Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – представитель ФИО1 (доверенность от 14.08.2008г. – в деле), представитель ФИО2 (доверенность от 03.09.2008г. – в деле), представитель ФИО3 (доверенность от 03.09.2008г. – в деле),

от ответчика – и.о. начальника юротдела ФИО4 (доверенность от 28.08.2009г. – в деле), специалист отдела выездных проверок ФИО5 (доверенность от 21.09.2009г. – в деле), госналогинспектор ФИО6 (доверенность от 28.08.2009г. – в деле),

установил:

Закрытое акционерное общество «Паллада торг» (далее - ЗАО «Паллада торг», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла о признании недействительным решения от 23.06.2009г. №17/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Требования мотивированы тем, что в 2006-2007гг. заявителем в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и учитывающиеся на отдельном балансе, были включены потери от недостачи и порчи товаров, всего в сумме 10783408,25 руб. в том числе: в 2006г. - 4809354,47 руб., в 2007г. - 5974053,78 руб. В соответствии с учетной политикой организации инвентаризация товаров в магазинах проводится не реже чем один раз в два месяца. Потери в виде недостачи или порчи товароматериальных ценностей подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно: инвентаризационными описями товароматериальных ценностей, сличительными ведомостями, регистрами бухгалтерского учета, расчетами на списание фактических потерь по магазинам, бухгалтерскими справками. Нормы потерь по магазинам самообслуживания в 2006-2007гг. утверждены приказом об учетной политике ЗАО «Паллада торг» в пределах норм, установленных приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 «Об утверждении примерных дифференцированных размеров списания потерь непродовольственных и продовольственных товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания». Налоговый орган не оспаривает реальность данных потерь. ЗАО «Паллада торг» 30.03.2006г. направила запрос в налоговый орган с просьбой дать письменные разъяснения по вопросу правомерности применения норм, установленных приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 «Об утверждении примерных дифференцированных размеров списания потерь непродовольственных и продовольственных товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания». 17.04.2006г. налоговый орган в своем ответе подтвердил правомерность применения ЗАО «Паллада торг» данных норм. Порядок проведения инвентаризации и отражение в учете ее результатов регулируется Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными приказом Минфина России от 13 июня 1995г. №49 «Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств». Для документального оформления проведения инвентаризации и отражения ее результатов в бухгалтерском учете организации применяются типовые унифицированные формы первичной учетной документации, утвержденные постановлением Госкомстата России от 18 августа 1998г. №88 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации». Для отражения данных фактического наличия товароматериальных ценностей (производственные запасы, готовая продукция, товары, прочие запасы и др.) в местах хранения и на всех этапах их движения в организации применяется Инвентаризационная опись товароматериальных ценностей (форма № ИНВ-3), которая подписывается в двух экземплярах и подписывается ответственными лицами комиссии на основании пересчета, взвешивания, перемеривания товароматериальных ценностей отдельно по каждому месту нахождения и материально-ответственному лицу или группе лиц, на ответственном хранении которых находятся ценности. В случае выявления расхождений фактических данных, полученных в процессе инвентаризации, с данными бухгалтерского учета составляется сличительная ведомость "Сличительная ведомость результатов инвентаризации товарно-материальных ценностей" (форма №ИНВ-19). ЗАО «Паллада торг» для проверки в инспекцию были представлены и инвентаризационные описи, и сличительные ведомости. Товары, по которым в результате