Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Полиноги Ю. В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тимохиным К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО1

к Межрайонной ИФНС России №3 по Орловской области

о признании недействительным решения от 31.07.2009г. №35

при участии:

от заявителя - представителя ФИО2 (доверенность от 22.12.2009г.); представителя ФИО3 (доверенность от 22.12.2009г.);

от ответчика - представителя ФИО4 (доверенность от 22.12.2009г.); представителя ФИО5 (доверенность от 12.10.2009г.); представителя ФИО6 (доверенность от 14.01.2010г.); представителя ФИО7 (доверенность от 01.06.2009г.);

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1(далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №3 по Орловской области (далее – инспекция) о признании недействительным решения инспекции от 31.07.2009г. №25 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обосновывая заявленное требование, предприниматель указала, что использованный инспекцией способ определения ее налоговых обязательств приводит к двойному налогообложению одной и той же суммы дохода предпринимателя в разных налоговых периодах. По мнению заявителя, инспекцией при вынесении оспариваемого решения также не учтены суммы излишне уплаченных налогов, образовавшиеся, в том числе, и в результате представления уточненной декларации.

Заявителем также указано, что при вынесении решения инспекцией не было учтено совершение предпринимателем бартерной сделки, документально подтверждающей факт приобретения и оплаты реализованного в проверяемом периоде товара. Поскольку факт приобретения и оплаты реализованного товара документально подтвержден, предприниматель может учесть в период реализации товара расходы, понесенные в связи с его приобретением.

Заявитель также указал на то, что единственным необходимым условием для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость является наличие у налогоплательщика счета-фактуры. Факт принятия товара на учет не имеет значения для применения вычета. В связи с вышеизложенным предприниматель посчитал незаконным непринятие инспекцией налоговых вычетов по мотиву отсутствия данных об оприходовании товара и его реализации в рамках деятельности, подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость.

Инспекция требование заявителя не признала по основаниям, изложенным в отзыве и письменных объяснениях по делу.

Заслушав доводы сторон, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Инспекцией на основании решения от 03.03.2009г. №15 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и уплаты налога на доходы физических лиц (далее - ФИО8) за период с 01.01.2006г. по 28.02.2009г., единого социального налога (далее - ЕСН) и налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г.

По результатам проведения выездной проверки инспекцией составлен акт №29 от 30.06.2009г. и вынесено решение №35 от 31.07.2009г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вышеуказанным решением предпринимателю предложено уплатить: ФИО8 в сумме 62025 руб., ЕСН в сумме 19012,42 руб., НДС в сумме 83784 руб., пени по ФИО8 в сумме 7636,83 руб., пени по ЕСН в сумме 69,27 руб., пени по НДС в сумме 17530,35 руб., штраф, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату НДС в сумме 16756,8 руб., штраф за неуплату ФИО8 в сумме 12405 руб., штраф за неуплату ЕСН в сумме 3339,84 руб., штраф, предусмотренный статьей 123 НК РФ за неперечисление ФИО8, подлежащего перечислению налоговым агентом, в сумме 332,8 руб.

Также предпринимателю предложено перечислить ФИО8 в сумме 1664 руб., удержанный у налогоплательщика, но не перечисленный в бюджет.

Решением УФНС России по Орловской области (далее – управление) от 16.10.2009г. №227 жалоба предпринимателя на решение инспекции №11 от 08.04.2009г. удовлетворена частично. Решение инспекции признано недействительным в части начисления пени по ФИО8 в сумме 992,39 руб., начисления пени по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 44,77 руб., начисления пени по ЕСН в ФФОМС в сумме 16,99 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа: за неполную уплату ФИО8 в сумме 975 руб., за неполную уплату ЕСН в федеральный бюджет в сумме 547,5 руб.. за неполную уплату ЕСН в ФФОМС в сумме 60 руб., за неполную уплату НДС в сумме 1842,2 руб.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обратился в суд с заявлением о признании его недействительным полностью с учетом уменьшений начислений, произведенных управлением по решению от 16.10.2009г. №227.

Оценив представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает, что требование заявителя подлежит частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, предпринимателем обжалуется решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам проведенной выездной проверки.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из акта проверки №29 от 30.06.2009г., полученного предпринимателем согласно имеющейся на нем отметки 07.07.2009г., следует, что он содержит предложение налогового органа, адресованное предпринимателю, о предоставлении возражений на акт выездной проверки.

Также в материалах дела имеется уведомление (т.2 л.д.46) от 30.06.2009г. №39 о месте и времени рассмотрения материалов выездной проверки, назначенного на 31.07.2009г. Данное уведомление вручено предпринимателю согласно имеющейся на уведомлении отметке 07.07.2009г.

С учетом вышеизложенного, инспекцией не допущено нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого решения, в связи с чем, доводы сторон относительно правомерности произведенных инспекцией начислений подлежат рассмотрению судом по существу.

В соответствии с положениями главы 23 НК РФ, доходы физических лиц, указанные в статье 208 НК РФ, подлежат обложению ФИО8. Пунктом 1 статьи 210 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы по ФИО8 учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ и статьей 221 НК РФ индивидуальные предприниматели при исчислении налога на доходы физических лиц уменьшают налогооблагаемый доход на сумму фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, определяемых в порядке, установленном главой "Налог на прибыль организаций".

Согласно положениям главы 24 НК РФ индивидуальные предприниматели уплачивают ЕСН с сумм доходов, за вычетом расходов, связанных с их извлечением и определяемых в порядке главы 25 НК РФ.

Как следует из материалов дела, предприниматель в 2006-2007г. являлась плательщиком ФИО8 и ЕСН и представляла в инспекцию налоговые декларации за вышеуказанные периоды. Данные деклараций соответствуют книге учета доходов и расходов предпринимателя за соответствующие периоды.

В ходе проведения проверки вышеуказанных налогов за 2006г. инспекцией было установлено, что предприниматель в целях исчисления вышеуказанных налогов не учла ряд полученных ею в данном периоде доходов.

Вышеуказанная ошибка предпринимателя была обусловлена неправильным определением ею даты получения доходов в целях исчисления вышеуказанных налогов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 НК РФ, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Приказом Минфина РФ №86н, МНС РФ №БГ-3-04/430 от 13.08.2002г. утвержден порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей.

Согласно пункту 4 вышеуказанного Порядка, учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее – книга учета доходов и расходов).

В соответствии с пунктом 13 Порядка доходы и расходы отражаются в Книге учета доходов и расходов кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода.

Также в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ в целях исчисления ФИО8 дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

В соответствии со статьей 242 НК РФ, в целях исчисления ЕСН дата осуществления выплат и иных вознаграждений или получения доходов определяется как день фактического получения соответствующего дохода - для доходов от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, а также связанных с этой деятельностью иных доходов.

Инспекцией было установлено, что по платежным поручениям контрагента предпринимателя от №17 от 08.06.2006г. на сумму 6000 руб. в том числе НДС в сумме 915,25 руб. и №181 от 29.08.2006г. в сумме 546000 руб. в том числе НДС в сумме 83522,21 руб., на расчетный счет предпринимателя №40802810602400000432, открытый в ОАО «МИнБ», поступили денежные средства, которые не были учтены предпринимателем при исчислении ФИО8 и ЕСН. Факт получения предпринимателем данных денежных средств подтвержден выписками с расчетного счета предпринимателя. Факт отсутствия исчисления ФИО8 и ЕСН с вышеуказанных сумм в декларациях за 2006г. предпринимателем не оспаривается.

Таким образом, сумма заниженного дохода по данному эпизоду исходя из решения инспекции составляет 467562,04 руб. (6000-915,25) + (546000 – 83522,71).

