплата нотариусу и Регистрационному управлению за удостоверение и регистрацию договора ипотеки (залога) № 630703135-ИП от 09.09.03г., и страховая премия по данному договору Орловскому филиалу ОАО «Военнно-страховая компания». По аналогичным основаниям не приняты в состав расходов страховые премии в сумме 11661,49 руб. (2004г.) и 1432,4 руб.(2005г.). По мнению налогового органа заявителем не представлено доказательств обоснованности отнесения затрат к внереализационным расходам.

Налоговый орган считает, что ООО «Промторг» неправомерно включило во внереализационные расходы дебиторскую задолженность, срок исковой давности по которой истек, в сумме 10167,88 руб.по конрагентам: ОАО «Ясногорский машиностроительный завод», ООО «Максима», ООО ПТО «Орелтехкомплект», Ливенский завод насосов, ОАО «Прогресс», т.к. заявитель не предпринял исчерпывающие меры для взыскания дебиторской задолженности, в частности, не обращался в суд с иском о взыскании долгов. Предприятием не подтьверждено исключение предприятий-дебиторов из Государственного реестра по причине ликвидации, отсутствуют акты государственного органа о прекращения обязательства или его части, не подтверждена невозможность исполнения обязательств.

В нарушении п.4 ст.145 НК РФ заявитель неправомерно отказался от исполнения обязанностей по исчислению и уплате НДС и представил декларацию за 4 кв.2004г., отразив в ней НДС к возмещению из бюджета в сумме 184 990 руб. По мнению налогового органа, поскольку учетной политикой заявителя принят метод по оплате , то реализация подакцизного товара для исчисления НДС в 2004г. отсутствует, поскольку оплата за проданный автомобиль Фольксваген Пассат поступила в марте-мае 2006г.

Ответчик считает, что применительно к п.3 ст.111 НК РФ отсутствуют основания для освобождения заявителя от налоговой ответственности, т.к. при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не имел всех необходимых документов для того, чтобы сделать вывод об обязанностях налогоплательщика и решения о привлечении к ответственности не выносилось.

Заслушав доводы сторон, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Промторг» зарегистрировано в качестве юридического лица 17.07.98г., что подтверждается свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ (Т.1, л.д. 73).

Инспекцией ФНС России по Заводскому району г.Орла проведена выездная налоговая проверка ООО «Промторг» по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.03г. по 31.12.05г.,по результатам которой составлен акт № 59 от 26.07.06г.

На основании акта выездной налоговой проверки и возражений, представленных заявителем, и.о.заместителя руководителя налогового органа Балтиной Л.В. вынесено решение № 1268 от 24.08.06г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО «Промторг» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ- за неполную уплату налогов в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов, в т.ч.

- по налогу на прибыль штраф-10328 руб.70 коп (из них в федеральный бюджет-2059,9 руб., в бюджет субъекта- 7407,4 руб., в местный бюджет- 861,4 руб.)(п.1 решения);

- по НДС- штраф 7799,8 руб.(п.2 решения).

Пунктом 3 решения Обществу отказано в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 333242 руб. за декабрь 2004г, январь-февраль 2005г.

Пунктом 4 решения ООО «Промторг» предложено уплатить налог на прибыль в сумме 32368 руб., НДС в сумме 333242 руб., а также пени по налогу на прибыль в сумме 9709,25 руб. и пени по НДС в сумме 480,23 руб.

Пунктом 5 решения Обществу предложено отразить в учете сумму заниженной прибыли в размере 11600 руб. по состоянию на 01.08.06г. как прибыль прошлых лет, выявленную в отчетном году.

Указанное решение было обжаловано заявителем в арбитражный суд.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом допущены арифметические ошибки, что подтверждает представитель ответчика в объяснениях по делу от 24.10.06г.

В частности , размер штрафа по налогу на прибыль, отраженный в п.1 оспариваемого решения составляет 6473,6 руб.

Размер штрафа по НДС составляет 4160,19 руб.(п.2 решения).