инвентаризации выявлены потери в виде недостачи и (или) порчи, приобретались ЗАО «Паллада торг» в рамках договора простого товарищества (совместной деятельности) для дальнейшей их реализации, то есть для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Иного налоговыми органами в ходе проверки не установлено. Таким образом, из вышеизложенного следует, что расходы в виде потерь от недостачи и (или) порчи товаров, выявленных в ходе инвентаризации, произведены ЗАО «Паллада торг» для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, следовательно, оно имело право в соответствии с Налоговым законодательством относить стоимость данных потерь в состав расходов. В постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2008г. №14616/07 указано, что расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными). В Правилах продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. №55, указано, что товары до их подачи в торговый зал или иное место продажи должны быть освобождены от тары, оберточных и увязочных материалов, металлических клипс. Загрязненные поверхности или части товара должны быть удалены; не подлежат продаже нерасфасованные и неупакованные продовольственные товары, за исключением определенных видов товаров, перечень которых утверждается в установленном федеральным законом порядке; по просьбе покупателя лицо, осуществляющее продажу, обязано передать ему гастрономические товары в нарезанном виде. Во всех этих случаях в розничной торговле возникают потери, обусловленные подготовкой товаров к продаже и дальнейшей продажей этих товаров. Самообслуживание - способ продажи товаров, в процессе которого покупатель получает возможность прямого доступа к ним и отбора нужного ему товара с последующей оплатой через расчетно-кассовый узел. Открытый доступ покупателя к товару, без сомнения, увеличивает объем продаж, но увеличивает и потери вследствие порчи (лома, боя и т. п.) товаров покупателями. В соответствии со ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник. До момента оплаты товара покупателем, собственником товара является ЗАО «Паллада торг». Таким образом, вышеуказанные потери являются экономически обоснованными, так как их возникновение обусловлено технологией продажи, а именно торговлей методом самообслуживания. В ходе проведения проверки инспекцией установлено занижение обществом в 2005г. внереализационных доходов на сумму 1685454,66 руб. и НДС в размере 303381,84 руб. от сдачи в субаренду нежилых торговых помещений. ЗАО «Паллада торг» сдавала в субаренду арендованные нежилые помещения. При анализе выручки от реализации по сдаче в субаренду нежилых торговых помещений налоговым органом установлено, что ЗАО «Паллада торг» оказывала данные услуги ИП ФИО7, ИП ФИО8, ЗАО «Вереск», ИП ФИО9, ИП ФИО10 по цене в несколько раз ниже цены приобретения. В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ №41, Пленума ВАС РФ №9 от 11.06.1999г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 Кодекса, а именно: по сделкам между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при значительном колебании уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени. Следовательно, в иных случаях налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке. Поскольку обстоятельства, указанные в п. 2 ст. 40 НК РФ, инспекцией не установлены, то у налогового органа не было законных оснований для проверки правильности применения цен, и как следствие доначисления налогов и пеней. Заявитель полагает, что применение инспекцией затратного метода является незаконным, поскольку налоговый орган не доказал факт невозможности применения при определении рыночной цены товаров (работ, услуг) для целей налогообложения метода цены последующей реализации. В ходе проверки инспекция не запросила информацию у арендаторов о цене арендных услуг, в последующем реализованных ими, инспекцией не было установлено, использовалось ли арендованное у ЗАО «Паллада торг» имущество ими лично, или было сдано в субаренду третьим лицам.

