Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – юрисконсульт Винокурова А.В., доверенность от 31.01.2007г., старший юрисконсульт Крупская Л.М., доверенность от 13.07.2006г., заместитель главного бухгалтера Анненкова А.В., доверенность от 31.01.2007г.,

от ответчика – и.о.начальника юридического отдела Лунина И.В., доверенность от 17.11.2006г., главный госналогинспектор Чибисова О.Н., доверенность от 30.01.2007г. №04/1514, ведущий специалист юридического отдела Барабанова О.Н., доверенность от 17.10.2006г.,

установил:

Дело слушалось 8 февраля 2007г.; в судебном заседании объявлен перерыв до 13 февраля 2007г. до 14 ч 30м.

ОАО «Орелстрой» (далее также– заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС РФ №2 по Орловской области (далее также–ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 30.11.2006г. №66 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки Общества, а также выставленных на основе этого решения требований от 05.12.2006г. №1330 об уплате налоговой санкции и №39057 об уплате налога.

В судебном заседании заявитель уточнил свои требования: просит признать недействительным решение от 30.11.2006г. №66 в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в сумме 209060,2 руб., транспортного налога– 41193руб.; уплаты неполностью уплаченных налога на прибыль в сумме 1045 301 руб., транспортного налога в сумме 205 965 руб., а также пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 209 304,1 руб., транспортного налога в сумме 39 333,76 руб. Кроме того, заявитель просит признать недействительным требование №39057 об уплате налога по состоянию на 05.12.2006г. в части уплаты налога на прибыль в сумме 1045 301 руб., транспортного налога в сумме 205 965 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 209 304,1 руб., по транспортному налогу в сумме 39 333,76 руб.; требование об уплате налоговой санкции от 05.12.2006г. №1330 в части взыскания налоговой санкции в сумме 250 253,2 руб. (Т.7, л.д.48).

Оспаривая правомерность начисления налоговым органом транспортного налога в сумме 205965руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 39 333,76 руб. и привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ (штраф в сумме 41 193 руб.), заявитель полагает, что специальные транспортные средства (краны, автовышка, поливомоечная, цистерна, сваебойная, экскаватор) не относятся к грузовым автомобилям; при определении вида автотранспортного средства следует руководствоваться Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94 и Конвенцией о дорожном движении, на что указано в приказе МНС РФ от 09.04.2003г. №БГ-3-21/177.

Относительно доначислений налога на прибыль за 2004-2005гг., пени по налогу и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ Общество указывает, что по смыслу статей 265,266 НК РФ для признания долга безнадежным и отнесения его к внереализационным расходам достаточно истечения срока исковой давности, законодатель не поставил списание дебиторской задолженности в зависимость от наличия каких-либо действий по взысканию долга со стороны кредитора. Поскольку сроки давности по обязательствам всех дебиторов истекли в 2004-2005гг., заявитель считает, что суммы дебиторской задолженности обоснованно списаны им в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль. Кроме того, дебиторская задолженность подлежит списанию в случае признания её нереальной к взысканию. Исходя из этого Общество включило в состав внереализационных расходов дебиторскую задолженность иностранной организации АВИКО ГмбХ, Германия, в сумме 3094 879,75 руб. Для взыскания этой суммы Общество обращалось в арбитражный суд, однако решение суда по делу №А48-2361/00-12, вынесенное в его пользу, не исполнено, поскольку фирма АВИКО ГмбХ зарегистрирована на территории Германии. Оспаривая вывод налогового органа о необоснованности включения Обществом во внереализационные расходы безнадежной к взысканию дебиторской задолженности ИП Агейчиковой Е.И. в сумме 2745,7 руб. и ИП Голосениной Л.Д. в сумме 6030 руб. заявитель указывает, что в отношении первой должницы имеется акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства; в отношении второй –судебным приставом-исполнителем составлен акт о невозможности взыскания в связи с тем, что место жительства ИП Голосениной Л.Д. неизвестно. В оспариваемом решении налоговым органом указано, что помимо приказов на списание дебиторской задолженности и актов инвентаризации других документов, подтверждающих списание и возникновение дебиторской задолженности, налогоплательщиком не представлено, в то время как требованием от 19.09.2006г. №160 налоговым органом были запрошены документы, подтверждающие списание дебиторской и кредиторской задолженности за 2004-2005гг. По мнению налогоплательщика, такими документами являются приказы и акты инвентаризации.

Помимо того, заявитель полагает, что в нарушение ст.87 НК РФ период с 01.01.2004г. по 30.09.2004г. дважды подвергнут выездной налоговой проверке. Оспаривая довод Инспекции о занижении налоговой базы по налогу на прибыль на 270000 руб. вследствие технической ошибки при заполнении налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2004г., заявитель указывает, что данная ошибка не была выявлена предыдущей налоговой проверкой, а в акте выездной налоговой проверки от 16.03.2005г. №19 отражено, что нарушений при исчислении налога на прибыль за 9 месяцев 2004г. не установлено.

Доначисляя налог на прибыль по операциям с ценными бумагами в 2005г., налоговый орган определил расчетную цену реализованных Обществом акций исходя из чистых активов эмитента. По мнению заявителя, в п.6 ст.280 НК РФ отсутствует категорическое предписание налогоплательщику об обязательном расчете дохода, основанном на цене акций, определяемой применительно к стоимости чистых активов эмитента, п.6 ч.2 ст.280 НК РФ называет метод чистых активов, приходящихся на соответствующую акцию, частным случаем расчета цены. Заявитель указывает, что в случае отсутствия оснований применения фактической цены сделки НК РФ предоставляет участникам налоговых правоотношений право рассматривать налоговые обязательства на основе рыночных цен с использованием установленных НК РФ методов.

Налоговый орган предъявленные требования не признал. В отзыве указал, что Общество применило к автомобилям, указанным в приложении №1 к акту выездной налоговой проверки, налоговые ставки по самоходным машинам и механизмам на пневматическом и гусеничном ходу, в то время как следовало применить налоговые ставки по грузовым автомобилям.