Арбитражный суд отмечает, что в оспариваемом решении инспекцией допущена ошибка при указании НДС в составе суммы 546000 руб., перечисленной предпринимателю по платежному поручению от 29.08.2006г. №181. Фактически сумма НДС, указанная в выписке, составляет 83288,14 руб. Вместе с тем, данная ошибка сама по себе не привела к завышению вменяемого дохода, поскольку ошибочное увеличение НДС в составе поступивших на расчетный счет денежных средств привело к уменьшению доначисляемого инспекцией дохода, полученного по платежному поручению от 29.08.2006г. №181. Поскольку суд в своем решении не вправе указывать доход предпринимателя в большей сумме, чем сумма дохода, вмененная инспекцией, то в дальнейших расчетах ЕСН и ФИО8 суд будет исходить из того, что по платежному поручению №181 от 29.08.2006г. предпринимателем был получен доход в сумме 462477,29 руб. (546000 – 83522,71).

Помимо вышеизложенного, инспекцией было установлено, что предпринимателем был завышен доход в декларациях по ФИО8 и ЕСН за 2006г. на сумму 4214, руб. (4973 – 758,6 руб. НДС) по платежным поручениям: №877 от 29.07.2005г. ООО «Ливенские электрические сети» ф-л ОАО Орелэнерго», №893 от 03.11.2005г. ООО «Строитель», №58 от 10.02.2006г. Ливенский филиал Орел ГТУЛ.

Также инспекцией было установлено, что в результате арифметической ошибки доход был завышен предпринимателем в вышеуказанных декларациях на 405,48 руб.

На основе вышеуказанных сумм завышения и занижения доходов инспекция пришла к выводу о занижении дохода предпринимателем в 2006г. на общую сумму 468562,04 руб.

Между тем, занижение дохода в результате сложения вышеуказанных сумм завышения и занижения дохода должно составить 462942,16 руб. = (6000-915,25)+ + (546000 – 83522,71) – (4973 – 758,6) – 405,48.

Таким образом, в расчете инспекции допущена ошибка.

Также арбитражный суд отмечает следующее.

Инспекцией в оспариваемом решении было установлено, что оплата по платежным поручениям №17 от 08.06.2006г. и №181 от 29.08.2006г. была осуществлена контрагентом предпринимателя за товар, который был ранее отгружен контрагенту в 2005г. на сумму 549137 руб., в том числе НДС в сумме 83522,71 руб. Данная сумма дохода в связи с неправильным определением предпринимателем даты получения доходов в целях налогообложения ФИО8 и ЕСН была учтена предпринимателем при исчислении ФИО8 и ЕСН за 2005г.

Несмотря на отражение вышеуказанного обстоятельства инспекцией в оспариваемом решении, оценка ему налоговым органом дана не была.

Поскольку сумма доходов 465614,29 руб. (549137 – 83522,71) была учтена предпринимателем в 2005г. при расчете ФИО8 и ЕСН, учет данной суммы в 2006г. приведет к ее двойному налогообложению.

Доказательств того, что вышеописанное неверное отражение предпринимателем дохода в сумме 465614,29 руб. в 2005г. позволило предпринимателю в совокупности за 2005г. и 2006г. уменьшить доходы на большую сумму расходов, чем в случае надлежащего определения даты получения доходов, материалы дела не содержат. Ставки ФИО8 и ЕСН в 2006г. по сравнению с 2005г. не изменялись.

Следовательно, у инспекции отсутствовали основания для повторного начисления ФИО8 и ЕСН на доходы в сумме 465614,29 руб.

К такому же выводу пришло управление при рассмотрении жалобы предпринимателя на оспариваемое решение инспекции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд приходит к выводу о том, что инспекции по результатам проверки предпринимателя за 2006г. в целях исчисления ЕСН и ФИО8 следовало констатировать факт завышения им дохода на сумму 2672,13 руб. (462942,16 – 465614,29).

В ходе проверки инспекцией также было установлено, что предприниматель неверно определила расходы за 2006г.

Так, по мнению инспекции, предпринимателем в 2006г. в целях исчисления ЕСН и НФДЛ были занижены расходы в сумме 428113,16 руб.

Согласно пункту 15 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, под расходами понимаются фактически произведенные и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности. При этом стоимость приобретенных материальных ресурсов включается в расходы того налогового периода, в котором фактически были получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В ходе проверки инспекция, учитывая произведенные начисления доходов за 2006г. по платежным поручениям №17 от 08.06.2006г. и №181 от 29.08.2006г. и руководствуясь вышеуказанным положением Порядка, посчитала, что расходы предпринимателя в сумме 428113,16 руб., связанные с приобретением в 2005г. товара в 2005г., оплаченного вышеуказанными платежными поручениями, должны также быть учтены в 2006г.

В связи с вышеизложенным, арбитражный суд отмечает следующее.

Как следует из оспариваемого решения, решения управления от 16.10.2009г. №277, расходы в сумме 428113,16 руб. в связи с неверным определением предпринимателем даты расходов в целях исчисления ФИО8 и ЕСН, были учтены предпринимателем при исчислении ФИО8 и ЕСН за 2005г.

Из вышеизложенного следует, что определяя суммы подлежащих уплате предпринимателем ФИО8 и ЕСН за 2006г., налоговый орган осуществил учет всех доходов и всех расходов, подлежащих учету за данный период, не принимая во внимания тот факт, что часть этих доходов и расходов уже была ошибочно учтена предпринимателем в 2005г.

Примененный инспекцией способ установления налоговых обязательств налогоплательщика позволяет определить сумму налога, подлежащую уплате налогоплательщиком за конкретный налоговый период в соответствии с действующим законодательством. Но данный способ не приемлем при определении сумм налогов, которые должны быть дополнительно уплачены предпринимателем в бюджеты по результатам выездной проверки в целом, поскольку не учитывает возможность двойного (повторного) налогообложения одной и той же суммы доходов и повторного учета одних и тех сумм расходов.

Таким образом, примененный инспекцией способ определения подлежащих дополнительной уплате сумм ЕСН и ФИО8 суд не может признать обоснованным, в связи с чем, расходы предпринимателя в сумме 428113,16 руб., равно как и ранее рассмотренные судом доходы в сумме 465614,29 руб., не подлежат учету при определении доначислений ЕСН и ФИО8 по результатам проведения выездной проверки.

Помимо вышеизложенного, инспекция установила факт завышения расходов предпринимателем в декларациях за 2006г. по ФИО8 и ЕСН на сумму 38554,9 руб. (36879,56 руб. + 2594,02 руб. - 918,68 руб.)

Вышеуказанные суммы были определены инспекцией в результате установления следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела предприниматель вела книгу учета доходов и расходов, в которой фиксировала реализацию товаров и суммы расходов, связанные с приобретением реализуемого товара.

Из объяснений инспекции, изложенных в ходе рассмотрения дела, следует, что в ходе проверки было установлено нарушение налогоплательщиком положения пункта 1 статьи 252 НК РФ при отражении расходов в книге учета доходов и расходов.

Так инспекцией было установлено, что суммы расходов, подлежащие учету по документам, полученным от контрагентов предпринимателя при приобретении товаров, не соответствуют данным о себестоимости этих товаров, отнесенной предпринимателем на расходы в книге учета доходов и расходов.

Также инспекцией было установлено, что часть расходов по реализованному в 2006г. товару учтена в книге учета доходов и расходов предпринимателем при отсутствии документов на их приобретение.

В связи с проведенным анализом первичных документов контрагентов предпринимателя и книги доходов и расходов инспекция составила дополнение к книге учета доходов и расходов за 2006г.

