Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Прониной Е.Е., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Болдыревой Е.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (общество с ограниченной ответственностью) в лице филиала Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (ООО) в г.Орле

к Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла

о признании недействительным решения от 10.07.2009г. №129

при участии:

от заявителя – начальник юридического отдела ФИО1 (доверенность от 25.12.2009г. №053); заместитель директора ФИО2 (доверенность от 25.12.2009г. №020);

от ответчика – специалист 1 разряда юридического отдела ФИО3 (доверенность от 05.02.2010г. 03);

установил:

Мирнинский коммерческий банк «МАК-банк» (общество с ограниченной ответственностью) в лице филиала Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (ООО) в г.Орле (далее также – заявитель, Банк) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла (далее также - ответчик, налоговый орган) о признании недействительным решения от 10.07.2009г. №129 «О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение».

Решением Арбитражного суда Орловской области от 25.11.2009г. по делу №А48-4933/2009 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 04.03.2010г. решение Арбитражного суда Орловской области от 25.11.2009г. по делу №А48-4933/2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в ином судебном составе. В вышеуказанном постановлении суд кассационной инстанции указал на не исследованность доводов заявителя относительно отсутствия его вины во вменяемом ему правонарушении.

В ходе нового рассмотрения дела заявитель требования поддержал. В обоснование заявленных требований Банк указал, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, ответственность за которое установлена пунктом 2 статьи 132 Налогового кодекса РФ (далее также – НК РФ), так как им своевременно была исполнена предусмотренная статьей 86 НК РФ обязанность по направлению в налоговый орган сообщения об открытии счета индивидуального предпринимателя. Кроме того, данная ошибка была устранена Банком с соблюдением срока, установленного для этих целей пунктом 3.6 Положения Центрального Банка РФ от 07.09.2007г. №311-П «О порядке сообщения банком в электронном виде налоговому органу об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета, утвержденного Центральным Банком РФ». Также заявитель привел доводы в обоснование отсутствия вины во вменяемом правонарушении.

Ответчик требования заявителя не признал. Ответчик считает, что спорное сообщение Банка об открытии расчетного счета было зашифровано им с применением «старых» ключей шифрования, что воспрепятствовало его принятию, о плановой смене ключей Банку было известно, доказательств наличия обстоятельств, исключающих в силу статьи 111 НК РФ вину заявителя в совершении налогового правонарушения им не представлено. Ссылка заявителя на положения пункта 3.6 Положения Центрального Банка РФ от 07.09.2007г. №311-П, по мнению ответчика, также является необоснованной, так как Банком было получено не извещение об ошибке, а квитанция о непринятии сообщения. В ходе нового рассмотрения дела ответчик указал на правомерность вынесенного решения.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Мирнинский коммерческий банк «МАК-банк» (ООО) зарегистрирован в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1027739534052, что подтверждается копиями выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и свидетельства серии 77 №008159053 (т.1 л.д.17-33, 50).

Как следует из материалов дела, 10.04.2009г. индивидуальным предпринимателем ФИО4 в ФМКБ «МАК-банк» (ООО) в г.Орле открыт расчетный счет №<***>.

Банком 13.04.2009г. (с учетом того, что 11.04.2009г. и 12.04.20009г. – выходные дни) было сформировано электронное сообщение №1088000809000035/001, переданное через территориальное учреждение Банка России, осуществляющее надзор за его деятельностью, и Главный Центр информатизации Банка России в Межрегиональную инспекцию ФНС России по централизованной обработке данных для последующей доставки электронного сообщения в налоговый орган по месту нахождения банка.

16.04.2009г. заявителем из Межрегиональной ФНС России по Централизованной обработке данных через территориальное отделение Банка России получена квитанция о непринятии файла с указанием на ошибку: «Файл не расшифровался. Ошибка 6. Ключ не найден (или искажен)». В тот же день – 16.04.2009г. Банком было повторно направлено в налоговый орган соответствующее электронное сообщение, однако, согласно поступившей заявителю 23.04.2009г. квитанции о непринятии файла сообщение не было принято налоговым органом по причине наличия в файле той же ошибки, на которую было указано в квитанции о непринятии от 16.04.2009г.