Обществом завышены внереализационные расходы за 2004г. на 3169 146,53 руб. в результате необоснованного включения в расходы суммы безнадежных долгов (дебиторской задолженности). В частности, налоговый орган считает, что по дебиторской задолженности фирмы АВИКО ГмбХ в сумме 3094 879,75 руб. Обществу следовало обратиться в Службу судебных приставов Минюста РФ с запросом о признании и исполнении решения суда по делу №А48-2361/00-12. Утверждение заявителя о том, что вопрос о технической ошибке при заполнении декларации по налогу на прибыль за 2004г. исследовался в рамках предыдущей выездной налоговой проверки, результаты которой оформлены актом от 16.03.2005г., налоговый орган называет несостоятельным, т.к. в её ходе проверялся вопрос о правильности уплаты авансовых платежей, срок представления налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004г.– не позднее 28.03.2005г.; внереализационные расходы 2005г. завышены на 187 542 руб., поскольку налогоплательщиком не представлено документов, подтверждающих возникновение дебиторской задолженности, включенной им в расходы. Акты о невозможности взыскания и постановления об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа, вынесенные судебным приставом-исполнителем в отношении ИП Агейчиковой Е.И. и ИП Голосениной Л.Д., не являются основаниями для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной, срок давности предъявления исполнительного листа к исполнению в обоих случаях не истек. Налог на прибыль в сумме 750000 руб. не уплачен по реализации ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке. Приходя к данному выводу, Инспекция применяет расчетную цену с учетом 20%-го отклонения, так как фактическая цена сделки меньше показателя, исчисленного как расчетная цена за минусом величины, составляющей 20% от расчетной цены бумаги. Представленные налогоплательщиком отчеты Фонда поддержки специалистов по антикризисному управлению «Содействие» о результатах определения рыночной стоимости 1200 обыкновенных именных документарных акций ЗАО «Орелстройинвест» и ЗАО «Современные консалтинговые стандарты» приняты Инспекцией не были в связи с недостоверными, по её мнению, данными, в них указанными.

В письменных объяснениях по делу стороны привели доводы в пользу своих позиций.

Кроме того, 9 февраля 2007г. Межрайонная ИФНС РФ №2 по Орловской области обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о взыскании с ОАО «Орелстрой» штрафа в сумме 251 900 руб. 40 коп., начисленного оспариваемым решением: в сумме 209 707,4 руб.– за неуплату налога на прибыль, в сумме 41 193 руб. – за неуплату транспортного налога, в сумме 1000 руб.– за непредставление сведений о получении лицензии (разрешения) на пользование объектами животного мира, суммах сбора, подлежащих уплате, и суммах фактически уплаченных сборов по сроку не позднее 09.01.2006г. (Т.8, л.д.1-11,13).

ОАО «Орелстрой» признало обоснованность взыскания штрафа за непредоставление сведений о получении лицензии (разрешения) в сумме 1000 руб., а также штрафа в сумме 647,2 руб. за неуплату налога на прибыль в той части, в которой доначисления по налогу на прибыль (в сумме 3 236руб.) не оспариваются (Т.7, л.д.48; Т.8, л.д.37); в остальной части предъявленные требования не признает по мотивам, на основании которых он обратился в суд с заявлением об оспаривании решения Инспекции.

Поскольку встречный иск Инспекции предъявлен до принятия арбитражным судом судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, и требования налогового органа основаны на оспариваемом Обществом решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.11.2006г. №66, встречный иск арбитражным судом принят на основании ч.1 и ч.3 ст.132 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения сторон, арбитражный суд установил следующее.

На основании решения руководителя МИФНС РФ №2 по Орловской области о проведении выездной налоговой проверки от 19.09.2006г. №87, решения о внесении дополнений (изменений) в решение от 19.09.2006г. №87 сотрудниками указанного налогового органа проведена выездная налоговая проверка ОАО «Орелстрой» по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, в том числе по налогу на прибыль, сборам за пользование объектами животного мира за 2004-2005гг., транспортному налогу за 2005г.

Нарушения налогового законодательства зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 31.10.2006г. №83.

Налогоплательщиком представлены разногласия по акту выездной налоговой проверки, которые приняты налоговым органом относительно доначислений по налогу на прибыль за 2005г. в сумме 77 885 руб. по мотивам, приведенным в решении о привлечении к налоговой ответственности (Т.1, л.д.66-67), вынесенном начальником Инспекции 30.11.2006г. №66. Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль (штраф в сумме 209 707,4 руб.), транспортного налога (штраф в сумме 41 193 руб.), а также к налоговой ответственности по п.1 ст.129.1 НК РФ за непредставление в налоговый орган сведений о получении лицензии (разрешения) на пользование объектами животного мира, суммах сбора, подлежащих уплате, и суммах фактически уплаченных сборов (1000 руб.) (пункт 1 решения).

Пунктом 2 решения Обществу предложено уплатить налоговые санкции (литер «а» п.п.2.1 п.2 решения), неуплаченные налоги: налог на прибыль в сумме 1048 537 руб., транспортный налог в сумме 205 965 руб. (литер «б» п.п.2.1 п.2); пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 209 325,65 руб., транспортного налога–39 333,76 руб. (литер «в» п.п.2.1 п.2).

На основании решения о привлечении к налоговой ответственности 05.12.2006г. налоговым органом выставлены требования об уплате налога №39057 и об уплате налоговой санкции №1330, которыми Обществу до 15.12.2006г. предложено уплатить суммы налогов, пеней и штрафов, начисленных по результатам выездной налоговой проверки.

Оспаривая законность решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и выставленных на его основе требований, Общество обратилось в арбитражный суд.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению в уточненной части: решение Межрайонной ИФНС РФ №2 по Орловской области от 30.11.2006г. №66 является недействительным в следующей части: п.п.1.2. п.1 решения в части привлечения к ответственности в виде штрафа за занижение налоговой базы при исчислении налога на прибыль в сумме 209 060 руб. 20 коп. и взыскания штрафа за неуплату транспортного налога в сумме 41 193 руб.; литер «а» п.п.2.1 п.2 решения в части требования уплатить штраф в сумме 250 253,2 руб., литер «б» п.п.2.1 п.2 в части уплаты налога на прибыль в сумме 1045 301 руб., транспортного налога в сумме 205 965 руб., литер «в» п.п.2.1 п.2 в части уплаты пени по налогу на прибыль в сумме 209 304,1 руб., по транспортному налогу– 39 333,76 руб. Требование об уплате налога по состоянию на 05.12.2006г. №39057 подлежит признанию недействительным в части уплаты налога на прибыль в сумме 1045 301 руб., транспортного налога в сумме 205 965 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 209 304,1 руб., по транспортному налогу в сумме 39 333,76 руб.; требование об уплате налоговой санкции от 05.12.2006г. №1330 подлежит признанию недействительным в части взыскания налоговой санкции в сумме 250 253 руб. 20 коп.

По встречному иску с ОАО «Орелстрой» подлежит взысканию штраф по налогу на прибыль в сумме 647,2 руб. и в сумме 1 000руб. за непредставление сведений о получении лицензии (разрешения) на пользование объектами животного мира, в удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать.

Данный вывод суда основан на следующих обстоятельствах.

Доначисляя Обществу транспортный налог за 2005г. в сумме 205 965 руб., пени за его неуплату в сумме 39 333,76 руб. и привлекая к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 41 193 руб., налоговый орган исходил из того, организация неверно отнесла грузовые автомобили к «самоходным машинам и механизмам на пневматическом и гусеничном ходу». Налоговый орган полагает, что так как подъемное оборудование установлено на базе грузовых автомобилей, предназначенных для перевозки грузов, то следует применять налоговые ставки для грузовых автомобилей; Приложением А к ГОСТу Р 51709-2001 «Автотранспортные средства. Требования безопасности к техническому состоянию и методы проверки» предусмотрено, что специальное оборудование, устанавливаемое на специальных автомобильных транспортных средствах, рассматривается как эквивалент груза; регистрация спорных транспортных средств произведена в органах ГИБДД, а не в органах Гостехнадзора. Приказ МНС РФ от 09.04.2003г. №БГ-3-21/177, которым утверждены Методические рекомендации по применению главы 28 «Транспортный налог» НК РФ, приводимый Обществом в пользу своей позиции, не относится к актам законодательства о налогах и сборах, в Инструкции по заполнению налоговой декларации по транспортному налогу не дано прямого указания о том, к какому типу транспортных средств следует относить спорные автомобили.