В данное дополнение инспекция включила три непересекающиеся группы товаров, по которым, предпринимателем неверно были определены расходы в первоначальной книге. Состав данных групп товаров указан инспекцией в оспариваемом решении.

Первая группа товаров – товары, по которым отсутствуют какие-либо документы на их приобретение. В дополнении к книге учета доходов и расходов данные товары имеют значение «0» в графе «сумма по приходным документам».

Вторая группа товаров – товары, по которым имеются документы на их приобретение товаров, но отсутствуют документы на их оплату. В оспариваемом решении инспекции указано, что данные товары приобретены предпринимателем у ООО «ПетроТех ТМ» по счету-фактуре от 10.04.2006г. №*Я007046/х.

Третья группа товаров – товары, по которым имеются документы на их приобретение и об их оплате, но суммы указанные в этих документах не соответствуют суммам, указанными в книге учета доходов и расходов предпринимателя.

Вышеуказанное дополнение к книге учета доходов и расходов было подписано предпринимателем в ходе проверки и заверено его печатью.

Поскольку предприниматель документально не подтвердил понесенные расходы по первой группе товаров, то она нарушила положения пункта 1 статьи 252 НК РФ, и вывод инспекции о занижении расходов по данной группе товаров является правомерным. Сумма завышения расходов по товарам, по которым отсутствуют какие-либо документы на их приобретение, составляет 36879,56 руб. и определена инспекцией верно.

Поскольку предприниматель не подтвердила факт несения расходов по второй группе товаров документами на оплату приобретенных товаров, то она нарушила положения пункта 1 статьи 252 НК РФ, так как при применении кассового метода расходы учитываются при наличии документов об их фактическом совершении.

Сумма завышения расходов по товарам, по которым имеются документы на их приобретение, но отсутствуют документы на их оплату, определена инспекцией в сумме 2594,02 руб. Данная сумма определена инспекцией неверно.

Как следует из оспариваемого решения инспекции и дополнительной книги учета доходов расходов, инспекция при определении завышения расходов по второй группе товаров учитывала данные, содержащиеся в первичных бухгалтерских документа предпринимателя. Между тем, как следует из дополнительной книги учета доходов и расходов, предприниматель по ряду товаров осуществляла учет расходов в суммах, отличающихся от сумм, указанных в первичных бухгалтерских документов. Разница между суммами расходов в первичных документах и суммам расходов по соответствующим товарам в книге учета доходов и расходов приведена в дополнительной книге учета доходов и расходов в графе «Отклонение».

Таким образом, инспекции следовало при установлении завышения расходов учитывать не данные первичных документов, а данные книги учета доходов и расходов.

Вместе с тем, поскольку в первоначальной книге учета доходов и расходов сумма расходов по товарам второй группы списана в большем размере, чем указано в первичных документах (на 233,26 руб.), суд принимает расчет инспекции относительно завышения расходов по второй группе товаров в сумме 2594,02 руб. для дальнейших расчетов как не нарушающий прав и законных интересов предпринимателя.

Поскольку предприниматель не подтвердила факт несения расходов по третей группе товаров в суммах больших, чем указано в первичных документах ее контрагентов, то она нарушила положения пункта 1 статьи 252 НК РФ. Сумма занижения расходов по третьей группе товаров составила 918,68 руб. и определена инспекцией верно.

С учетом вышеизложенного, сумма ФИО8, подлежащая доначислению по результатам проверки деятельности предпринимателя за 2006г. составляет 4665 руб. = (36879,56 руб. + 2594,02 руб. - 918,68 руб.) – 2672,13 руб.)*13% = 35882,77 руб. *13%.

Сумма ЕСН, подлежащая доначислению по результатам проверки деятельности предпринимателя за 2006г. составляет 3588,27 руб. (36879,56 руб. + 2594,02 руб. - 918,68 руб.) – 2672,13 руб.)*10% в том числе: в федеральный бюджет 2619,44 (35882,77 руб. * 7,3%). В ФФОМС – 287, 06 (35882,77 руб. * 0,8%), в ТФОМС – 681,77 (35882,77 руб.* 1,9%).

В ходе проверки правильности исчисления предпринимателем ЕСН и ФИО8 за 2007г. инспекцией было установлено занижение дохода предпринимателем на сумму 36716,95 руб. в связи с поступлением на расчетный счет предпринимателя денежных средств по следующим платежным поручениям его контрагентов: МСКУ «Крутовское» №282 от 18.12.2007г., №283 от 17.12.2007г.; ООО «Строитель» №807 от 04.12.2007г.; ФГУ ИЗ-57/1 УФСИН России по Орловской области №387 от 17.12.2007г.; ОАО «Агрофирма Сельхозинвест» №721 от 26.07.2007г.; ОАО «Племенной завод «Сергиевский» №374 от 09.07.2007г.

Данные суммы не отражены в книге доходов и расходов и не учитывались при исчислении налогов в декларациях.

Доказательств, опровергающих выводы инспекции по данному эпизоду дела, предприниматель не представил.

В связи с вышеизложенным, арбитражный суд считает, что предприниматель в нарушение пункта 13 Порядка учета доходов и расходов не учел при исчислении ЕСН и ФИО8 за 2007г. доходы в сумме 36716,95 руб.

Помимо вышеизложенного, инспекция установила факт завышения расходов предпринимателем в декларациях за 2007г. по ФИО8 и ЕСН на сумму 366013,25 руб. (323553,8 руб. + 14738,61 руб. + 27720,84 руб.).

Обстоятельства завышения расходов в вышеуказанных суммах за 2007г. аналогичны обстоятельствам занижения расходов за 2006г. Инспекцией было установлено, что часть расходов по реализованному в 2007г. товару учтена предпринимателем при отсутствии документов на их приобретение; часть расходов по реализованному товару учтена при отсутствии документов на оплату товара при его приобретении; часть расходов учтена при наличии документов на приобретение и оплату товаров, но в суммах не соответствующих данным первичных документов о себестоимости приобретаемых товаров.

В связи с вышеизложенным, инспекция составила дополнение к книге учетов доходов и расходов за 2007г., в которую включила данные о расходах по вышеуказанным товарам.

В данную книгу также вошли три непересекающиеся группы товаров, по которым, предпринимателем неверно были определены расходы в первоначальной книге. Состав данных групп товаров указан инспекцией в оспариваемом решении.

Третья группа товаров – товары, по которым имеются документы на их приобретение и об их оплате, но суммы указанные в этих документах разнятся с суммами, указанными в книге учета доходов и расходов предпринимателя.

Вышеуказанное дополнение к книге учета доходов и расходов было подписано предпринимателем в ходе проверки и заверено собственной печатью.

Арбитражный суд считает выводы инспекции о нарушении предпринимателем положений пункта 1 статьи 252 НК РФ при отражении расходов по вышеуказанным товарам верными по основаниям, указанным судом при рассмотрении вопроса о завышении расходов предпринимателем за 2006г.

Сумма завышения расходов по товарам, по которым отсутствуют какие-либо документы на их приобретение, составляет 323553,8 руб. и определена инспекцией верно.

Сумма завышения расходов по товарам, по которым имеются документы на их приобретение товаров, но отсутствуют документы на их оплату, определена инспекцией в сумме 14738,61 руб. Данная сумма определена инспекцией неверно, поскольку инспекции следовало при установлении завышения расходов учитывать не данные первичных документов, а данные книги учета доходов и расходов по данным товарам.