Направленное Банком 23.04.2009г. сообщение №1088000809000035/001 об открытии 13.04.2009г. ИП ФИО4 расчетного счета принято налоговым органом, о чем свидетельствует полученное ФМКБ «МАК-банк» (ООО) в г.Орле 27.04.2009г. подтверждение – квитанция о принятии 23.04.2009г. электронного сообщения.

При этом в порядке статьи 101.4 НК РФ по факту нарушения Банком требований пункта 1 статьи 86 НК РФ ИФНС России по Заводскому району составлен акт от 22.05.2009г. №108 «Об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123 НК РФ)», по результатам рассмотрения которого, а также возражений Банка на акт, начальником Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла 10.07.2009г. вынесено решение №129 «О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение», согласно которому Мирнинский коммерческий банк «МАК-банк» (ООО) привлечен к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 132 НК РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

К процедуре привлечения к налоговой ответственности заявитель претензий не заявил, судом таких нарушений также не установлено.

Не согласившись с решением от 10.07.2009г. №129, заявитель на основании пункта 2 статьи 101.2 НК РФ обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Орловской области, которое решением от 04.09.2009г. №242 оставило без изменения решение ИФНС России по Заводскому району г.Орла от 10.07.2009г. №129.

Не согласившись с решением Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла от 10.07.2009г. №129 «О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение» Мирнинский коммерческий банк «МАК-банк» (ООО) в лице филиала Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (ООО) в г.Орле обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в совокупности доказательства, имеющиеся в материалах дела, выслушав позиции сторон, арбитражный суд при новом рассмотрении дела считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 86 НК РФ банк обязан сообщить об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета организации (индивидуального предпринимателя) на бумажном носителе или в электронном виде в налоговый орган по месту своего нахождения в течение пяти дней со дня соответствующего открытия, закрытия или изменения реквизитов такого счета.

Порядок сообщения банком об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета в электронном виде устанавливается Центральным банком Российской Федерации по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Форма сообщения банка налоговому органу об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Порядок формирования и направления банком сообщения об открытии (закрытии) счета, об изменении реквизитов счета клиента регламентирован Положением Центрального Банка РФ от 07.09.2007г. №311-П «О порядке сообщения банком в электронном виде налоговому органу об открытии или закрытии счета, об изменении реквизитов счета» (Зарегистрировано в Минюсте 08.10.2007г. №10265).

Согласно пункту 1 Положения банк формирует сообщение в электронном виде об открытии (закрытии) счета, об изменении реквизитов счета клиента по формам, установленным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, которое снабжается кодом аутентификации банка, используемым для установления подлинности и целостности электронного сообщения и идентификации его отправителя в процессе передачи.

Передача электронного сообщения осуществляется банком через территориальное учреждение Банка России, осуществляющее надзор за его деятельностью, и Главный Центр информатизации Банка России в Межрегиональную инспекцию ФНС России по централизованной обработке данных для последующей доставки электронного сообщения в налоговый орган по месту нахождения банка.

Порядок работы по подготовке и направлению в уполномоченный налоговый орган сообщений об открытии (закрытии) счета, об изменении реквизитов счета с учетом требований Положения Центрального Банка РФ от 07.09.2007г. №311-П определяется банком в банковских правилах.

При каждом открытии (закрытии) или изменении реквизитов счета клиента банк формирует отдельное электронное сообщение. Каждое сформированное электронное сообщение после снабжения его кодом аутентификации банка шифруется банком с использованием ключа шифрования, применяемого для обмена информацией с уполномоченным налоговым органом (п.1.3 Положения).

Согласно пункту 1 Приложения 8 к Положению Банка России от 07.09.2007г. №311-П «О порядке сообщения банком в электронном виде налоговому органу об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета» ключ шифрования – это уникальные данные, используемые при зашифровывании и расшифровывании электронного сообщения.

В соответствии с пунктом 5 Приложения 8 к Положению Банка России от 07.09.2007г. №311-П владелец ключей (уполномоченный налоговый орган, банк, территориальное учреждение, чей ключ кода аутентификации или ключ шифрования зарегистрирован в регистрационном центре, функционирующем в Банке России) изготавливает ключ кода аутентификации самостоятельно. Ключ шифрования, предназначенный для обеспечения защиты информации при ее передаче по каналам связи, предоставляется ему регистрационным центром. Получение ключа шифрования оформляется актом. Форма акта определяется регистрационным центром.