Признавая недействительным решение Инспекции в вышеуказанной части, арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст.356 НК РФ транспортный налог устанавливается Налоговым кодексом РФ и законами субъектов РФ о налоге, вводится в действие в соответствии с названным Кодексом законами субъектов РФ о налоге и обязателен к уплате на территории соответствующего субъекта РФ.

В силу ст.361 НК РФ налоговые ставки устанавливаются законами субъектов РФ соответственно в зависимости от мощности двигателя, тяги реактивного двигателя или валовой вместимости транспортных средств, категории транспортных средств в расчете на одну лошадиную силу мощности двигателя транспортного средства, один килограмм силы тяги реактивного двигателя, одну регистровую тонну транспортного средства или единицу транспортного средства.

Законом Орловской области от 26.11.2002г. №289-ОЗ «О транспортном налоге» введен в действие транспортный налог и установлены ставки этого налога.

На грузовые автомобили мощностью двигателя свыше 100 л.с. до 150 л.с. установлена налоговая ставка 40 руб., свыше 150л.с. до 200 л.с. – 50 руб., на другие самоходные транспортные средства, машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу – 25 руб.

Перечень транспортных средств, по которым произведено доначисление транспортного налога, приведен в Приложении №1 к акту выездной налоговой проверки, являющимся одновременно Приложением №1 к оспариваемому решению (Т.1, л.д.77-78). Сопоставление марок и паспортов этих транспортных средств показало, что подавляющее большинство из них является автокранами; имеются также подъемники, поливомоечные машины, цистерна, 3 мастерские и бурильная установка.

Налоговое законодательство не содержит критериев, в соответствии с которым спецтехника, смонтированная на шасси грузового автомобиля, могла быть неоспоримо отнесена к понятию «грузовой автомобиль» применительно к главе 28 НК РФ.

Вместе с тем, в разделе VII Приказа МНС РФ от 29.12.2003г. №БГ-3-21/724 «Об утверждении формы налоговой декларации по транспортному налогу и инструкции по ее заполнению» (действовал в спорный период), зарегистрированного в Минюсте РФ 29.01.2004г. №5501, указано, что при отнесении транспортных средств к соответствующим категориям используется Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94 (далее – ОКОФ), утв. Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994г. №359.Утвержденная указанным Приказом Инструкция обязательна для организаций, на которых в соответствии с законодательством РФ зарегистрированы транспортные средства, признаваемые согласно ст. 358 НК РФ, объектами налогообложения: автомобили, мотоциклы, мотороллеры, автобусы и другие самоходные машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу, зарегистрированные в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

Согласно приказу МНС РФ от 09.04.2003г. №БГ-3-21/177 «Об утверждении методических рекомендаций по применению главы 28 «Транспортный налог» ч.2 НК РФ при определении видов автотранспортных средств и отнесении их к категории грузовых или легковых автомобилей следует руководствоваться Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ) и Конвенцией о дорожном движении (Вена 08.11.1968г.).

В соответствии с ОКОФ автомобили грузовые входят в подкласс 15 3410020, подраздела 15 0000000 «Средства транспортные». Краны общего назначения на автомобильном ходу (код 142915242), краны общего назначения на специальном шасси (142915247) включены в группу «Краны общего назначения различной грузоподъемности» подраздела «Машины и оборудование», подкласс «Оборудование подъемно-транспортное подвижное (кроме автопогрузчиков)» (код 142915020); машины поливомоечные, 14 3410414, относятся к специальным автомобилям. ОКОФ также содержит подкласс 14 2924030 «машины и оборудование бурильное, сваебойное».

Таким образом, использование налогоплательщиками при определении ставок транспортного налога по «самоходным транспортным средствам» кодов ОКОФ является правомерным.

Подобная позиция отражена в постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22.12.2006г. по делу №А48-1328/06-8. В нет также указано, что приложение А к ГОСТу Р 51709-2001 «Автотранспортные средства. Требования безопасности к техническому состоянию и методы проверки», на которые ссылается Инспекция в обоснование своих возражений и в качестве основания встречного иска, не относится к актам законодательства о налогах и сборах, его применение для целей налогообложения неправомерно.

Кроме того, из письма Управления ГАИ УВД по Орловской области МВД РФ от 01.02.2007г. (Т.7, л.д.81) усматривается, что порядок классификации транспортных средств осуществляется в соответствии с их назначением и порядком использования и определяется заводом-изготовителем; классификация ТС указана в графе №3 (наименование (тип ТС)) паспорта транспортного средства, выданного заводом-изготовителем.

В паспортах транспортных средств всех спорных автомобилей тип транспортного средства указан как «специальная», «автокран», «поливомоечная», «цистерна».

Помимо того, в соответствии со ст.358 НК РФ объектом налогообложения признаются транспортные средства, зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 12.08.1994г. №938 «О государственной регистрации автотранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации» регистрацию транспортных средств на территории РФ осуществляют подразделения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел РФ и органы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в РФ.

При этом подразделения государственной инспекции осуществляют регистрацию автотранспортных cpедств, имеющих максимальную конструктивную скорость более 50 километров в час, и прицепов к ним, предназначенных для движения по автомобильным дорогам общего пользования. Органы гостехнадзора производят регистрацию тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, включая автотранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 километров в час и менее, а также не предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования.

Как видно из материалов дела, все транспортные средства зарегистрированы в органах ГИБДД МВД РФ, автокраны, подъемники имеют помимо паспорта транспортного средства паспорт с техническими данными (например, паспорт крана автомобильного 16-т на шасси КамАЗ-52213 и гидравлическим приводом КС-4572– Т.3, л.д.11; паспорт подъемника автомобильного гидравлического ВС-22 41932012ПС– Т.3, л.д.50). На всех представленных в материалы дела паспортах на краны автомобильные, подъемники и т.п. имеются отметки о регистрации в Гостехнадзоре.

Из письма Управления по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Орловской области от 02.02.2007г. №2-263 следует, что автокраны и автовышки не являются грузовыми автомашинами и подлежат регистрации в Ростехнадзоре, ранее именуемом Госгортехнадзор, предназначены для выполнения специальных работ: строительно-монтажных, погрузочно-разгрузочных работ на рассредоточенных объектах и не выполняют транспортные работы по перевозке грузов по дорогам общего пользования. Если на шасси установлен кузов, такой автомобиль является грузовым, если установлено спецустройство (компрессор, кран, поливомоечное, бурильное устройство, экскаватор и т.д.), автомобиль является специальным (Т.7, л.д.82). В подтверждение специального назначения спорных автомобилей заявителем представлены фотоматериалы (Т.7, л.д.83-84).