Вместе с тем, поскольку по данным товарам в первоначальной книге учета доходов и расходов сумма расходов по товарам второй группы списана в большем размере, чем указано в первичных документах, суд принимает расчет инспекции относительно завышения расходов по второй группе товаров в сумме 14738,61 руб. для дальнейших расчетов как не нарушающий прав и законных интересов предпринимателя.

Сумма занижения расходов по третьей группе товаров составила 27720,84 руб. и определена инспекцией верно.

Учитывая вышеизложенное, инспекция правомерно определила занижение ФИО8 предпринимателем за 2007г. в сумме 52355 руб. (36716,95+ 366013,25)*13%.

Сумма занижения ЕСН за 2007г. правомерно определена инспекцией на основе следующих расчетов.

Согласно представленной декларации за 2007г. ЕСН был исчислен предпринимателем в федеральный бюджет в сумме 21900 руб., в ФФОМС – 2400 руб., в ТФОМС – 5700 руб.

С учетом данных проверки налоговая база по ЕСН составила 702723,59 руб.

Таким образом, с учетом ставок налога для вышеуказанной налоговой базы, установленных статьей 241 НК РФ, налог подлежали исчислению предпринимателем в федеральный бюджет в сумме 31134,47 руб. (29080 руб. + (702723,59 -600000 руб.)*2%), в ФФОМС – 3840 руб., в ТФОМС – 6600 руб.

С учетом вышеизложенного инспекция правомерно определила подлежащий доначислению ЕСН в федеральный бюджет в сумме 9234,47 руб. (31134,47 -21900), в ФФОМС – 1440 руб. (3840-2400), в ТФОМС – 900 руб. (6600 – 5700).

В ходе рассмотрения дела заявитель не согласился с начислением ему ЕСН и ФИО8 по эпизоду, связанному с отсутствие документального подтверждения расходов за 2006 г. и 2007г. в суммах соответственно 36879,56 руб. и 323553,8 руб.

В качестве документов, обосновывающих несения расходов в вышеуказанных суммах, заявитель представил в материалы дела письменное соглашение о бартере от 27.12.2005г. №69 между предпринимателем и ООО «Орел-ремонт».

По условиям данного соглашения ООО «Орел-Ремонт» передает предпринимателю по накладным №69 от 27.12.2005г. на 22 листах товарно-материальные ценности на общую сумму 390000 руб.Предприниматель также по накладным от 27.12.2005. передает товарно-материальные ценности вышеуказанному обществу на общую сумму 390000 руб.

Также предпринимателем представлены в материалы дела документы, составленные во исполнение вышеуказанного соглашения: накладные ООО «Орел-Ремонт» от 27.12.2005г. №69, накладная предпринимателя от 27.12.2005г. №151 на общую сумму 389658,79 руб., счет-фактура предпринимателя №151 от 27.12.2005г. на общую сумму 390000 руб. с выделенным в нем НДС в сумме 59491,53 руб.

Поскольку товары, указанные в накладных ООО «Орел-Ремонт», совпадают с товарами, относительно которых инспекция констатирует факт отсутствия документов на их приобретение и оплату, то, по мнению предпринимателя, он в рамках настоящего дела свои расходы надлежащим образом подтвердил.

Инспекция возражала против принятия вышеуказанных документов как надлежащих доказательств понесенных предпринимателем расходов.

Арбитражный суд, оценив вышеуказанные документы в совокупности с другими доказательствами, представленными в материалы дела, считает, что оснований считать надлежащим образом подтвержденными расходы за 2006 г. и 2007г. в суммах соответственно 36879,56 руб. и 323553,8 руб. не имеется исходя из следующего.

Так дополнения к книге доходов и расходов предпринимателя за 2006-2007г., содержащие данные об отсутствии у него документов в подтверждение расходов на суммы 36879,56 руб. и 323553,8 руб., подписаны заявителем и скреплены его печатью. То есть в ходе проверки заявитель полностью согласился с фактом отсутствия у него документов в обоснование вышеуказанных сумм расходов.

Также, как следует из настоящего решения, инспекцией надлежащим образом была соблюдена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и обеспечена возможность представления предпринимателем возражений на акт проверки. Вместе с тем, довод о том, что расходы предпринимателя подтверждаются соглашением о бартере, не был озвучен заявителем ни в рамках рассмотрения материалов выездной проверки, ни в апелляционной жалобе предпринимателя, рассмотренной управлением.

Более того, в рамках рассмотрения настоящего дела позиция заявителя относительно способа доказывания неправомерности начисления налогов по данному эпизоду неоднократно менялась. Так в заявлении предприниматель указывает на необоснованность непринятия расходов в вышеуказанных суммах в связи с наличием у инспекции возможности исчислить расходы исходя из средней процентной надбавки на реализацию. В ходе рассмотрения дела в предварительном судебном заседании 23.12.2009г. представитель заявителя указал на совершение бартерной операции с ИП ФИО2, что также отмечено инспекцией в письменных объяснениях по делу относительно бартерной сделки. В предварительном судебном заседании 15.01.2010г. представитель заявителя представил документы по бартерной сделке с ООО «Орел-Ремонт».

Также в соответствии с пунктом 2 статьи 154 НК РФ и пунктом 1 статьи 40 НК РФ, по общему правилу при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям налоговая база по НДС определяется как стоимость данных товаров (работ, услуг), указанная сторонами сделки без включения в них налога.

С учетом вышеизложенного положения, заявитель должен был осуществить исчисление НДС в декабре 2005г. с суммы реализации, указанной в счете-фактуре №151 от 27.12.2005г.

Между тем, имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что НДС с вышеуказанной реализации не исчислялся.

Так в материалы дела инспекцией представлена книга продаж за декабрь 2005г., в которой сделка предпринимателя с ООО «Орел-Ремонт» не отражена. Данные книги продаж за декабрь 2005г. соответствуют данным представленной за декабрь 2005г. налоговой декларации по НДС.

Арбитражный суд отмечает, что в заявлении предпринимателя и ряде его письменных объяснений по настоящему делу упомянут факт представления им в адрес инспекции уточненной декларации по НДС за 4 квартал 2005г. В ходе судебного заседания 29.01.2010г. судом заявителю было предложено представить вышеуказанную декларацию. На данное предложение суда, заявитель представил декларацию за декабрь 2005г. и пояснил, что других деклараций он за данный период не представлял. Факт представления иных деклараций также не усматриваются судом и из лицевых счетов инспекции по НДС (графа «срок уплаты»).

Таким образом, предприниматель налог со сделки с ООО «Орел-Ремонт» не исчислил.

Также в книге учета доходов и расходов предпринимателя отсутствуют сведения о приобретении товара у ООО «Орел-Ремонт» или приобретение товара по накладным №69 от 27.12.2009г.

В судебном заседании заявитель указал, что у инспекции отсутствуют законные основания для ссылки на книгу продаж, книгу учета доходов и расходов и декларации предпринимателя за 2005г., поскольку они не охватывались выездной проверкой.

Между тем, инспекция вправе ссылаться в рамках арбитражного дела на любые доказательства, полученные без нарушений действующего закона. Из объяснений инспекции следует, что документы за 2005г. представлялись предпринимателем в инспекцию самостоятельно с целью доказывания факта уплаты налогов в 2005г. с доходов, полученных в 2006г. При таких обстоятельствах вышеуказанные документы подлежат оценке судом.

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что представленные документы по бартерной сделке не могут подтверждать факт несения предпринимателем расходов исходя из указанных выше обстоятельств раскрытия данного доказательства перед налоговым органом в рамках проверки и рассмотрения апелляционной жалобы, обстоятельств раскрытия доказательства перед стороной и судом в рамках настоящего дела, отсутствия взаимной связи с другими доказательствами по делу.