Ответчик требование не признал, в отзыве указал, что довод налогоплательщика относительно того, что расходы в виде потерь от недостачи и (или) порчи товароматериальных ценностей могут уменьшать полученные организацией доходы, так как данные расходы экономически обоснованны и документально подтверждены, является необоснованным, поскольку Методическими рекомендациями по разработке норм естественной убыли, утвержденными приказом Минэкономразвития России от 31.03.2003г. №95, разъяснено, что под естественной убылью товароматериальных ценностей следует понимать потерю (уменьшение массы товара при сохранении его качества в пределах требований (норм), устанавливаемых нормативными правовыми актами), являющуюся следствием естественного изменения биологических и (или) физико-химических свойств товаров. Норма естественной убыли, применяющаяся при хранении товароматериальных ценностей, является допустимой величиной безвозвратных потерь (естественной убыли), которую следует определять за время хранения товара путем сопоставления его массы с массой товара, фактически принятой на хранение. Нормы естественной убыли с учетом технологических условий хранения и транспортировки товароматериальных ценностей подлежат пересмотру по мере необходимости, но не реже чем один раз в пять лет. В процессе пересмотра в соответствии с целесообразностью допускается возможность как отмены ранее действовавших норм, так и введения новых. Нормы естественной убыли в части потерь от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке товароматериальных ценностей следует подвергать инвентаризации и периодически пересматривать в соответствии с принципом подведомственности федеральным органам исполнительной власти. Согласно Государственному стандарту РФ «Торговля. Термины и определения» ГОСТ Р 51303-99, утвержденному постановлением Госстандарта России от 11 августа 1999г. №242-ст, под товарными потерями понимаются потери товаров при их перевозке, хранении и реализации. Естественная убыль – товарные потери, обусловленные естественными процессами, вызывающими изменение количества товара. В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 06.06.2005 № 58-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую НК РФ и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» разрешено впредь до утверждения норм естественной убыли в порядке, установленном пп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ, применять нормы естественной убыли, утвержденные ранее соответствующими федеральными органами исполнительной власти. При этом действие данной нормы распространяется на правоотношения, возникшие с 01.01.2002г. Приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 утверждены примерные дифференцированные размеры списания потерь непродовольственных и продовольственных товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания. В соответствии с приложением 2 к приказу №75 для равномерного отражения в бухгалтерском учете потерь товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания и торгах, объединениях, магазинах производится ежемесячно предварительное начисление резерва на списание потерь товаров (сверх норм естественной убыли и боя) в утвержденных размерах. При этом списание фактических потерь товаров при самообслуживании сверх норм естественной убыли и боя производится в пределах утвержденных размеров, если при проведении инвентаризации установлена недостача (после списания естественной убыли и боя товаров). Указанные потери возникают в силу специфики реализации товаров, а не вследствие естественного изменения их биологических и (или) физико-химических свойств, в связи с чем можно сделать вывод о том, что предусмотренные приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 потери товаров не являются естественной убылью. Следовательно, недостача товаров в торговых залах магазинов-самообслуживания к естественной убыли никакого отношения не имеет, такие потери не связаны с изменением физико-химических или биологических свойств продукции, и это не позволяет заявителю применять п. 7 ст. 254 НК РФ и учитывать в составе материальных расходов потери в размерах, установленных приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75. Проведение инвентаризации обязательно при выявлении фактов хищения, злоупотребления или порчи имущества. Выявленные при инвентаризации расхождения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета отражаются на счетах бухгалтерского учета в следующем порядке: недостача имущества и его порча в пределах норм естественной убыли относятся на издержки производства или обращения, сверх норм - на счет виновных лиц. Если виновные лица не установлены или суд отказал во взыскании убытков с них, то убытки от недостачи имущества и его порчи списываются на финансовые результаты организации, а у бюджетной организации - на уменьшение финансирования (фондов). Акты инвентаризации (первичные учетные документы, которые в соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и приказом Минфина РФ от 13.06.1995г. №49 составляются при инвентаризации и прилагаются к инвентаризационной описи) у налогоплательщика отсутствуют. Соответственно, установить, какое конкретно обстоятельство послужило основанием для списания товаров при выявлении недостачи и причину недостачи, из представленных ЗАО «Паллада торг» документов не представляется возможным. Налогоплательщик в заявлении указывает, что при списании товаров в пределах норм естественной убыли он руководствовался ответом ИФНС России по Заводскому району г. Орла от 17.04.2006г. №05-/9307 на запрос ЗАО «Паллада торг» о правомерности применения норм, установленных приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 «Об утверждении примерных дифференцированных размеров списания потерь непродовольственных и продовольственных товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания», в связи с чем, со ссылкой на пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ полагает, что одним из обстоятельств, исключающих вину налогоплательщика, является выполнение им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога, данных ему налоговым органом. Из оспариваемого решения следует, что ЗАО «Паллада торг» не привлекается к налоговой ответственности по налогу на прибыль в связи с выполнением налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора), данных налоговым органом. Необоснован довод заявителя о том, что у налогового органа не было законных оснований для проверки правильности применения цен и не были приняты необходимые и достаточные меры по установлению рыночного размера арендной платы, в связи с чем не доказан факт невозможности определения цены первым методом, методом цены последующей реализации. В целях установления возможности применения метода рыночной цены в ходе выездной налоговой проверки ИФНС России по Заводскому району г. Орла были сделаны запросы в Территориальные органы Федеральной службы государственной статистики по Орловской и Курской областям. Указанные органы информацией о стоимости арендной платы нежилых помещений не располагали. Поскольку при проведении инспекцией контрольных мероприятий информация о рыночной цене на идентичные (однородные) услуги по сдаче в аренду нежилых помещений не была получена, то применить метод рыночной цены, предусмотренный ст. 40 НК РФ, не представилось возможным. В ходе проверки установлено, что арендуемые помещения покупателями услуг в дальнейшем не реализовывались, в связи с чем инспекция правомерно применила затратный метод при исчислении НДС и налога на прибыль.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, арбитражный суд установил следующее.