При таких обстоятельствах арбитражный суд находит обоснованным применение Обществом к спорным транспортным средствам налоговых ставок транспортного налога как для других самоходных транспортных средств, машин и механизмов на пневматическом и гусеничном ходу. В связи с этим доначисление Обществу транспортного налога в сумме 205 965 руб. является неправомерным. Поскольку по правилу ст.75 НК РФ пени начисляются за уплату налога в более поздние сроки по сравнению с законодательно установленными, то начисление пеней в сумме 39 333,76 руб. необоснованно. В связи с отсутствием события налогового правонарушения привлечение Общества к налоговой ответственности за неуплату транспортного налога в виде взыскания штрафа в сумме 41 193 руб. безосновательно. Следовательно, решение Межрайонной ИФНС РФ №2 по Орловской области от 30.11.2006г. №66 является недействительным в части указанных доначислений по транспортному налогу.

Вывод налогового органа о том, что Обществом завышены внереализационые расходы в 2004г. на 3 169 145,53 руб., в 2005г. на 512 062,25 руб. за счет включения в их состав безнадежных долгов (дебиторской задолженности), основан на непредставлении Обществом иных документов, подтверждающих списание дебиторской задолженности, кроме актов инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими кредиторами и дебиторами по состоянию на 1 сентября 2004г., 31 декабря 2004г., 31 декабря 2005г., а также приказов руководителя Общества от 29.09.2004г. №76/а и от 30.12.2005г. №127 «О списании на финансовые результаты просроченной дебиторской задолженности покупателей и заказчиков».

Внереализационные расходы 2004г., завышенные, по мнению налогового органа, на 3 169 145,53 руб., включают следующие суммы дебиторской задолженности: фирма АВИКО ГмбХ, Германия, – 3 094 879,75 руб.; ИП Агейчикова Е.И.– 2 745,7 руб.; ООО «Центропродукт»–26 970,18 руб.; ООО «Спектр»– 3389,97 руб.; Наумов В.А. (зарплата)– 13 793 руб.; Пыжов С.В. (зарплата)– 173,67 руб. (не оспаривается заявителем); ЗАО «Орловская Фармацевтическая компания»– 10 323,26 руб. по договору №20, 14 770 руб. по договору №15, 2100 руб. по договору без номера.

Заявитель не согласен с начислением налога на прибыль в 2005г. на дебиторскую задолженность ООО «Бизнес Инвест Строй» в сумме 18039,16 руб.; ООО «ИНЖГЛОБАЛ» – 43 200 руб. и 21 000 руб. по договору №30-55с; ОАО «Орелвтормет»–553,7 руб.; ОГУП Стройзаказчик»– 33871 руб.; Савченко Т.В. – 15000 руб.; Голосенина Л.Д. – 6030руб.; ИП Дубинин– 2991,25 руб. по договору №84/2002 и 1901,96руб. по договору №13/ОС; ООО «Завод легких железобетонных изделий»– 4538,05руб.; ОАО «Промстройэнергомонтаж»– 966,47руб. по договору б/н и 1084,04руб. по договору №21; ГУП «Орелпенькопром»– 225 руб.; Иванов В.Г. –8700руб., Сорина Л.В.– 8350 руб.

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В силу п.2 ст.252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу п.п.2 п.2 ст.265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) в соответствии с п.2 ст.266 НК РФ признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Оценивая правомерность отнесения налогоплательщиком сумм вышеназванной дебиторской задолженности к безнадежным долгам, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

2004год.

По дебиторской задолженности фирмы АВИКО ГмбХ, Германия, в сумме 3 094 879,75 руб. Общество обращалось в Арбитражный суд Орловской области с иском о взыскании с указанного должника 48 921,7 долл. США за выполненные работы по договору генерального подряда на строительство детской деревни SOS в пос.Лаврово Орловской области от 01.08.1997г. №14 (Т.6, л.д.1-14). Решением суда от 13.12.2000г. по делу №А48-2361/00-12 заявленные требования удовлетворены полностью (Т.1, л.д.91-92).

Налоговый орган, оспаривая отнесение данной задолженности к безнадежной к взысканию, указывает, что Общество не проводило мероприятий по взысканию дебиторской задолженности. По его мнению, задолженность иностранного юридического лица должна была быть взыскана путем предъявления исполнительного листа к исполнению судебному приставу в порядке, предусмотренном Законом «Об исполнительном производстве».

В соответствии с п.17 Инструкции о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям от 28.02.1972 г., действовавшей до 24 мая 2001г. ходатайства взыскателей об исполнении за границей решений судов подаются в судебные органы, которые пересылают указанные документы за границу в порядке, предусмотренном для направления поручений судам этих государств. Полномочия судов общей юрисдикции на направление поручений судам иностранных государств закреплены в ст.436 ГПК РСФСР, действовавшей до 01.02.2003г.

Исходя из приведенных положений, ОАО «Орелстрой» обратилось в 2001г. в суд Железнодорожного района г.Орла с заявлением об оформлении ходатайства для разрешения и принудительного исполнения на территории ФРГ решения Арбитражного суда Орловской области от 13.12.2000г., в доказательство чему заявителем в материалы дела представлено письмо, подписанное председателем Железнодорожного районного суда г.Орла от 07.12.2006г. (Т.1, л.д.95).

В 2004г. Общество обратилось в Орловскую областную специализированную коллегию адвокатов №30 для получения юридической помощи во взыскании вышеуказанной суммы дебиторской задолженности.

Из заключения председателя коллегии Яковых Л.А. следует, что Германия и Россия не заключали международного договора о правовой помощи, в связи с чем для взыскания долга с немецкой фирмы необходимо привлечение немецкой адвокатской организации, при этом гарантировать взыскание с АВИКО ГмбХ денежных средств без значительных дополнительных затрат для ОАО «Орелстрой» невозможно (Т.1, л.д.96).

Арбитражный суд находит, что для отнесения суммы задолженности АВИКО ГмбХ к безнадежным долгам определяющее значение имеет реальность исполнения судебного акта.

Согласно ст.241 АПК РФ Российская Федерация признает решения иностранных судов только на основании международных договоров. Между тем, в пункте 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1996г. №10 указано, что такого договора между Германией и Россией нет. Доказательств существования такого договора в настоящее время налоговым органом суду не представлено.

При таких обстоятельствах Общество обоснованно отнесло в состав безнадежных долгов дебиторскую задолженность АВИКО ГмбХ в сумме 3 094 879,75 руб.

Кроме того, во внереализационные расходы Обществом включена дебиторская задолженность ИП Агейчиковой Е.И. в сумме 2745,70 руб., списанная на основании акта судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановления об окончании исполнительного производства и возвращения исполнительного документа.