В заявлении и в представленных объяснениях по делу заявитель указывал на необходимость учета переплаты по налогам при расчетах налогов, пеней и штрафов.

Так заявителем было отмечено, что при исчислении налогов, пеней и штрафов инспекцией не были учтены ряд платежей по ФИО8, а также инспекцией необоснованно дополнительно к суммам налогов, отраженным в налоговых декларациях, учитывались суммы авансовых платежей по налогам.

В представленных в арбитражный суд расчетах налоговых обязательств за 2006г. и 2007г. предприниматель исходил из того, что расходы по бартерной сделке подтверждены. Также, при определении имеющей значение для рассмотрения дела переплаты, заявитель опирался на данные о ее состоянии на начало и конец проверяемых налоговых периодов.

Арбитражный суд с целью проверки правильности начислений пени и штрафов, а также с целью проверки правомерности предложения уплатить недоимку по ФИО8 и ЕСН в указанных в решении суммах, предложил инспекции представить лицевые счета по данным налогам.

Оценив расчеты предпринимателя и данные представленных инспекцией лицевых счетов, суд пришел к следующим выводам.

Поскольку при осуществлении своих расчетов предприниматель исходил из того, что бартерная сделка подтверждает его понесенные расходы, расчеты предпринимателя его налоговых обязательств следует признать неверными.

Также расчеты предпринимателя, основанные на данных о состоянии расчетов по налогам на начало и конец проверяемых периодов не могут быть признаны обоснованными исходя из следующих суждений.

Правомерность решения в части предложения уплатить недоимку по налогу должна определяться с учетом переплаты, имеющейся на момент вынесения оспариваемого решения. Предложение уплатить недоимку по решению является основанием для направления налогоплательщику требования об уплате налога, которое в свою очередь является этапом принудительного взыскания задолженности за счет денежных средств на расчетном счете и иного имущества налогопательщика . Но в случае наличия переплаты по налогу, срок для проведения зачета которой не истек, она должна быть зачтена в счет доначисленных сумм налогов. В противном случае реализация предписания решения налогового органа по результатам проверки приведет ко взысканию сумм налогов, уже уплаченных в бюджет.

Правомерность расчета пени должна проверяться с момента наступления срока уплаты налога, по которому установлено его неправомерное исчисление, до момента прекращения начисления пени, указанного в решении налогового органа.

Что касается учета переплаты при исчислении штрафов по статье 122 НК РФ, то он должна определяться следующим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ, ответственность, предусмотренная данной статьей наступает за неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Таким образом, для наступления ответственности необходимо одновременное наличие двух фактов: неотражение в декларации подлежащей уплате суммы налога и фактическое отсутствие незадекларированного налога в бюджете.

Из пункта 4 статьи 81 НК следует, что, начиная с момента вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки, действия налогоплательщика, направленные на декларирование ранее заниженного налога, не являются основанием для освобождения его от ответственности. То есть налоговое законодательство исходит из того, что на момент вынесения решения о проведении выездной проверки правонарушение считается выявленным.

Аналогичным образом, действия налогоплательщика по увеличению переплаты по налогу в период проведения выездной проверки, то есть после момента с которым законодательство связывает момент установления факта совершения правонарушения, также не подлежат учету при расчете сумм штрафа.

Фактическое отсутствие незадекларированного налога в бюджете должно устанавливаться в тот момент, с которым налоговое законодательство связывает факт выявления правонарушения налоговым органом.

В то же время если переплата по налогу уменьшилась на дату вынесения решения по результатам проведения проверки по сравнению с суммой переплаты на дату начала проверки, то при исчислении штрафа подлежит учету переплата на дату вынесения решения о привлечении лица к ответственности, поскольку данное обстоятельство позволяет говорить об отсутствии у налогоплательщика воли на уплату сумм незадекларированных налогов.

Расчет налогов, пеней и штрафов, произведенный предпринимателем, вышеуказанных особенностей не учитывает, поскольку осуществлен в пределах проверяемых периодов.

Расчет предпринимателя не учитывает изменения состояния расчетов с бюджетом, вызванные представлением деклараций, уплатой налогов, проведением зачетов уплаченных налогов в счет иных обязательств, возникших в более поздние налоговые периоды по отношению к проверяемым периодам. Отсутствие такого анализа в расчете предпринимателя может привести к учету одних и тех же сумм переплаты в счет налога, задекларированного в периоды более поздние по отношению к проверяемым, так и налога, начисленного по решению инспекции.

С учетом вышеизложенного, суд сопоставил лицевые счета инспекции, ведущиеся налоговыми органами с учетом вышеуказанных особенностей, с доводами заявителя о неправильном расчете налогов инспекцией.

Анализ лицевых счетов по ЕСН и ФИО8 позволяет суду сделать вывод о том, что они содержат достоверную информацию о задекларированных предпринимателем суммах налогов и суммах уплаченных налогов. Доказательств обратного не усматривается из материалов дела.

В ходе рассмотрения дела заявитель указывал, что в целях исчисления ФИО8 инспекция не учла сумму 27107,86 руб., уплаченную по платежному поручению от 27.01.2006г. №6.

Так в лицевом счете инспекции по ФИО8 (т.4 л.д. 25-30), использованном инспекцией для исчисления пени по ФИО8, данная сумма не отражена.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что в данном платежном поручении был указан КБК для ФИО8, исчисляемого с доходов, полученных по облигациям, в то время как следовало указать КБК для ФИО8, подлежащего уплате предпринимателями. В связи с вышеизложенным, данное платежное поручение было учтено инспекцией в отдельном лицевом счете (т.4 л.д.20-24). Однако в данном отдельном лицевом счете также была отражена декларация предпринимателя за 2005г. с подлежащей уплате суммой ФИО8 27108 руб. Данная декларация, как и спорное платежное поручение, не вошли в основной лицевой счет, используемый инспекцией для расчета пени по ФИО8. Таким образом, отражение вышеуказанного платежного поручения инспекцией в отдельном лицевом счете не привело к искажению данных о сумме задолженности предпринимателя в основном лицевом счете, использованном для определения переплаты и расчета пени.

При таких обстоятельствах вышеуказанный довод заявителя подлежит отклонению.

Также в ходе рассмотрения дела инспекция в объяснениях от 14.01.2010г. указала, что по платежному поручению предпринимателя от 07.02.2007г. №4 на уплату ФИО8 в сумме 11601 руб., указанная в поручении сумма в лицевом счете была учтена только 13.03.2007г. Указанное объяснение соответствует данным лицевого счета инспекции.

Вместе с тем, данное обстоятельство не влияет на рассмотрение спора, поскольку начисление пени по ФИО8 произведено инспекцией с 17.07.2007г., то есть после надлежащего учета налога, перечисленного по вышеуказанному поручению.

В ходе рассмотрения дела заявитель также указал на необоснованность расчетов инспекции, поскольку расчеты инспекции произведены с учетом авансовых платежей по налогам.

Исходя из расчетов предпринимателя, следует, что при расчете налогов, подлежащих уплате за налоговый период, предлагает не учитывать обязанность предпринимателя по уплате авансовых платежей. Соответственно, отраженные в лицевом счете инспекции платежные поручения на уплату авансовых платежей, по мнению заявителя, следует рассматривать как переплату.

На данный довод арбитражный суд отмечает следующее.

Согласно пункту 3 статьи 58 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007г.), установлено, что Налоговым кодексом РФ может предусматриваться уплата в течение налогового периода предварительных платежей по налогу - авансовых платежей. Обязанность по уплате авансовых платежей признается исполненной в порядке, аналогичном для уплаты налога.

В случае уплаты авансовых платежей в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки на сумму несвоевременно уплаченных авансовых платежей начисляются пени в порядке, предусмотренном статьей 75 НК РФ.