Инспекция ФНС России по Заводскому району г. Орла провела выездную налоговую проверку ЗАО «Паллада торг» по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г., по результатам которой составлен акт от 26.05.2009г. №15.

На основании указанного акта инспекция ФНС России по Заводскому району г. Орла вынесла решение от 23.06.2009г. №17/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу предложено уплатить налог на прибыль за 2005-2007гг. в общей сумме 2814761 руб., в т.ч. за 2005г. - 404509 руб., за 2006г. - 1074649 руб., за 2007г. - 1335603 руб.; налог на добавленную стоимость за 2005г. в сумме 303381,84 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 718729,62 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 38533,89 руб.; также общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 214930 руб.

14.07.2009г. ЗАО «Паллада торг» обжаловало решение от 23.06.2009г. №17/2 в Управление ФНС России по Орловской области.

Решением Управления ФНС России по Орловской области от 14.08.2009г. №201 решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекцииот 23.06.2009г. №17/2, ЗАО «Паллада торг» обжаловало его в арбитражный суд.

Оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, суд считает, что требование заявителя подлежит удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается: для российских организаций – полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Расходы организации, которые уменьшают ее доходы в целях определения прибыли для исчисления налога на прибыль, должны определяться в соответствии с требованиями главы 25 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ определено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы (п. 2 ст. 253 НК РФ).

В соответствии с пп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения приравниваются: потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке материально-производственных запасов в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 12.11.2002г. №814 (в редакции Постановления Правительства РФ от 29.05.2006 N 331) определено, что нормы естественной убыли, применяемые для определения допустимой величины безвозвратных потерь от недостачи и (или) порчи материально-производственных запасов, разрабатываются с учетом технологических условий их хранения и транспортировки, климатического и сезонного факторов, влияющих на их естественную убыль, и подлежат пересмотру по мере необходимости, но не реже одного раза в 5 лет. Министерствам и ведомствам поручено разработать нормы естественной убыли по отраслям экономики.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 06.06.2005г. №58-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» до утверждения норм естественной убыли в порядке, установленном подпунктом 2 пункта 7 статьи 254 Налогового кодекса РФ, применяются нормы естественной убыли, утвержденные ранее соответствующими федеральными органами исполнительной власти. Действие данного положения распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2002 года.

Из анализа положений ст. 264 НК РФ следует, что перечень указанных в ней расходов не является закрытым, при этом в пп. 49 п. 1 этой статьи определено, что к прочим расходам относятся и другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Паллада торг» реализовывало товары в магазинах методом самообслуживания. В 2006-2007гг. заявителем в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и учитывающиеся на отдельном балансе, были включены потери от недостачи и порчи товаров, всего в сумме 10783408,25 руб., в том числе в 2006г. - 4809354,47 руб., в 2007г. - 5974053,78 руб.

В п.п. 33, 34, 37 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. №55, указано, что товары до их подачи в торговый зал или иное место продажи
должны быть освобождены от тары, оберточных и увязочных материалов,
металлических клипс. Загрязненные поверхности или части товара должны быть удалены; не подлежат продаже нерасфасованные и неупакованные
продовольственные товары, за исключением определенных видов товаров, перечень которых утверждается в установленном федеральным законом порядке; по просьбе покупателя лицо, осуществляющее продажу, обязано
передать ему гастрономические товары в нарезанном виде.

В этих случаях в розничной торговле возникают потери, обусловленные подготовкой товаров к продаже и дальнейшей продажей этих товаров.

Инспекция реальность данных потерь не отрицает.

Кроме того, согласно ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник. До момента оплаты товара покупателем, собственником товара является ЗАО «Паллада торг» и именно на него ложатся указанные риски.

В соответствии с п. 21 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Минфина РФ от 28.12.2001г. №119н, для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию запасов, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок (количество инвентаризаций в отчетном году, даты их проведения, перечень запасов, проверяемых при каждой из них, и т.д.) проведения инвентаризации определяется руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

В соответствии с учетной политикой заявителя инвентаризация товароматериальных ценностей в магазинах проводится не реже одного раза в два месяца.

В 2006-2007гг. потери в виде недостачи или порчи товаров, выявленные в результате инвентаризации, списывались заявителем в пределах норм, установленных приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 «Об утверждении примерных дифференцированных размеров списания потерь непродовольственных и продовольственных товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания», что подтверждается инвентаризационными описями товароматериальных ценностей, сличительными ведомостями, регистрами бухгалтерского учета, расчетами на списание фактических потерь по магазинам, бухгалтерскими справками. Нормы потерь по магазинам самообслуживания в 2006-2007гг. утверждены также учетной политикой ЗАО «Паллада торг».

Одним из оснований для доначисления инспекцией налога на прибыль организации послужило то, что у заявителя отсутствовали акты инвентаризации, которые составляются при инвентаризации и прилагаются к инвентаризационной описи.

При этом налоговый орган не учел, что порядок проведения инвентаризации и отражение в учете ее результатов регулируется Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными приказом Минфина России от 13.06.1995г. №49 «Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств».