На основании решения арбитражного суда по делу №А48-4422/03-5 от 29.12.2003г. в отношении ИП Агейчиковой Е.И. выдан исполнительный лист №032556 на взыскание с неё в пользу ОАО «Орелстрой» денежных средств в сумме 3 113,62 руб., в т.ч. задолженность – 2 745,7 руб., 367,92 руб.– неустойка, 198,61 руб.– госпошлина. Названный исполнительный лист направлен Обществом судебному приставу-исполнителю.

Учитывая, что Агейчикова Е.И. не работает, воспитывает грудного ребенка, недвижимым имуществом и автотранспортом не владеет, открытых счетов не имеет, индивидуальным предпринимателем не является, судебным приставом-исполнителем на основании акта о невозможности взыскания от 15.04.2004г. вынесено постановление об окончании исполнительного производства от 31.05.2004г (Т.2, л.д.18-21).

Арбитражный суд находит, что обстоятельства, установленные судебным приставом-исполнителем и касающиеся финансового состояния Агейчиковой Е.И., свидетельствуют о том, что у Общества не имелось легитимных способов для взыскания задолженности с указанного лица и оснований для повторного предъявления исполнительного листа, следовательно, отнесение данной суммы задолженности к безнадежным долгам обоснованно.

По расходной накладной от 19.05.2000г. №978 ОАО «Орелстрой» продало ООО «Центропродукт» товар на сумму 26970,18 руб., в том числе НДС 4495,03руб.

В соответствии с п.1 ст.161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой должны совершаться в простой письменной форме. В силу п.2 ст.434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа подписанного сторонами, а также путем обмена документами, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Факт отгрузки ОАО «Орелстрой» товара и получения его ООО «Центропродукт» подтверждается расходной накладной №978 от 19.05.2000г., которая содержит наименование поставленного товара, его количество, объем и цену; счетом- фактурой №01600 от 29.05.2000г. (Т.1, л.д.89-90).

В соответствии со ст.314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательств по оплате. В силу ст.486 ГК обязательства покупателя по оплате полученного товара возникают непосредственно до или после передачи ему товара продавцом, состоявшейся 19.05.2000г.

Учитывая изложенное, а также разумный срок для добровольного исполнения обязательств, обязательства по оплате ООО «Центропродукт» возникли в мае 2000 г., и в силу п. 1 ст. 200 ГК РФ с этого момента начал течь срок исковой давности, который истек к моменту списания суммы задолженности ООО «Центропродукт» в сумме 26970,18 руб. (Т.7, л.д.132-135), поскольку статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности определен в три года.

В соответствии с договором подряда от 05.08.2001г. №80 Наумову В.А. выплачен аванс в сумме 13793 руб., расходный кассовый ордер №1087 от 25.09.2001 г. (Т.1, л.д.149-151). Однако функции главного архитектора по проекту «строительство 10-этажного 40-квартирного жилого дома по ул.Матросова в г.Орле» им исполнены не были, полученный аванс не возвращен. К моменту списания задолженности в сумме 13 793 руб. в состав безнадежных долгов срок исковой давности истек.

26.10.2000г. между заявителем и ЗАО «Орловская фармацевтическая компания» заключен договора подряда б/н, общая стоимость работ по которому составила 10100 руб. Общество выполнило работы, предусмотренные договором, что подтверждается актом сдачи-приемки от 30.07.2001г. (Т.1, л.д.116-117). На основании п. 4.2 и п. 3.1 вышеуказанного договора подряда оплата за выполненные работы в сумме 2100 руб. (с учетом аванса в сумме 8000 руб.) должна быть произведена не позднее 3 августа 2001г. К моменту списания задолженности в сумме 2100 руб. в состав безнадежных долгов срок исковой давности истек.

На основании договора аренды нежилых помещений от 01.01.2001г. №20 ЗАО «Орловская фармацевтическая компания» (далее– ЗАО «ОФК») переданы в аренду нежилые помещения. Период пользования арендованным помещением – с 01.01.2001г. по 10.10.2001г. Учитывая, что арендная плата в соответствии с п. 3.3 договора аренды производится путем предоплаты не позднее 5 числа каждого текущего месяца, то дебиторская задолженность ЗАО «ОФК» в сумме 10323,26 руб. с учетом разумного срока исполнения сформировалась в октябре 2001г., с этого момента начал течь срок исковой давности (Т.1, л.д.114-115).

Кроме того, 14.05.2001г. ОАО «Орелстрой» и ЗАО «ОФК» заключили договор №15 на выполнение работ по уборке площадки ЗАО «ОФК» от грунта и мусора. В соответствии с п. 4.1 ЗАО «ОФК» оплачивает выполненные работы в течение 10 банковских дней после подписания справки по форме 3 о стоимости выполненных работ, оформленной на основании актов приемки выполненных работ по форме 2. С учетом произведенных платежей задолженность ЗАО «ОФК» составила 14700 руб., которая подлежала оплате не позднее 15 июня 2001г.

2005год.

Эпизод с дебиторской задолженностью ООО «Бизнес Инвест Строй» аналогичен эпизоду с ООО «Центропродукт»: согласно расходной накладной №02788 от 14.11.2001г. ОАО «Орелстрой» продало ООО «Бизнес Инвест Строй» товар на общую сумму 83 915,04 руб., в том числе НДС –13 985,84 руб. (Т.1, л.д.120-121). С учетом частичной оплаты задолженность контрагента составила 18039,16 руб. (Т.7, л.д.100-104). Принимая во внимание те же основания, которыми суд руководствовался в отношении задолженности ООО «Центропродукт», срок исковой давности начался с декабря 2001г.

Во исполнение договора на создание проектной продукции от 06.02.2002г. №05/001 ОАО «Орелстрой» платежным поручением №330 от 01.03.2002г. перечислило ООО «Инжглобал» аванс на выполнение проектных работ в сумме 43200 руб., срок окончания проектных работ определен в графике проектирования как октябрь 2002г. (Т.1, л.д.145-148). Проектные работы ООО «Инжглобал» не выполнило. Срок исковой давности истек в октябре 2005г.

На основании договора субподряда №30-55с от 20.09.2001г. ОАО «Орелстрой» оказало ООО «Инжглобал» услуги генподряда по строительству многоэтажного гаража-стоянки в г.Москве на сумму 21 000 руб., которые не были оплачены (Т.2, л.д.1-7). С учетом того, что Обществом выставлен счет-фактура от 01.10.2001г. №2962 на сумму 21000 руб., срок исковой давности истек в октябре 2004г. (Т.7, л.д.106-109).

Платежным поручением №2118 от 04.11.2002г. ОАО «Орелстрой» уплатило ОАО «Орелвтормет» денежные средства в сумме 4750 руб. за проволоку по счету №341 от 30.10.2002г., при этом из объяснений представителя Общества следует, что сумма 16,3 руб. приходится на счет-фактуру №0/1166 от 07.10.2002г. Поскольку товар был поставлен на сумму 4180 руб. с принимая во внимание разумный срок исполнения обязательства, с ноября 2002г. у ОАО «Орелвтормет» возникла задолженность перед ОАО «Орелстрой» в сумме 553,70 руб. (Т.1, л.д.97-100; Т.7, л.д.119-122).