В силу пунктами 8-11, 13, 17, 19 Приложения 8 к Положению Банка России от 07.09.2007г. №311-П управление ключами кода аутентификации и ключами шифрования осуществляется регистрационным центром и регламентируется в порядке, предусмотренном Банком России.

Плановый срок действия ключей кода аутентификации и ключей шифрования определяется регистрационным центром.

Плановая смена ключей кода аутентификации и (или) ключей шифрования организуется регистрационным центром при соответствующем уведомлении всех владельцев ключей кода аутентификации и (или) ключей шифрования.

Внеплановая смена ключей кода аутентификации и (или) ключей шифрования может производиться по инициативе регистрационного центра либо владельца ключей в случае компрометации или утраты секретного ключа кода аутентификации и (или) ключа шифрования.

После ввода в действие новых ключей кода аутентификации и (или) ключей шифрования прежде действовавшие секретные ключи кода аутентификации и (или) ключи шифрования уничтожаются, а открытые ключи кода аутентификации хранятся владельцем ключей в течение всего срока хранения электронных сообщений, для подтверждения подлинности и контроля целостности которых они могут быть использованы.

Установка и настройка аппаратных и (или) программных средств, обеспечивающих создание и проверку кода аутентификации, а также реализующих алгоритмы криптографического преобразования информации и предназначенных для защиты информации при передаче по каналам связи (СКЗИ) на автоматизированных рабочих местах (АРМ) пользователей выполняются с учетом требований, изложенных в эксплуатационной документации на СКЗИ, в присутствии администратора информационной безопасности, назначаемого владельцем ключей. При каждом запуске АРМ должен быть обеспечен контроль целостности установленного программного обеспечения СКЗИ.

Из материалов настоящего дела следует, что Главным управлением Центрального банка РФ по Орловской области в адрес ФМКБ «МАК-банк» (ООО) в г.Орле было направлено письмо от 24.02.2009г. №12-3-56/1121ДСП «О проведении плановой смены ключевых документов СКЗИ «Верба-ОW», в соответствии с которым Банку было сообщено, что 13.04.2009г. в соответствии с указанием Банка России проводится плановая смена ключевой документации СКЗИ «Верба-ОW», используемой при обмене информацией между кредитными организациями и Федеральными службами России. Для подготовки к проведению плановой смены заявителю были предоставлена необходимая документация на соответствующих магнитных носителях. При этом указано на необходимость уничтожения дискет с ключевой документацией серии 2008 после окончания срока их действия с оформлением соответствующего акта.

01.04.2009г. в ФМКБ «МАК-банк» (ООО) в г.Орле поступило сообщение Главного управления Центрального банка РФ по Орловской области от 27.03.2009г. №12-3-34/1885 о регистрации представленных Банком открытых ключей кода аутентификации СКЗИ «Верба-ОW» и дате ввода в действие ключа основного комплекта – 13.04.2009г.

13.04.2009г. комиссией в составе должностных лиц Банка составлен и подписан акт о проведении осмотра ключевых носителей (дискет) СКЗИ «Верба-ОW» кода аутентификации серии 91054 основного и резервного комплектов и введении в эксплуатацию основного ключа кода аутентификации 13.04.2009г. в 9:45 на рабочей станции ответственного сотрудника банка.

Ключевые носители абонентского шифрования СКЗИ «Верба-ОW» серии 2008 комплекта 1 и комплекта 2 уничтожены, о чем составлен акт от 17.04.2009г. №13.

Стороны не оспаривают того факта, что до уничтожения «старых» ключей Банком были направлены в налоговый орган электронные сообщения №1088000809000035/001 дважды 13.04.2009г. и 16.04.2009г., с применением «старых», не действующих на указанные даты ключей. Только с тертьего раза - 23.04.2009г. сообщение было принято.

Налоговый орган счел данное обстоятельство, как причину невозможности расшифровки и принятия соответствующего файла налоговым органом и, следовательно, его идентификации как сообщения об открытии 13.04.2009г. ИП ФИО4 в ФМКБ «МАК-банк» (ООО) в г.Орле расчетного счета №<***>.