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы сторон, арбитражный суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Как следует из текста оспариваемого решения при доначислении налога на прибыль в сумме 32368 руб. и применении ответственности по п.1 ст.122 НК РФ налоговый орган исходил из того, что в нарушении п.1 ст.252 НК РФ ООО «Промторг» уменьшило налоговую базу на сумму расходов, не связанных с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, в том числе :

210 037 руб. 20 коп. – денежные средства,уплаченные нотариусу за оказание услуги по удостоверению договора ипотеки (залога) № 630703135-ИП от 09.09.2003 г. (2003 г.);

5 000 руб. – денежные средства, перечисленные Регистрационному управлению Орловской области за регистрацию договора ипотеки (залога) № 630703135-ИП от 09.09.2003 г. (2003 г.);

5 100 руб. 71 коп. - страховая премия перечисленная Орловскому филиалу ОАО «ВСК» по договору страхования имущества в- залоге (здание универмага) № 335Д02036 от 09.09.2003 г. (2003 г.);

16661 руб. 49 коп. - страховая премия, перечисленная Орловскому филиалу ОАО «ВСК» по договорам страхования имущества в залоге № 335Д02036 от 09.09.2003 г. и № 0435014002410 от 08.09.2004 г. (2004 г.);

1 432 руб. 40 коп. - страховая премия, начисленная Орловскому филиалу ОАО «ВСК» по договору страхования имущества (недвижимость) № 0435014002410 от 08.09.2004 г. (2005 г.) и дополнительному соглашению № 0435014002410-000001 от 21.01.2005г.

В соответствии со ст.252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, 09 сентября 2003г. между ОАО АК «Сбербанк» и 000 «Промторг.» заключен Договор ипотеки №6300703135-ИП, согласно которого 000 «Промторг» (залогодатель) передает в залог ОАО АК «Сбербанк» (залогодержателю) недвижимое имущество, принадлежащее 000 «Промторг» на праве собственности, и право аренды на соответствующие земельные участки (п. 1.1 Договора ипотеки). (Т.1, л.д.65).

В соответствии с п. 2.1 Договора ипотеки предметом залога обеспечивается исполнение обязательств Заемщика (ЗАО «Росгидромаш»1), возникших на основании кредитного договора №630703135 от 09.09.2003г., заключенного между ЗАО «Росгидромаш»1 и ОАО АК «Сбербанк».

В свою очередь, заключенный 09.09.2003г. Договор ипотеки №630703135-ИП между ОАО АК «Сбербанк» и 000 «Промторг», по заключению и исполнению которого были произведены выше расходы, является экономически выгодным для последнего.

Так согласно письма №192/1 от 01.09.2003г. ЗАО ((Росгидромаш»1 (постоянный партнер 000 «Промторг» по бизнесу с 1999г.) просило 000 «Промторг» в связи с возникшей необходимостью в обеспечение исполнения ЗАО «Росгидромаш»1 (в настоящее время ((Росгкдромаш») денежных обязательств в размере 386000 долларов США по обеспечению кредитной сделке, заключенной между ЗАО «Росгидромаш»1 и Орловским отделением №8595 Сбербанка России, заключить с упомянутым банком договор залога недвижимости имущества (ипотеки). Согласно абз.2 данного письма «в случае положительного решения данного вопроса, ЗАО «Росгидромаш»1 гарантирует со своей стороны предоставление 000 «Промторг» гибкой системы скидок при осуществлении поставок товара», согласно прайс-листа, приложенного к данному письму. (Т.1, л.д.72).

Таким образом, получение скидок при приобретении товара способствует увеличению прибыли 000 «Промторг».

Кроме того, в соответствии с абз. 3 письма «в случае согласия 000 «Промторг» на заключение с упомянутым выше банком договора залога недвижимого имущества (ипотеки) настоящее письмо является гарантией предоставления ЗАО «Росгидромаш»1 ООО «Промторг» отсрочки по оплате товара до 31.12.06г., поставленного в адрес ООО «Промторг» по договору № 13(53) от 01.04.99г., заключенному между ЗАЛ «Росгидромаш» 1 и ООО «Промторг». Следовательно, предоставленная отсрочка по оплате товара способствовала развитию предпринимательской деятельности, направленной на извлечение прибыли, размер которой значительно увеличился.

Данный довод подкрепляется материалами дела. В частности, заявителем представлены два прайс-листа ЗАО «Росгидромаш I» по состоянию на 01.09.2003 г.: один для неограниченного круга лиц, второй - персонально для 000 «Промторг». Сравнительный анализ данных прайс-листов показывает, что, как и указало ЗАО «Росгидромаш I» в своем письме № 192/1 от 11.09.2003 г. ЗАО «Росгидромаш 1 » предоставило 000 «Промторг» скидки на товары.

Представленные в материалы настоящего дела накладные .№ 3155 от 18.12.2003 г., № 2987 от 28.11.2003 г., № 2989 от 28.11.2003 г, № 3097 от 15.12.2003 г., № 3099 от 15.12.2003 г., № 3101 от 15.12.2003 г., № 3102 от 15.12.2003 г., № 3110 от 16.12.2003 г., № 3193 от 23.12.2003 г. подтверждают факт закупки 000 «Промторг» у ЗАО «Росгидромаш I» товаров по более низким ценам, чем ЗАО «Росгидромаш 3» продавало другим контрагентам.