На основании договора подряда №20 на капитальное строительство от 28.05.2001г. ОАО «Орелстрой» выполнило строительно-монтажные работы на сумму 33871 руб. для ОГУП «Стройзаказчик», что подтверждается унифицированной справкой о стоимости работ по форме КС-3 за октябрь 2001 г., однако оплату за выполненные работы не получило (Т.1, л.д.87-89; Т.7, л.д.37-44; Т.7, л.д.114-118).

01.04.2002г. между ОАО «Орелстрой» и Савченко Т.В. заключен договор подряда на капитальное строительство. В соответствии с п. 5.2 договора Савченко Т.В. обязана оплатить выполненные ОАО «Орелстрой» работы в полном объеме в течение 5 дней после подписания акта сдачи-приемки, который подписан 01.06.2002г. Таким образом, обязательства по оплате выполненных работ возникли 6 июня 2002г. Поскольку оплата в сумме 45000руб. произведена 09.09.2002г., то срок исковой давности дебиторской задолженности в сумме 15000руб. начал течь в сентябре 2002г. (Т.1, л.д.152-157; Т.7, л.д.110-113) и истек к моменту его включения в состав безнадежных долгов.

В отношении ИП Голосениной Л.Д. возбуждено исполнительное производство на основании исполнительного листа №034289, выданного по решению арбитражного суда от 01.04.2004 г. по делу №48-200/04-7 на взыскание с неё 6 530 руб., в т.ч. 6 030 руб.– основной долг, 500 руб.– пени, 484,91 руб.– расходы по госпошлине. 11.01.2005г. судебным приставом-исполнителем составлен акт о невозможности взыскания, в связи с тем, что Голосенина Л.Д. не является индивидуальным предпринимателем, ее место жительства неизвестно, денежных средств и имущества, на которые можно обратить взыскание, не имеет. При таких обстоятельствах возможность многократного повторного направления исполнительного листа приставу-исполнителю не свидетельствует о возможности реального получения задолженности. С учетом этого включение заявителем в состав внереализационных расходов дебиторской задолженности Голосениной Л.Д. в сумме 6 030 руб. является обоснованным.

На основании договора аренды нежилых помещений от 25.03.2002г. №84 ИП Дубинину С.В. переданы в аренду нежилые помещения, используемые им в период с 27.03.2002г. по 01.05.2002г. В соответствии с п.3.3 договора арендатор оплачивает арендную плату не позднее 5 числа месяца, следующего за текущим. Задолженность ИП Дубинина в сумме 2991,25руб. с учетом разумного срока исполнения сформировалась в мае 2002г., с этого момента начал течь срок исковой давности (Т.1, л.д.101-105; Т.7, л.д.150-153).

Одновременно ИП Дубининым С.В. заключен с заявителем договор аренды имущества №13/ОС от 25.03.2002г. и передано в аренду имущество в соответствии с Перечнем-приложением №1 к договору (Т.1, л.д.106-108). Пользование арендованным имуществом происходило с 25.03.2002г. по 01.05.2002г. Учитывая, что оплата за пользование арендованным имуществом в соответствии с пунктом 4.3 договора аренды производится ежемесячно до 5 числа месяца, следующего за расчетным, дебиторская задолженность ИП Дубинина в сумме 1901,96руб. с учетом разумного срока исполнения сформировалась в мае 2002г., с этого момента начал течь срок исковой давности (Т.7, л.д.149, 152).

На основании договора аренды имущества №4-ОС от 01.01.2002г. ООО «Завод легких железобетонных изделий» передано в аренду имущество по перечню, которое находилось в пользовании арендатора с 01.01.2001г. по 01.10.2001г. исходя из того, что оплата за пользование арендованным имуществом в соответствии с разделом 4 договора аренды производится ежемесячно до 5 числа месяца, следующего за расчетным, то дебиторская задолженность ООО «Завод легких железобетонных изделий» в сумме 4 538,05 руб. с учетом разумного срока исполнения возникла 12.10.2002г., с этого момента начал течь срок исковой давности (Т.2, л.д.8-12; Т.7, л.д.141-143).

В соответствии с договором на предоставление услуг телефонной связи от 01.01.2002г. №21 заявитель предоставлял ОАО «Промстройэнергомонтаж» услуги ведомственной телефонной связи, а последнее обязалось ежемесячно до 10 числа каждого месяца оплачивать абонентскую плату за пользование телефоном, а также производить расчет по услугам междугородней связи не позднее 15 числа следующего за текущим месяца на основании предъявленного счета-фактуры. За период пользования телефонной связью (январь 2002г.) размер абонентской платы и плата за пользование междугородней телефонной связью составили 1084,04руб. Следовательно, задолженность ОАО «Промстройэнергомонтаж» в сумме 1084,04 руб. образовалась в феврале 2002г. (Т.1, л.д.129-132).

Аналогичным образом по договору на предоставление услуг телефонной связи от 01.06.2001г. №25 задолженность ОАО «Промстройэнергомонтаж» за междугородние переговоры за декабрь 2001г. в сумме 966,47 руб. образовалась в январе 2002г. (Т.1, л.д.135-144; Т.7, л.д.136-140).

На основании договора на поставку продукции (товаров) от 09.06.2001г. №13 платежным поручением №1444 от 07.08.2002г. ОАО «Орелстрой» уплатило ГУП «Орелпенькопром» 225руб. В соответствии с п.4 договора поставка товара осуществляется в течение 3 дней со дня оплаты, однако поставка товара осуществлена не была. Срок возникновения дебиторской задолженности в сумме 225 руб.– август 2002г. (Т.1, л.д.133-134; Т.7, л.д.144-147).

В соответствии с договором подряда №86-5 от 04.06.2002г. ОАО «Орелстрой» поручило Сориной Л.В. провести разработку проектной документации для строительства магазина «Универсам» по Наугорскому шоссе. В соответствии с условиями договора Сориной выплачены денежные средства в сумме 8350 руб. Так как в срок, предусмотренный договором, – до 23 августа 2002г. работа выполнена не была, то обязательство по возврату выплаченных ей денежных средств в сумме 8350 руб. возникло в сентябре 2005г. (Т.1, л.д.122-125).

Аналогичным образом по договору от 05.06.2002г. №97-6 Иванову В.Г. за разработку проектной документации Обществом выплачен аванс в сумме 8700 руб., но проектная документация не разработана. Срок окончания работ– 15 июля 2002г., таким образом, начало течения срока дебиторской задолженности– июль 2002г. (Т.1, д.д.126-128).

На основании изложенного арбитражный суд считает обоснованным отнесение сумм перечисленной дебиторской задолженности к безнадежным долгам.