Таким образом, данной статьей прямо предусмотрена необходимость учета наступившей обязанности по уплате авансовых платежей при исчислении пени.

Поскольку пеня по ФИО8 и ЕСН начислялась инспекцией в 2007г., то есть в период действия вышеуказанной нормы, то инспекция имела право производить зачет поступивших сумм платежей по налогам в счет уплаты авансовых платежей за 2007г. с момента наступления срока уплаты этих платежей, а не с момента наступления срока уплаты налога по итогам налогового периода.

Также из представленных в материалы дела деклараций по ФИО8 и ЕСН следует, что суммы подлежащих уплате по данным декларациям налогов, проводились инспекцией в лицевом счете с учетом ранее исчисленных авансовых платежей. Таким образом, суд не принимает довод предпринимателя о необоснованном увеличении инспекцией налоговых обязательств предпринимателя на суммы ранее начисленных и уплаченных авансовых платежей.

С учетом ранее сделанных судом выводов об обоснованности начислений ФИО8 и ЕСН за 2006-2007г. и данных о переплате, установленных на основании лицевого счета, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Начисление ФИО8 следует признать необоснованным за 2006г. в сумме 5005 руб. (9670 – 4665).

На момент вынесения решения переплата по ФИО8 установлена в сумме 14214 руб. (т.4 л.д.28)

Таким образом, следует признать необоснованным предложение уплатить ФИО8 в сумме 19219 руб. (5005+14214).

Начисление ЕСН следует признать необоснованным за 2006г. в федеральный бюджет сумме 2810,26 руб. (5429,7 – 2619,44), в ФФОМС в сумме 307,98 руб. (595,04 – 287,06), в ТФОМС – 731,44 руб. (1413,21 – 681,77).

Переплата по налогу на дату вынесения решения составляет в федеральный бюджет - 2364,92 руб., в ФФОМС – 258,9 руб., в ТФОМС – 2759 руб.

С учетом вышеизложенного, следует признать недействительным решене инспекции в части предложения уплатить недоимку по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 5175,18 руб. (2364,92+2810,26), в ФФОМС в сумме 566,88 руб. (258,9 + 307,98), в ТФОМС полностью в сумме 2312,21 руб.

Относительно вышеуказанных расчетов арбитражный суд отмечает следующее.

Как было указано в настоящем решении, управление, несмотря на констатацию факта необоснованного начисления за 2006г. ФИО8 в сумме 4875 руб. и ЕСН в сумме 3750,11 руб. в связи с уплатой данных сумм налогов предпринимателем ранее в 2005г., не отменило решение инспекции в части начисления и предложения уплатить данные суммы налогов. При этом управление сослалось на то, что 30.06.2009 г. предпринимателем были поданы уточненные налоговые декларации, в которых сумма налога за 2005г. сторнировалась в связи с исключением из нее доходов, повторно обложенных налогом инспекцией в 2006г. Таким образом, управление пришло к выводу о необходимости сохранить начисление налогов за 2006г. в оспариваемом решении.

Однако управлением не учтено, что оспариваемым решением предпринимателю не только начислены налоги в вышеуказанных суммах, но и предложено их в этих же суммах уплатить. Представление уточненной декларации к уменьшению при фактически уплаченном налоге по ранее представленной декларации не может привести к образованию недоимки без изъятия этой уменьшенной суммы из бюджета.

Также, в представленной в материалы дела инспекцией справке о начисленных, уплаченных суммах ФИО8 по ИП ФИО1, ответчик указал, что представленная 30.06.200г. уточненная декларация по ФИО8 за 2005г. зарегистрирована в реестре налоговых деклараций, не подлежащих обработке, в связи с истечением срока (30.04.2009г.) для корректировки налогового обязательства.

Таким образом, оснований для оставления в силе решения инспекции в части начисления и предложения уплатить ФИО8 в сумме 4875 руб. и ЕСН в сумме 3750,11 руб. за 2006г. по основаниям, указанным в решении управления, у арбитражного суда не имеется.

Предложение уплатить пеню по ФИО8 следует признать необоснованным в части сумм, начисленных на задолженность в сумме 5005 руб. за периоды с 17.07.2007г. по 14.08.2007г., с 16.01.2008г. по 31.07.2009г., а также в части пени, начисленной за период с 15.08.2007г. по 15.01.2008г., за вычетом сумм пени, уменьшенной по решению управления.

Таким образом, следует признать незаконным оспариваемое решение в части предложения уплатить пеню в сумме 246,34 руб. (48,38 + 1077,53 + 29,9 + 24,96 + +57,96 – 992,39).

Что касается расчета пени по ЕСН, то пеня в ТФОМС не начислялась по решению инспекции, а в федеральный бюджет начисление пени признано незаконным полностью по решению управления.

Предложение уплатить пеню по ЕСН в ФФОМС следует признать необоснованным в части сумм, начисленных на задолженность в сумме 307,98 руб. за период с 18.11.2008г. по 08.02.2009г., а также в части пени, начисленной за периоды с 16.09.2008г. по 17.11.2008г., с 09.02.2009г. по 12.02.2009г., с 01.07.2009г. по 31.07.2009г., за вычетом сумм пени, уменьшенной по решению управления.

Таким образом, следует признать незаконным предложение уплатить пеню в сумме 0,25 руб. (10,94 + 4,41 + 0,43 + 1,46 - 16,99).

Штраф за неуплату ФИО8, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежит признанию недействительным в части, исчисленной с суммы необоснованного начисления налога и переплаты по налогу на дату решения, за вычетом штрафа, уменьшенного по решению управления.

Таким образом, начисление штрафа следует признать необоснованным в сумме 2868,8 руб. ((5005+14214)*20% - 975 руб.).

Штраф за неуплату ЕСН в федеральный бюджет, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежит признанию недействительным в части, исчисленной с суммы необоснованного начисления налога и переплаты по налогу на дату решения, за вычетом штрафа, уменьшенного по решению управления.

Таким образом, начисление штрафа следует признать необоснованным в сумме 487,52 руб. ((2810,26 + 2364,92)*20% - 547,5 руб.).

Штраф за неуплату ЕСН в ФФОМС, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, подлежит признанию недействительным в части, исчисленной с суммы необоснованного начисления налога и переплаты по налогу на дату решения, за вычетом штрафа, уменьшенного по решению управления.

Таким образом, начисление штрафа следует признать необоснованным в сумме 53,37 руб. ((307,98 + 258,9)*20% - 60 руб.).

В соответствии со статьей 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДС.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ, данный налог подлежит исчислению с реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной форме и (или) натуральной формах.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из материалов дела следует, что предприниматель в проверяемом периоде являлась плательщиком НДС, представляла налоговые декларации, в которых указывала подлежащий уплате налог, уменьшенный на сумму налоговых вычетов.

В ходе проведения выездной проверки инспекцией было установлено, что в налоговых периодах 4 квартал 2006г., 1-4 кварталы 2007г. предприниматель занизил сумму подлежащего уплате налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ в целях исчисления НДС моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 данной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Как установлено инспекцией, во 2 квартале 2007г. на расчетный счет предпринимателя поступила оплата в счет предстоящих поставок товаров по платежному поручению ОАО «Ливнынасос» №229 от 27.06.2007г. на сумму 1725 руб. в том числе НДС 253,14 руб. и по платежному поручению МДОУ детский сад №11 от 28.06.2007г. №106 на сумму 3447, в том числе НДС 528,81 руб.