Таким образом, данный факт свидетельствует о том, что расходы понесенные 000 «Промторг» по обслуживанию Договора ипотеки № 630703135-ИП от 09 сентября 2003 г, между ОАО АК «Сбербанк» и 000 «Промторг» являются экономически оправданными и подтверждаются приобщенными к делу доказательствами.

Приобщенный к материалам настоящего дела анализ счета 60.1 по субконто за 01.11.03-31.12.03 доказывает экономическую заинтересованность 000 «Промторг» в заключении Договора ипотеки № 630703135-ИП от 09 сентября 2003 г. между ОАО АК «Сбербанк» и 000 «Промторг», так как согласно данного Анализа по состоянию на 31.12.2003 г. у 000 «Промторг» перед ЗАО «Росгидромаш I» имелась задолженность в размере 73 920 руб. 25 коп.

В свою очередь карточка счета 60.1 за 01.11.03-31.12.04 под подтверждает постоянное наличие у 000 «Промторг» перед ЗАО «Росгидромаш I» долга за период с 28.12003 г. и в течение 2004 года.

В итоге, 000 «Промторг» после заключения Договора ипотеки № 630703135-ИП от 09 сентября 2003 г. с ОАО АК «Сбербанк» постоянно пользовалось со стороны ЗАО «Росгидромаш I» льготами в форме скидок на приобретение товара и отсрочек по оплате поставленного товара

Таким образом, вышеуказанные расходы являются экономически оправданными затратами и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Довод налогового органа о том, что документы не были ранее представлены налоговому органу и потому не являются допустимым доказательством по делу не может быть принят по следующим основаниям.

Как установлено судом, документы не были представлены в налоговую инспекцию, т.к. главный бухгалтер находилась в отпуске, о чем было известно налоговому органу. Через два дня после рассмотрения возражений на акт,где было заявлено о том, что дополнительные доказательства будут представлены, налоговый орган вынес решение.

В соответствии с п.6 ч.1 ст.253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В данном случае реализацией является оказание 000 «Промторг» услуги по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору, ссылка на который содержится в п.2.3 Договора ипотеки №630703135-ИП от 09.09.2003г.

В соответствии с п. 16 ч.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: плата государственному и (или) частному нотариусу за нотариальное оформление. При этом такие расходы принимаются в пределах тарифов, утвержденных в установленном порядке. При этом, плата нотариусу в размере 210037руб. 20коп. взята в пределах тарифов, утвержденных в установленном порядке и действовавших на тот период времени, а именно- 1,5 % от стоимости предмета залога (1,5 % от 14002480руб. (п. 1.6 Договора).(Т.1, л.д.71, Т.2, л.д.3-6).

В соответствии с п.7 ч.1 ст.263 НК РФ расходы на обязательное и добровольное страхование имущества включают страховые взносы по всем видам обязательного страхования, а также добровольного страхования иного имущества, используемого налогоплательщиком при осуществлении деятельности, направленной на получение дохода. Расходы по указанным в настоящей статье добровольным видам страхования включаются в состав прочих расходов в размере фактических затрат. В свою очередь, страховые премии, уплаченные 000 «Промторг» в адрес Орловского филиала ОАО «ВСК» направлены на добровольное страхование имущества, используемого налогоплательщиком при осуществлении деятельности, направленной на получение дохода.(Т.1, л.д.138-153,Т.2, л.д.1-2, 6-7)

Что касается внереализационных расходов ,арбитражный суд считает следующее.

Как следует из текста оспариваемого решения, налоговым органом не приняты внереализационные расходы в сумме 10167 руб.88 коп.по мотиву того, что данная задолженность не отвечает критериям безнадежности, обозначенным в ст.266 НК РФ и Письме ФНС РФ от 27.12.05г. № 02-1-08\265.

В соответствии с пп.2 п.2 ст.265 НК РФ в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: суммы безнадежных долгов. Таким образом, главное условие для отнесения убытков к внереализационным расходам является безнадежность их возврата.

В соответствии с п.2 ст.266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, заявителем пропущен 3-летний срок давности взыскания дебиторской задолженности, установленный ст.196 ГК РФ, поэтому в соответствии с п.2 ст.266 НК РФ данный долг следует отнести к безнадежным. Ссылка налогового органа на отсутствие ликвидации организаций, акта государственного органа и т.д. не может быть принята, т.к. для отнесения долга к безнадежным достаточно одного из оснований, перечисленного в ст.166 НК РФ, в данном случае истечения срока исковой давности. Ссылка налогового органа на письмо ФНС РФ от 27.12.05г. № 02-1-08\265 не может быть принята, т.к. в силу ст.4 НК РФ данный ведомственный акт не должен противоречить законодательству о налогах.