Единственным доводом налогового органа по всем приведенным эпизодам списания дебиторской задолженности является то, что по требованию о предоставлении документов от 19.09.2006г. №160 (Т.2, л.д.22) налогоплательщиком не представлено иных документов, подтверждающих списание дебиторской задолженности, кроме актов инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими кредиторами и дебиторами по состоянию на 1 сентября 2004г., 31 декабря 2004г., 31 декабря 2005г., а также приказов руководителя от 29.09.2004г. №76/а и от 30.12.2005г. №127 «О списании просроченной дебиторской задолженности покупателей и заказчиков».

Вместе с тем, согласно п.26 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998г. №34н, организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие и оценка для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности. Пунктом 27 Положения предусмотрено, что проведение инвентаризации обязательно перед составлением годовой бухгалтерской отчетности.

В силу п. 77 Положения дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации.

Как видно из представленных Обществом документов, порядок списания дебиторской задолженности им не нарушен.

Следовательно, выводы налогового органа о завышении Обществом внереализационных расходов в 2004-2005гг. по оспариваемым Обществом эпизодам не соответствуют нормам налогового законодательства, действующим в момент существования спорных правоотношений.

Довод налогового органа о том, что в большинстве случаев мероприятия по взысканию дебиторской задолженности налогоплательщиком не проводились, арбитражным судом отклоняется на том основании, что по смыслу п.2 ст.266 НК РФ право налогоплательщика на списание дебиторской задолженности не поставлено в зависимость от приятия им мер по погашению дебиторской задолженности.

Суд пришел к выводу о том, что списание задолженности как безнадежной, обоснованно произведено налогоплательщиком именно в 2004 году.

Суд правомерно указал, что действующим законодательством о бухгалтерском учете и налоговым законодательством не предусмотрено ограничений, в соответствии с которыми налогоплательщик обязан списать дебиторскую задолженность в период истечения срока исковой давности или ликвидации должника.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 28.10.1999 N 14-П, объектами налогообложения являются только полученные доходы.

В Постановлении N 6045/04 от 16.11.2004 Президиума Высшего Арбитражного Суда указано на то, что данную позицию Конституционного Суда правомерно рассматривать и в отношении внереализационных расходов. В связи с этим, для целей налогообложения во внереализационные расходы включаются доходы по факту их получения, а во внереализационные расходы - расходы по факту их возникновения, в отличие от порядка формирования выручки от реализации продукции, связанной с учетной политикой организации.

Судом обоснованно сделана ссылка на то, что невключение налогоплательщиком рассматриваемых расходов в налогооблагаемую базу в 1997 - 2003 гг. могло привести в этом периоде либо к завышению налогооблагаемой прибыли и переплате налога на прибыль (при положительном финансовом результате по итогам налогового периода) либо к завышению убытка (при отрицательном финансовом результате).

Кроме того, из материалов дела видно, что период с 01.01.2004г. по 30.09.2004г. дважды подвергнут выездной налоговой проверке, что прямо противоречит положениям ст.87 НК РФ. Данное обстоятельство усматривается из актов выездной налоговой проверки от 16.03.2005г. №19 и от 31.10.2006г. №83 (Т.2, л.д.29-34; Т.1, л.д.12).

Поскольку дебиторская задолженность фирмы «Авико ГмбХ», ООО «Центропродукт» и ООО «Спектр» списана ОАО «Орелстрой» на основании приказа о списании дебиторской задолженности №76/а от 29.09.2004г. и акта инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 28.09.2004г., то указанные документы исследовались налоговым органом в ходе предыдущей проверки.

Утверждая о занижении Обществом налоговой базы для исчисления налога на прибыль в 2004г. на 270 000руб., налоговый орган исходит из того, что Обществом допущена ошибка при заполнении декларации: по строке «доходы, исключаемые из прибыли, отраженной по строке 050» налогоплательщиком указана сумма 6 743 081 руб., в то время как фактически они составляют 6 473 081 руб. Налогоплательщик объяснил данное расхождение технической ошибкой, допущенной при указании суммы дивидендов, согласившись с тем, что ему действительно следовало указать «6 473 081».

Вместе с тем, названное расхождение существовало в период, подвергнутый предыдущей выездной проверке. Так, в Отчете о прибылях и убытках за 9 месяцев 2004г. отражена сумма 6473 тыс. руб. (Т.2, л.д.37), а в налоговой декларации по налогу за прибыль за 9 месяцев 2004г. –6743081руб. При этом требованием №3 о предоставлении документов от 14.02.2005г. налоговым органом у Общества истребованы регистры бухгалтерского и налогового учета, ведомости синтетического и аналитического учета и первичные бухгалтерские документы к ним, исследование которых позволяло выявить допущенное нарушение, совершенное в проверяемый период. Принимая во внимание, что налог на прибыль по деятельности Общества за 9 месяцев 2004г. был предметом проверки Инспекции, доначисление налога на прибыль с суммы 270 000руб. не может быть признано обоснованным. К тому же, в акте выездной налоговой проверки от 16 марта 2005г. №19 отражено, что нарушений при исчислении налога на прибыль за 9 месяцев 2004г. не установлено.

Доначисляя Обществу налог на прибыль за 2005г. в сумме 180 000 руб., налоговый орган полагает, что при определении расчетной цены акции, не обращающейся на организованном рынке ценных бумаг, следует использовать стоимость чистых активов эмитента, а не рыночную стоимость акций. Отчет о результатах определения рыночной стоимости 1200 обыкновенных именных документарных акций ЗАО «Орелстройинвест», выполненный НКО Фонд поддержки специалистов по антикризисному управлению «Содействие», и отчет о результатах определения рыночной стоимости, выполненный ЗАО «Современные консалтинговые стандарты», представленные налогоплательщиком в подтверждение правильности примененного им метода, налоговым органом приняты во внимание не были из-за их недостоверности.

Данные доводы арбитражным судом отклонены ввиду следующего.

Заявитель реализовал акции ЗАО «Орелстройинвест», не обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, Кочко Н.И. по цене 150руб. за одну акцию в кол-ве 47шт. на сумму 35250руб. номинальной стоимостью 5 руб. и ЗАО «Орелстройинвест» по цене 684руб. за одну акцию в кол-ве 1153руб. на сумму 788652руб. номинальной стоимостью 5руб. По мнению налогового органа, расчетная цена одной акции ЗАО «Орелстройинвест» составляет 1719,79руб.

Статья 280 НК РФ предусматривает особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, в том числе по обращающимся и не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета. В частности, для определения расчетной цены акции может быть использована стоимость чистых активов эмитента, приходящаяся на соответствующую акцию (п.п.6 п. 6 ст. 280 НК РФ).

Расчетная цена определяется в целях ее сравнения с фактической ценой продажи и необходима для вывода о допустимости принятия для исчисления налоговой базы цены, по которой акции фактически проданы, либо о необходимости ее корректировки.

Налоговый кодекс РФ предоставляет участникам налоговых правоотношений право в случае отсутствия оснований применения фактической цены сделки рассматривать налоговые обязательства на основе рыночных цен с использованием установленных Кодексом методов (ст. 40, п. 6 ст. 274 Кодекса).