Для документального оформления проведения инвентаризации и отражения ее результатов в бухгалтерском учете организации применяются типовые унифицированные формы первичной учетной документации, утвержденные постановлением Госкомстата России от 18.08.1998г. №88 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации».

Для отражения данных фактического наличия товароматериальных ценностей (производственные запасы, готовая продукция, товары, прочие запасы и др.) в местах хранения и на всех этапах их движения в организации применяется инвентаризационная опись товароматериальных ценностей (форма №ИНВ-3), которая подписывается в двух экземплярах и подписывается ответственными лицами комиссии на основании пересчета, взвешивания, перемеривания товароматериальных ценностей отдельно по каждому месту нахождения и материально ответственному лицу или группе лиц, на ответственном хранении которых находятся ценности. В случае выявления расхождений фактических данных, полученных в процессе инвентаризации, с данными бухгалтерского учета составляется сличительная ведомость «Сличительная ведомость результатов инвентаризации товарно-материальных ценностей» (форма №ИНВ-19).

Инвентаризационные описи и сличительные ведомости ЗАО «Паллада торг» представило инспекции в ходе проведения проверки.

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что для включения фактических потерь в магазинах самообслуживания в состав расходов для целей налогового учета, ЗАО «Паллада торг» должно руководствоваться пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ, согласно которому разрешено учитывать недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, а также на предприятиях торговли в составе внереализационных расходов в случае отсутствия виновных лиц и убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти. Документом, подтверждающим данный факт, является полученная на основании пп. 12 п. 2 ст. 42 УПК РФ копия постановления о приостановлении предварительного следствия, вынесенного следователем согласно пп.1 п.1 ст.208 УПК РФ в случае неустановления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. В случае, если виновное лицо установлено, убытки налогоплательщику должно компенсировать данное лицо.

Данный довод налогового органа не принимается судом, поскольку потери в виде недостачи и порчи товаров, выявленные в ходе инвентаризации, учитывались заявителем не в качестве внереализационных расходов, предусмотренных ст. 265 НК РФ, а в качестве расходов, связанных с производством и реализацией, предусмотренных ст. 264 НК РФ, к которым вышеуказанные требования не имеют отношения.

Налоговый орган ссылается на приказ Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 «Об утверждении дифференцированных размеров списания потерь товаров в магазинах самообслуживания», в котором указано, что если в магазине (отделе, секции) самообслуживания отдельные товары продаются через прилавок с предварительной оплатой или же покупатели не имеют к ним свободного доступа, размеры потерь по обороту этих товаров не применяются.

Данная ссылка налогового органа является необоснованной, поскольку в ходе проверки инспекцией не были установлены факты продажи товаров в магазинах через прилавок с предварительной оплатой, а также факты отсутствия свободного доступа покупателей к товарам.

Кроме того, инспекция не установила, в каких отделах магазина (с доступом покупателей или без доступа) была установлена недостача товара.

Не принимается судом довод инспекции о том, что заявитель не вправе был списывать фактические потери товара, руководствуясь приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 «Об утверждении примерных дифференцированных размеров списания потерь непродовольственных и продовольственных товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания», а должен был руководствоваться письмом Минторга РСФСР от 21.05.1987г. №85 «О нормах естественной убыли продовольственных товаров в торговле», в связи со следующим.

Государственным стандартом РФ «Торговля. Термины и определения» ГОСТ Р 51303-99, утвержденным постановлением Госстандарта России от 11.08.1999г. №242-ст определено, что под товарными потерями понимаются потери товаров при их перевозке, хранении и реализации (п. 131 стандарта), а естественная убыль - товарные потери, обусловленные естественными процессами, вызывающими изменение количества товара (п. 132 стандарта). Из данного стандарта следует, что не все товарные потери являются естественной убылью.

Приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 утверждены примерные дифференцированные размеры списания потерь непродовольственных и продовольственных товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания.

В соответствии с приложением 2 к данному приказу для равномерного отражения в бухгалтерском учете потерь товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания и торгах, объединениях, магазинах производится ежемесячно предварительное начисление резерва на списание потерь товаров (сверх норм естественной убыли и боя) в утвержденных размерах.

При этом списание фактических потерь товаров при самообслуживании сверх норм естественной убыли и боя производится в пределах утвержденных размеров, если при проведении инвентаризации установлена недостача (после списания естественной убыли и боя товаров).

Указанные потери товара у заявителя возникают в силу специфики реализации товара, а не вследствие естественного изменения его биологических или физико-химических свойств.