Что касается довода налогового органа о том, что в нарушение п.4 ст.145 НК РФ ООО «Промторг» неправомерно отказалось от освобождения от исполнения обязанностей по исчислению и уплате НДС, и представила налоговые декларации за 4 кв.2004г.и январь-февраль 2005г., суд считает следующее.

В соответствии со ст.145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 настоящей статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.

Организации и индивидуальные предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев, за исключением случаев, когда право на освобождение будет утрачено ими в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи.

По истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и индивидуальные предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы:документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала два миллиона рублей;уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

Если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.(п.5 ст.145 НК РФ).

Сумма налога за месяц, в котором имело место указанное выше превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров и (или) подакцизного минерального сырья, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке.

Документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 настоящей статьи право на освобождение (продление срока освобождения), являются: выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации);выписка из книги продаж;выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели);копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, ООО «Промторг» было представлено уведомление от 10.03.04г. о праве на освобождение с 01.03.04г. от исполнения обязанностей налогоплательщика ,связанных с исчислением и уплатой НДС в связи с тем, что за три предшествующих календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ,услуг) не превысила в совокупности 1 млн. руб.

В соответствии с договором купли-продажи №27/12/01 от 27.12.2004г. 000 «Промторг» продало ЗАО «Росгидромаш» автомобиль Фольксваген Пассат, что подтверждается актом приемки-передачи №27/12/01 от 27.12.2004г., счет-фактурой № 232 от 27.12.2004г., товарной накладной №4 от 27.12.2004г.

09 марта 2005г. 000 «Промторг» представило уточненную налоговую декларацию за 4 квартал 2004г., как налогоплательщик, утративший право на освобождение от уплаты налога, в связи с реализацией подакцизного товара, а именно: 000 «Промторг».

В связи с тем, что фактически оплата данного автомобиля была произведена в марте-мае 2006г. проверяющим был сделан вывод, что в силу п.1 ст.167 НК РФ и приказом № 2 от 29.12.2003г., реализация подакцизного товара в декабре 2004г. отсутствует. При этом ссылка проверяющего на п.1 ст. 167 НК РФ является необоснованной, так как данная норма регламентирует момент определения налоговой базы НДС, а не момент, когда произошла реализация подакцизного товара. В свою очередь, момент реализации подакцизного товара регламентируется нормами общей части НК РФ.

В частности, в силу ч. 1 ст.39 НК РФ реализацией товара, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу. В соответствии с ч.1 ст.223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Передача же автомобиля Фольксваген Пассат произошла в 4 квартале 2004г., что подтверждается актом приемки-передачи № 27/12/01 от 27.12.2004г.

Кроме того, в 4 квартале 2004г. сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей, а именно: сумма выручки 000 «Промторг» от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за три последовательных календарных месяца (октябрь, ноябрь, декабрь 2004г.) составила 1669324,83руб. (т.е. больше 1 млн. руб.), что подтверждается анализом счета 90.1.1 за 4 квартал 2004г. (Т.1, л.д.64).

Как установлено в ходе судебного разбирательства, после реализации автомобиля Фольсваген Пассат ООО «Промторг» подало в налоговый орган декларацию по НДС, которая проверялась камерально, по итогам проверки ООО «Промторг» возмещен НДС в сумме 184990 руб., что подтверждено уведомлением ИФНС РФ по Заводскому району г.Орла от 30.05.04г. № 1384.(Т.1, л.д.62).

Поскольку ООО «Промторг» не являлось плательщиком НДС в проверяемом периоде, то указанная сумма налога не является задолженностью налогоплательщика в значении, установленном ст.ст.11,44,45 НК РФ, поскольку в данном случае речь идет о завышении налоговых вычетов, а не о суммах НДС, значащихся к уплате в бюджет, т.к. за 4 кв. 2004г.и январь 2005г. сумма вычета превышала НДС, начисленную к уплате в бюджет , поэтому ответственность, предусмотренная ст.122 НК ПФ в данном случае применена быть не может.

На этом основании суд считает неправомерным доначисление заявителю НДС в сумме 333242 руб., применение ответственности за неуплату НДС и начисление пени.

Государственная пошлина относится на ответчика в соответствии со ст.110 АПК РФ. В силу п.1 ч.1 ст. 333. 37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 104,110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Инспекции ФНС Россиии по Заводскому району г.Орла от 24.08.06г. № 1268.

Возвратить ООО «Промторг» из Федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 руб., на что выдать справку.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия.

Судья В.Г.Соколова