Положением Банка России от 07.09.2007г. №311-П «О порядке сообщения банком в электронном виде налоговому органу об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета» подразумевается дифференциация случаев допущения банками при формировании электронных сообщений ошибок, не влияющих на возможность расшифровки файлов и их прочтения, и несоответствий, наличие которых препятствует расшифровке электронного сообщения. Применительно к данным ситуациям предусмотрены различные формы извещения уполномоченным налоговым органом банков и порядок устранения банками выявленных недостатков. В частности, в соответствии с п.3.2 Положения Банка России от 07.09.2007г. №311-П в случае невозможности расшифровки электронного сообщения, несоответствия структуры и форматов электронного сообщения установленным требованиям в адрес банка уполномоченным налоговым органом направляется квитанция о непринятии электронного сообщения с указанием соответствующего типа информации - <КВИТПРМСЧЕТ>. Получивший данную квитанцию банк устраняет причину непринятия и вновь формирует и направляет электронное сообщение (п.3.4 Положения Банка России от 07.09.2007г. №311-П).

Извещение об ошибках с указанием типа информации - <ИЗВОШИБСЧЕТ> направляется в случае выявления несоответствия сведений, указанных в ранее принятом уполномоченном налоговым органом электронном сообщении, учетным данным, включенным в установленные формы и имеющимся в налоговых органах. При этом банк формирует электронное сообщение с учетом исправленных данных и направляет не позднее 5 рабочих дней, следующих за датой получения банком извещения об ошибках. В течение данного срока, который может быть продлен до 15 рабочих дней, банк предпринимает необходимые действия, направленные на получение дополнительных документов и сведений. По результатам данных мероприятий возможна ситуация, в которой банком будет установлено отсутствие оснований для корректировки ранее направленного сообщения, о чем банк извещает уполномоченный налоговый орган (п.3.6 Положения Банка России от 07.09.2007г. №311-П).

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражным судом отклоняется ссылка заявителя на положения пункта 3.6 Положения Банка России от 07.09.2007г. №311-П, так как в рассматриваемом случае подлежит применению пункт 3.4 Положения Банка России от 07.09.2007г. №311-П.

Пунктом 1.6 Положения Банка России от 07.09.2007г. №311-П «О порядке сообщения банком в электронном виде налоговому органу об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета» установлено, что датой сообщения банком в налоговый орган по месту своего нахождения об открытии (закрытии) счета, об изменении реквизитов счета признается дата, включаемая в квитанцию о принятии уполномоченным налоговым органом электронного сообщения и являющаяся датой формирования территориальным учреждением перечня наименований электронных сообщений, включенных в сводный архивный файл, в котором содержалось принятое уполномоченным налоговым органом электронное сообщение.

Согласно квитанции о приеме электронного сообщения №1088000809000035/001 датой его принятия и соответственно сообщения Банком налоговому органу об открытии индивидуальным предпринимателем ФИО4 13.04.2009г. в ФМКБ «МАК-банк» (ООО) в г.Орле расчетного счета №<***> является 23.04.2009г., следовательно, по мнению налоговой инспекции, срок установленный статьей 86 НК РФ Банком пропущен.

Однако, если исходить из первоначальной даты отправки файла - 13.04.2009г., то пятидневный срок, установленный статьей 86 НК РФ Банком был бы соблюден.

В соответствии с пунктом 2 статьи 132 НК РФ несообщение в установленный срок банком налоговому органу сведений об открытии или закрытии счета, об изменении реквизитов счета организации, индивидуальному предпринимателю, нотариусу, занимающемуся частной практикой, или адвокату, учредившему адвокатский кабинет, влечет взыскание штрафа в размере 40 000 рублей.

Однако в силу статьи 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (пункт 4 статьи 110 НК РФ).

В соответствии со статьей 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события налогового правонарушения; отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В постановлении суда кассационной инстанции от 04.03.2010г. указано, что суд первой инстанции не дал оценку доводу Банка о том, что Положением Центрального банка РФ от 07.09.07г. № 331-П не определены сроки обработки налоговым органом сообщений, направляемых банками, а также не предусмотрено, в какие сроки указанные органы должны направлять банкам уведомления о принятии (непринятии) сообщений, что позволяет указанным государственным органам принимать сообщения за пределами пятидневного срока или в последний день срока, установленного статьей 86 НК РФ.