Поскольку данные потери товаров в магазинах-самообслуживания не имеют отношения к естественной убыли, то ЗАО «Паллада торг» не обязано было при осуществлении списания товаров руководствоваться письмом Минторга РСФСР от 21.05.1987г. №85 «О нормах естественной убыли продовольственных товаров в торговле».

Кроме того, суд считает, что приказ Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75 и письмо Минторга РСФСР от 21.05.1987г. №85 не противоречат, а дополняют друг друга и предоставляют право налогоплательщику не только списывать потери товаров в пределах норм естественной убыли, но и относить на расходы, при использовании в магазине метода самообслуживания, фактические потери товара сверх норм естественной убыли и боя в пределах утвержденных норм.

Налоговым органом не доказан факт, что указанные потери заявителя отнесены на расходы сверх установленных норм, а также не представлено доказательств дальнейшей реализации списанного товара и получения от реализации прибыли.

Также суд обращает внимание на то, что ЗАО «Паллада торг» направило в адрес ИФНС России по Заводскому району г.Орла запрос о правомерности применения норм, установленных приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984г. №75, при списании потерь товара. ИФНС России по Заводскому району г.Орла в адрес ЗАО «Паллада торг» направило ответ от 17.04.2006г. №05-9307, в котором подтвердило правомерность применения указанных норм.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено занижение обществом в 2005г. внереализационных доходов на сумму 1685454,66 руб. и НДС в размере 303381,84 руб. от сдачи в субаренду нежилых торговых помещений. ЗАО «Паллада торг» сдавала в субаренду арендованные нежилые помещения. При анализе выручки предприятия от сдачи в субаренду нежилых торговых помещений налоговым органом установлено, что ЗАО «Паллада торг» оказывала данные услуги ИП ФИО7, ИП ФИО8. ЗАО «Вереск», ИП ФИО9, ИП ФИО10 по цене в несколько раз ниже цены приобретения.

В п. 1 ст. 40 НК РФ указано, что если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (п. 2 ст. 40 НК РФ).

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки (п. 3 ст. 40 НК РФ).

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п. 4 ст. 40 НК РФ).

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты (п. 10 ст. 40 НК РФ).

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ №41, Пленума ВАС РФ №9 от 11.06.1999г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 Кодекса, а именно: по сделкам между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при значительном колебании уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени. Следовательно, в иных случаях налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке.

Ссылка налогового органа на пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ и на договоры субаренды, как на доказательства отклонения цены более чем на 20 процентов, не принимается судом, поскольку такое отклонение цены не связано с действиями налогоплательщика, как на то указано в пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ, а произошло в результате действий его контрагентов.

Поскольку обстоятельства, указанные в п. 2 ст. 40 НК РФ, инспекцией не были установлены в ходе проверки, то у налогового органа не было законных оснований для проверки правильности применения цен, а, следовательно, для доначисления налогов и пеней.

Инспекция также необоснованно при расчете рыночной цены товара применяла затратный метод, поскольку налоговый орган не доказал факт невозможности применения при определении рыночной цены товара метода цены последующей реализации. В ходе проверки инспекция не запросила информацию у арендаторов о цене арендных услуг, в последующем реализованных ими, инспекцией не было установлено, использовалось ли арендованное у ЗАО «Паллада торг» имущество ими лично или было сдано в субаренду третьим лицам.

Кроме того, инспекция, доначисляя налог на прибыль организации, исходя из стоимости арендной платы определенной затратным методом, не обоснованно не учла расходы общества в виде арендной платы за арендованные помещения.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В нарушение данной нормы в оспариваемом решении инспекция не описала объективную сторону вменяемого налогового правонарушения.

Инспекция также ставит под сомнение экономическую целесообразность сдачи в субаренду ЗАО «Паллада торг» арендованных нежилых торговых помещений по цене ниже цены приобретения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Аналогичная позиция изложена в Определениях Конституционного Суда РФ от 04.06.2007г. №320-О-П и №366-О-П.

Следовательно, организация учитывает расходы в целях налогообложения прибыли как в периоде получения доходов, так и в периоде, в котором организация доходов не получает, при условии, что осуществляемая деятельность в целом направлена на получение доходов.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая, что в ходе рассмотрения настоящего дела инспекцией не представлено доказательств законности и обоснованности решения от 23.06.2009г. №17/2, то оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по делу возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительнымрешение Инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла от 23.06.2009г. №17/2.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла в пользу ЗАО «Паллада торг» 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья В.Г. Соколова