В нарушение пункта 1 статьи 167 НК РФ, НДС в бюджет с вышеуказанных сумм не исчислялся. Так исчисление налога с вышеуказанной суммы не усматривается из представленной книги продаж, данные которой соответствуют данным представленной декларации.

Доводов относительно неправомерности вышеуказанного вывода инспекции заявитель не привел.

Учитывая вышеизложенное, начисление налога в сумме 788,95 руб. за 2 квартал 2007г. следует признать правомерным.

Также инспекцией было установлено, что товары, приобретенные по ряду счетов-фактур, отраженных в книгах покупок предпринмиателя, не были поставлены предпринимателем на учет, не были реализованы согласно книге учета доходов и расходов за 2006г. и 2007г. и отсутствуют в остатках товаров на 01.01.2007г и 01.01.2008г.

В связи с вышеизложенным, инспекцией было отказано в подтверждении вычетов по НДС за 4-й квартал 2006г. в сумме 19014,07 руб. по следующим счетам-фактурам: ООО ТД «Поли-Р» №010356 от 17.10.2006г. на сумму 2550руб. (НДС - 388,98 руб.);ООО «Оптимист-1» №7335 от 26.10.2006г. на сумму 2810,53руб. (НДС - 428,73 руб.); ООО «Вертикаль 21 век» №14602 от 13.11.2006г. на сумму 943,13руб. (НДС -143,87 руб.); ИП ФИО9 № 10079 от 24.11.2006г. на сумму 2876,77руб. (НДС - 438,83 руб.), №ПЛ00010820 от 14.12.2006г. на сумму 4290,99руб. (НДС - 654,56 руб.), №ПЛ00010398 от 04.12.2006г. на сумму 433,7руб. (НДС 66,16 руб.); №ПЛ0008477 от 05.10.2006г. на сумму 1445,20руб. (НДС - 220,46 руб.); ООО «Юнилайт» № 86619 от 15.11.2006г. на сумму 76289,42руб. (НДС - 11637,35 руб.), № 39346 от 03.11.2006г. на сумму 7857руб. (НДС - 1198,53 руб.); ООО «ВестанСтроймаркет» № 000-002364 от 21.10.2006г. на сумму 10756,75руб. (НДС - 1640,86руб.), № 000-002616 от 21.10.2006г. на сумму 14394,30руб. (НДС -2195,74руб.); за 1-й квартал 2007г. в сумме 16238,85 руб. по следующим счетам-фактурам: ООО «Орион» №10 от 09.01.2007г. на сумму 78647,3 руб. (НДС - 11997,05 руб.); ООО ТД «Поли-Р» №000206 от 15.01.2007г. на сумму 11090,80руб. (НДС -1691,82 руб.); ИП ФИО9 №ПЛ00000004 от 09.01.2007г. на сумму 2031,72руб. (НДС - 309,93 руб.), №ПЛ00001231 от 16.02.2007г. на сумму 1471,42руб. (НДС - 224,46 руб.), № ПЛ00001670 от 05.03.2007г. на сумму 6982,48руб. (НДС - 1065,10 руб.); ООО «ПетроТех ТМ» № Я000573/8 от 15.01.2007г. на сумму 1173руб. (НДС -178,93 руб.); ООО «ВестанСтроймаркет» № 000-000501 от 23.03.2007г. на сумму 3466,66 руб. (НДС - 528,82руб., № 000-000574 от 29.03.2007г. на сумму 1591,26руб. (НДС - 242,74 руб.); за 2-й квартал 2007г. в сумме 11869,69 руб. по следующим счетам-фактурам: ЗАО «Фирма Стройкомплект» № 437 от 17.04.2007г. на сумму 7045,98руб. (НДС - 1074,81руб.); ООО «ВестанСтроймаркет» №000-000828 от 19.04.2007г. на сумму 572,4руб. (НДС - 87,32 руб.), №001435 от 16.06.2007г. на сумму 3472,40руб. (НДС - 529,69 руб.), №001396 от 13.06.2007г. на сумму 5414,68руб. (НДС - 825,97 руб.), №1181 от 23.05.2007г. на сумму 525,36 руб. (НДС - 80,14 руб.); ООО «Темпико» №87753 от 11.04.2007г. на сумму 3783руб. (НДС - 577,07 pyб.), №88622 от 31.05.2007г. на сумму 31384,35 руб. (НДС - 4787,41 руб.), №219 от 14.06.2007г. на сумму 3123,41руб. (НДС – 476,46руб.); ООО «Вертикаль 21 век» №5012 от 16.04.2007г. на сумму 2909,14 руб. (НДС - 443,77 руб.), №4426 от 05.04.2007г. на сумму 982,3 руб. (НДС - 149,85руб.), №6293 от 07.05.2007г. на сумму 111,77руб. (НДС -17,05 руб.), №6663 от 14.05.2007г. на сумму 2219,58руб. (НДС - 338,58 руб.), №8570 от 04.06.2007г. на сумму 6345,30руб. (НДС - 967,93руб.), №5243 от 19.04.2007г. на сумму 6521,44 руб. (НДС - 994,80 руб.); ООО «Порто» №3126 от 27.04.2007г. на сумму 3401,27 руб. (НДС - 518,84 руб.), за 3-й квартал 2007г. в сумме 21672,95руб. по следующим счетам-фактурам ООО «ТД Поли Р» №437 от 04.07.2007г. на сумму 541,84руб. (НДС - 12,66 руб.), №019340 от 15.08.2007г. на сумму 5383,99руб. (НДС – 821,29 руб.); ООО «Вертикаль 21 век» №11413 от 05.07.2007г. на сумму 1782,45руб. (НДС - 271,9 руб.), №15729 от 31.08.2007г. на сумму 322,63 руб. (НДС - 49,22 руб.), №13652 от 02.08.2007г. на сумму 10822руб. (НДС - 1650,82 руб.), № 14227 от 10.08.2007г. на сумму 3512,13 руб. (НДС - 535,75 руб.), №15116 от 23.08.2007г. на сумму 2688,30 руб. (НДС - 410,08 руб.), №16512 от 13.09.2007г. на сумму 744,95руб. (НДС - 113,64руб.), № 6195 от 08.09.2007г. на сумму 3380,26 руб. (НДС - 515,64 руб.); ИП ФИО9 № ПЛ00006691 от 14.07.2007г. на сумму 44466,90руб. (НДС - 6783,09 руб.), №ПЛ00007536 от 01.08.2007г. на сумму 901,69 руб. (НДС - 137,55 руб.), №ПЛ00007358 от 28.07.2007г. на сумму 1163,50руб. (НДС - 177,48 руб.), №ПЛ00008244 от 18.08.2007г. на сумму 14240,58 руб. (НДС - 2172,29 руб.), №ПЛ00007950 от 11.08.2007г. на сумму 8641,42руб. (НДС - 1318,19 руб.), №ПЛ00008982 от 04.09.2007г. на сумму 1507,78 руб. (НДС – 230 руб.), №ПЛ00008980 от 04.09.2007г. на сумму 4945,05 руб. (НДС - 754,33 руб.), №ПЛ00008573 от 25.08.2007г. на сумму 1116,26 руб. (НДС - 170,28 руб.), №ПЛ00009563 от 18.09.2007г. на сумму 7247,82руб. (НДС -1105,60 руб.); ООО «Темпико» №34823 от 22.08.2007г. на сумму 4680,25 руб. (НДС - 713,94 руб.); ООО «Оптимист» №4510 от 16.08.2007г. на сумму 523,03 руб. (НДС – 79,79 руб.), №5438 от 27.09.2007г. на сумму 19709,62 руб. (НДС - 3006,49 руб.), №5262 от 19.09.2007г. на сумму 2098,74руб. (НДС – 320,15 руб.); ООО «ВестанСтроймаркет» № 0002370 от 27.09.2007г. на сумму 1657,01 руб. (НДС 252,77 руб.); за 4-й квартал 2007г. в сумме 37279,03 руб. по следующим счетам-фактурам:ООО «Оптимист 1» №5919 от 22.10.2007г. на сумму 7712,46 руб. (НДС - 1176,48 руб.), №5788 от 15.10.2007г. на сумму 15257,89 руб. (НДС - 2327,47 руб.), №6900 от 05.12.2007г. на сумму 6114,29 руб. (НДС - 932,69 руб.), №7242 от 20.12.2007г. на сумму 1288,09 руб. (НДС - 196,49 руб.), №7241 от 20.12.2007г. на сумму 2241,92 руб. (НДС - 341,99 руб.);ИП ФИО9 №ПЛ00011077 от 26.10.2007г. на сумму 3049,36 руб. (НДС - 465,16 руб.), №ПЛ00010858от 20.10.2007г. на сумму 1440,61руб. (НДС - 219,75 руб.), №ПЛ00010623 от 13.10.2007г. на сумму 11429,60руб. (НДС - 1743,50 руб.), №ПЛ00011815 от 16.11.2007г. на сумму 8851,21руб. (НДС - 1350,19 руб.), №ПЛ00011798 от 16.11.2007г. на сумму 10929,36 руб. (НДС - 1667,17 руб.), №ПЛ00011384 от 03.11.2007г. на сумму 15166,85 руб. (НДС - 2313,59 руб.), №ПЛ00012305 от 30.11.2007г. на сумму 10806,40руб. (НДС - 1648,44 руб.); ООО «Вертикаль 21 век» №19265 от 29.10.2007г. на сумму 4372,97 руб. (НДС - 667,07 руб.), №18490 от 15.10.2007г. на сумму 1799,24 руб. (НДС - 274,46 руб.), № 20179 от 13.11.2007г. на сумму 3802,14 руб. (НДС - 579,99 руб.), №20618 от 20.11.2007г. на сумму 2782,33 руб. (НДС - 424,43 руб.), № 21070 от 28.11.2007г. на сумму 6304,72 руб. (НДС - 961,74 руб.), № 19528 от 01.11.2007г. на сумму 212,29 руб. (НДС - 32,39 руб.), № 19866 от 08.11.20.07г. на сумму 6561,46руб. (НДС - 1000,90 руб.), №21883 от 12.12.2007г. на сумму 16710,79руб. (НДС - 2549,11 руб.), №22427 от 20.12.2007г. на сумму 10442,77руб. (НДС - 1592,97 руб.); ООО «Авилон Строй» №001995 от 18.10.2007г. на сумму 2219,08 руб. (НДС - 338,51 руб.); ООО «ВестанСтроймаркет» №002476 от 11.10.2007г. на сумму 2303,78 руб. (НДС - 351,43 руб.), №002787 от 20.11.2007г. на сумму 14883,45руб. (НДС - 2270,36 руб.), №002787 от 20.11.2007г. на сумму 1296,80 руб. (НДС - 197,82 руб.); ООО «Темпико» №23979 от 11.10.2007г. на сумму 11672,01руб. (НДС - 1780,48 руб.), №35702 от 23.10.2007г. на сумму 1947,76 руб. (НДС - 297,12 руб.), №35842 от 01.11.2007г. на сумму 23918,26 руб. (НДС - 3648,55 руб.), № 46534 от 13.11.2007г. на сумму 12765,20 руб. (НДС -1947,23 руб.), №36077 от 21.11.2007г. на сумму 16189,31руб. в том числе (НДС - 2469,56 руб.), №46196 от 13.12.2007г. на сумму 9912,44 руб. (НДС -1512,07 руб.).