Суд при новом рассмотрении дела, относительно данного довода заявителя, установил следующее:

Утвержденный Приказом ФНС РФ от 01.07.2008 № ММ-3-6/297® в целях реализации Положения № 311-П «Порядок информационного взаимодействия налоговых органов при обмене информацией об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета организации, индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, и адвоката, учредившего адвокатский кабинет, поступающей от банков в электронном виде или на бумажном носителе, и соответствующих форм документов» (далее -Порядок взаимодействия) устанавливает, что поступающая от банков в электронном виде соответствующая информация о счетах подлежит обработке и контролю налоговыми органами - участниками информационного взаимодействия.

Срок обработки поступивших документов участником информационного взаимодействия - не позднее следующего рабочего дня за днем получения такого документа (пункт 1.4 Порядка взаимодействия).

При этом соответствующий налоговый орган обрабатывает полученное от МИФНС России по ЦОД сообщение, контролируя при этом полученные сведения на соответствие следующим критериям: а) наличие сведений в Едином государственном реестре налогоплательщиков (ЕГРН) об указанном банком владельце счета; б) соответствие сведениям, содержащимся в ранее обработанных сообщениях по данному счету (пункты 4.1, 6.2 Порядка взаимодействия).

Извещение о принятии сообщения формируется налоговым органом только при соответствии сведений, содержащихся в сообщении, вышеназванным критериям. После чего налоговый орган по месту нахождения юридического лица (месту жительства индивидуального предпринимателя) вносит соответствующую запись в ЕГРЮЛ либо ЕГРИП на основе сведений о российской организации или индивидуальном предпринимателе, содержащихся в сообщении, полученном от МИФНС России по ЦОД и формирует и направляет в МИФНС России по ЦОД извещение о принятии сообщения (пункт 4.1. Порядка взаимодействия).

Таким образом, учитывая целевое назначение Положения № 311-П, указанная в пункте 1.6. Положения № 311 -П дата является датой, определяющей момент надлежащего исполнения банком своей обязанности, -учитывая возможность (при необходимости) корректировки исправления возникающих при исполнении данной обязанности ошибок, выявленных по результатам обработки и контроля сообщений налоговыми органами -участниками информационного обмена на предмет исключения как формальнологических, так и идентификационных ошибок.

Привлекая Банк к ответственности, Инспекция рассмотрела в качестве правонарушения факт превышения Банком пятидневного срока на сообщение (предусмотренного пунктом 1 статьи 86 НК РФ) над указанным сроком надлежащего исполнения Банком обязанности по сообщению в электронном виде (пункт 1.6. Положения № 311-П), определенного, как указано выше, с учетом отношений по информационному взаимодействию с Банком как уполномоченных налоговых органов и уполномоченных учреждений Банка России (п. 1.1-1.5 Положения № 311-П), так и соответствующих налоговых органов при обмене поступающей от банка информацией между собой.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, в том числе в Постановлении от 25.01.2001 № 1-П и в Определении от 12.05.2005 № 186-0, наличие вины - общепризнанное основание привлечения к юридической ответственности во всех отраслях права.

В Постановлении от 27 апреля 2001 года № 7-П Конституционный суд Российской Федерации отметил правовую позицию, что привлекаемый к ответственности субъект в любом случае не может быть лишен возможности доказать, что нарушение установленных правил вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для данных субъектов отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения возложенных на них обязанностей, и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Как следует из объяснений заявителя, представленных, в том числе, суду при новом рассмотрении дела, и представленных в материалы дела доказательств, с целью перехода на новые ключи шифрования, Банком от Банка России были получены комплекты ключевой документации и пакеты с дискетами, необходимыми для перехода на новые ключи шифрования. Заявитель указал, что для перехода на новые ключи шифрования его сотрудниками были предприняты все необходимые действия, указанные в Порядке управления ключевой системой и Руководстве оператора «Программное обеспечение рабочего месте пользователя шифрования, ЭЦП и генерации ключей». Подробная последовательность действий сотрудников Банка по установке новых ключей изложена в письменных объяснениях от 24.11.2009г. (т.1 л.д.92-104), а также письменных объяснениях от 18.05.2010г. представленных Банком в суд при новом рассмотрении дела.