Учитывая диспозитивность нормы п. 6 ст. 280 НК РФ, налогоплательщик вправе разработать и утвердить свою собственную методику определения расчетной цены акции на основе конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

Именно указанным выше подходом и руководствовался налогоплательщик, который в целях определения расчетной цены ценной бумаги воспользовался услугами профессионального оценщика.

При этом следует заметить, что в общем плане законодательство об оценочной деятельности допускает осуществление независимой оценки для налоговых целей.

Так, правовые основы регулирования оценочной деятельности, под которой согласно ст. 3 Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" понимается деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости, выделены законодателем в специальный правовой институт - законодательство, регулирующее оценочную деятельность в Российской Федерации.

Из этого следует, что вопросы определения рыночной цены носят не общий, а специальный характер, имеют рамочное законодательное регулирование и определенную профессиональную специфику.

При этом, что касается налоговых правоотношений, то ст. 8 Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" прямо предусмотрена обязательность проведения оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

Согласно п.14 ст.40 Кодекса при определен «Налог на прибыль (доход) организаций», применяются положения, предусмотренные п. п. 3 и 10 этой статьи.

В силу п. 10 ст. 40 Кодекса в случае отсутствия на соответствующем рынке сделок с идентичными (однородными) товарами или из-за отсутствия предложений на этом рынке товаров, либо при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия или недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации или затратный метод.

При определении расчетной цены акции налоговым органом метод цены последующей реализации и затратный метод не применялись, факты совершения на рынке сделок с однородными товарами в период совершения сделки по продаже заявителем акций налоговым органом не выяснялись.

На основании изложенного решение Инспекции от 30.11.2006г. №66 подлежит признанию недействительным в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 1045 301 руб., транспортный налог в сумме– 205 965 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 209 304,1 руб., транспортного налога– 39 999,76 руб., привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль: взысканию штрафа в сумме 209 060,2 руб., за неполную уплату транспортного налога– в сумме 41 193 руб.

Согласно ст.70 НК РФ (в редакции, действующей в период существования спорных правоотношений) требование об уплате налога выставляется помимо прочего в соответствии с решением налогового органа по результатам налоговой проверки. Следовательно, признание такого решения недействительным автоматически влечет недействительность требования, выставленного на его основе. Ввиду этого требование об уплате налога №39057 по состоянию на 05.12.2006г. является недействительным в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 1045 301 руб., транспортный налог в сумме 205 965 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 209 304,1 руб. и по транспортному налогу в сумме 39 999,76 руб. В свою очередь, требование об уплате налоговой санкции от 05.12.2006г. №1330 подлежит признанию недействительным в части предложения уплатить штраф по налогу на прибыль в сумме 209 060,2 руб., по транспортному налогу в сумме 41 193руб.

Рассмотрев требования Инспекции по встречному иску, арбитражный суд пришел к выводу о том, что взысканию с Общества подлежит штраф по налогу на прибыль в сумме 647,2 руб. и штраф за непредставление сведений о получении лицензии (разрешения) на пользование объектами животного мира.

Штраф за неполную уплату налога на прибыль исчислен от суммы налога на прибыль за 2004-2005гг.– 3236руб., неуплаченного вследствие невключения в состав налогооблагаемой базы дебиторской задолженности, списанной на безнадежные долги: в т.ч. Пыжов С.В.– 173,67 руб., Орловский филиал Центр РИ ИТП ГО– 1041,53 руб., Управление культуры и искусства– 12 085,85 руб., Биркун И.Н. –181 руб. Документов, подтверждающих обоснованность списания данной задолженности в состав нереальной к взысканию, налогоплательщиком не представлено и данное требование налогового органа Обществом признано.

Кроме того, выездной налоговой проверкой установлено, что Обществу выдана лицензия (разрешение) от 30.12.2005г. №М003344 на отстрел животного мира (кабана). В соответствии с п.2 ст.333.7 НК РФ Общество должно было не позднее 10 дней с даты получения такой лицензии (разрешения) представить в налоговый орган по месту своего учета сведения о полученной лицензии (разрешении) на пользование объектами животного мира, суммах сбора, подлежащих уплате, и суммах фактически уплаченных сборов. Такие сведения в налоговый орган представлены не были. В связи с этим заявитель обоснованно привлечен Инспекцией к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.129.1 НК РФ: взысканию штрафа в сумме 1000 руб.

В остальной части требования Межрайонной ИФНС РФ №2 по Орловской области удовлетворению не подлежат, так как основаны не выводах, признанных арбитражным судом не соответствующими законодательству о налогах и сборах.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов, арбитражный суд учитывает следующее.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Налоговые органы освобождены от уплаты госпошлины в соответствии с п.п.1 п.1 ст.333.37 НК РФ. При подаче заявления Обществом уплачена государственная пошлина в сумме 7000 руб. Вместе с тем, по встречному иску с ОАО «Орелстрой» подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 500 руб. Следовательно, с учетом этого обстоятельства возврату подлежит госпошлина в сумме руб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110,167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС РФ №2 по Орловской области от 30.11.2006г. №66 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в следующей части: п.п.1.1 п.1– в части привлечения к ответственности в виде штрафа за занижение налоговой базы при исчислении налога на прибыль в сумме 2090 060 руб. 20 коп. и взыскания штрафа за неуплату транспортного налога в сумме 41 193 руб.; литер «а» п.п.2.1 п.2 – в части требования уплатить штраф в сумме 250 253,2 руб., литер «б» п.п.2.1 п.2 в части уплаты налога на прибыль в сумме 1045 301 руб., транспортного налога в сумме 205 965 руб., литер «в» п.п.2.1 п.2 в части уплаты пени по налогу на прибыль в сумме 209 304,1 руб., по транспортному налогу– 39 333,76 руб.

Признать недействительным выставленное Межрайонной ИФНС РФ №2 по Орловской области требование об уплате налога по состоянию на 05.12.2006г. №39057 в части уплаты налога на прибыль в сумме 1045 301 руб., транспортного налога в сумме 205 965 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 209 304,1 руб., по транспортному налогу в сумме 39 333,76 руб.

Признать недействительным требование об уплате налоговой санкции от 05.12.2006г. №1330 в части взыскания налоговой санкции в сумме 250 253 руб. 20 коп.

прекращать ли производство???

Взыскать с ОАО «Орелстрой», зарегистрированного по адресу: г.Орел, пл.Мира, 7 (свидетельство о регистрации от 18.12.1992г. №1037), в доход бюджета штраф в сумме 1 647 руб. 20 коп., в т.ч. в сумме 647, 2 руб. за неполную уплату налога на прибыль, в сумме 1000 руб. за непредоставление сведений налоговому органу.

Исполнительный лист выдать Межрайонной ИФНС РФ №2 по Орловской области.

Возвратить ОАО «Орелстрой» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме руб., выдать справку на возврат госпошлины.

Принятые по делу обеспечительные меры отменить по вступлении решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый апелляционный арбитражный суд в течение одного месяца со дня его вынесения.

Судья Е.В. Клименко