Налоговой инспекцией в ходе рассмотрения дела не было указано, что последовательность этих действий не могла привести к надлежащей смене ключа и не приведено доказательств того, что эти действия фактически не были осуществлены работниками банка.

По мнению суда, в материалах настоящего дела нет достаточных доказательств, позволяющих достоверно и точно установить, является ли причиной допущенного нарушения ошибка работников общества, сбой в работе программы формирования сообщений, либо неверное или неточное описание последовательности действий в документации по переходу на новые ключи шифрования.

Налоговый орган при принятии оспариваемого решения вышеуказанные обстоятельства не исследовал, ограничившись лишь констатацией факта ненадлежащего шифрования сообщения банком с использованием "старых" ключей. При этом налоговым органом не учтено, что в случае установления факта программного сбоя при переходе на использование новых ключей или в случае неверного указания последовательности действий в документации, описывающих порядок установки новых ключей шифрования и исходящей от третьих лиц - Банка России, вина общества в допущенном правонарушении будет отсутствовать.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд считает вину Банка в допущенном правонарушении недоказанной.

Также, как следует из письменного объяснения заявителя, переход на новые ключи не предполагает тестирования работы программы рассылки электронных сообщений с использованием новых ключей, в рамках которого могли бы быть исключены возможные ошибки и могла бы быть проконтролирована работа программы и ее оператора.

Данное обстоятельство налоговым органом также не опровергнуто.

Таким образом, заявитель не имел возможности заблаговременно проверить работоспособность программы с новыми ключами. Факт ненадлежащего формирования сообщений мог быть установлен только в условиях рассылки реальных сообщений при получении положительного или отрицательного ответа налогового органа о принятии сообщения.

При этом арбитражный суд отмечает, что Банк после получения квитанций о непринятии первых двух сообщений немедленно в тоже день -16.04.2009г. и 23.04.2009г. предпринимал попытки по настройке шифрования сообщений с использованием новых ключей в соответствии с Положением №311-П.

Учитывая вышеизложенное, а также многочисленный состав участников отношений, обусловливающих надлежащее выполнение Банком обязанности по направлению сообщения, и принимая во внимание необходимость времени для выполнения своих функций каждым из участников информационного взаимодействия, у заявителя отсутствовала объективная возможность исполнить свою обязанность по сообщению в пятидневный срок применительно к сроку, указанному в пункте 1.6 Положения №311-П.

По мнению суда, в данном случае и длительная обработка налоговым органом сообщений, отсутствие возможности тестирования применения новых ключей, отсутствие регламентации обязательного проведения такого теста совместно банковскими учреждениями и налоговыми органами, препятствовали своевременному выявлению и устранению ошибок при формировании электронных сообщений, в связи с чем данные обстоятельства в совокупности, с учетом положения пункта 4 статьи 111 НК РФ, надлежит рассматривать, как исключающие вину Банка в несвоевременном направлении налоговому органу надлежащим образом сформированного сообщения, за что предусмотрена налоговая ответственность в виде штрафа в размере 40 000 руб., предусмотренного пунктом 2 статьи 132 НК РФ.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц должно содержаться в частности указание на признание ненормативного правого акта недействительным или решение незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью ил в части.

Поскольку ненормативный правовой акт – решение от 10.07.2009г. №129 следует признать недействительным в полном объеме, то суд считает необходимы указать на обязанность ИФНС России по Заводскому району г.Орла устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (ООО) в лице филиала Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (ООО) в г.Орле, вызванных принятием решения от 10.07.2009г. №129. При этом указывать на конкретные действия, которые налоговая инспекция должна совершить в порядке устранения, суд в данном случае, не обязан, в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение «О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение» ИФНС России по Заводскому району г.Орла от 10.07.2009г. №129.

Обязать Инспекцию ФНС России по Заводскому району г.Орла устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (ООО) в лице филиала Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (ООО) в г.Орле вызванных принятием решения «О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение» от 10.07.2009г. №129.

Взыскать с ИФНС России по Заводскому району г.Орла в доход Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (ООО) в лице филиала Мирнинского коммерческого банка «МАК-банк» (ООО) в г.Орле 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Воронеж) в течение месяца со дня принятия.

Судья Е.Е.Пронина