Оспаривая отказ инспекции в непринятии вычетов по вышеуказанным счетам-фактурам, заявитель указал, что налоговое законодательство не предусматривает такого требования для получения налогового вычета как постановка товара на учет. Также заявитель указал, что предприниматели не ведут бухгалтерский учет, в связи с чем требование о постановке товара на учет к нему неприменимо.

Оценив доводы инспекции и заявителя, арбитражный суд считает выводы инспекции относительно непринятия вычетов по вышеуказанным счетам-фактурам верными.

Довод заявителя об отсутствии в Налоговом кодексе РФ положения о возможности применения вычета по НДС только после постановки товара на учет противоречит положению абзаца 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ.

Что касается довода заявителя относительно отсутствия ведения индивидуальными предпринимателями бухгалтерского учета, суд отмечает следующее.

Действительно, согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не ведут бухгалтерский учет, а ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, пункт 4 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей предусматривает, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах…

В Книге учета отражаются имущественное положение индивидуального предпринимателя, а также результаты предпринимательской деятельности за налоговый период.

Пунктом 7 Порядка определено, что Книга учета доходов и расходов предназначена для обобщения, систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах.

Также из содержания пункта 7 Порядка следует, что вне зависимости от формы книги учета доходов и расходов, ведущейся индивидуальным предпринимателем, она должна обеспечивать учет товарно-материальных ценностей (имущества) и его реализации как в количественном, так и стоимостном выражении по каждому виду товаров (работ, услуг).

В соответствии с общими требованиями к порядку заполнения книги учета доходов и расходов, новая книга учета доходов и расходов открывается записями суммы остатков в количественном и суммовом выражении на начало налогового периода (начало деятельности индивидуального предпринимателя) по каждому виду товаров (работ, услуг).

Из вышеизложенных положений Порядка следует, что предприниматель обязан осуществлять учет операций по приобретению товаров, а также осуществлять учет этих товаров.

Соответственно, отсутствие данных о приобретении товаров в учете предпринимателя является основанием для отказа ему в налоговом вычете по НДС.

Арбитражным суд также отмечает, что в своем решении инспекция помимо вывода об отсутствии отражения спорных товаров в учете предпринимателя также делает вывод о том, что имеющиеся у предпринимателя документы не позволяют проследить как предприниматель распорядился данными товарами. То есть в учете предпринимателя отсутствуют доказательства того, что товар приобретался для совершения операций, облагаемых НДС.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 15.02.2005 N 93-О, именно налогоплательщик должен доказать факты приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления операций, указанных в пункте 1 статьи 171 НК РФ и принятия к учету данных товаров (работ, услуг).

Каких-либо доказательств приобретения товаров в целях совершения операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, заявитель в материалы дела не представил.

С учетом вышеизложенного, отказ в примени налоговых вычетов по вышеуказанным счетам-фактурам правомерен.

Также в 4 квартале 2007г. предприниматель применил вычет в сумме 471,05 руб., установленный пунктом 8 статьи 171 НК РФ, в виде налога, исчисленного налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Вместе с тем, вычеты сумм налога, указанные в пункте 8 статьи 171 НК РФ, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Доказательств того, что вычет в вышеуказанной сумме был применен предпринимателем правомерно, заявитель не представил.

С учетом вышеизложенного, у арбитражного суда отсутствуют основания для признания начисления налога в вышеуказанной сумме неправомерным.

Также, из решения инспекции следует, что заявитель занизил сумму налогового вычета за 3 квартал 2007г. в сумме НДС 788,95 руб. Данное обстоятельство не оспаривается сторонами. Вышеуказанная сумма налога учтена инспекцией при определении подлежащего уплате НДС по итогам проверки.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, вычеты, указанные в книге покупок не в полном объеме заявлялись предпринимателем в налоговых декларациях за соответствующие периоды.

В связи с вышеизложенным, инспекция в целях начисления налога установила счета-фактуры, указанные в книге покупок, по которым вычеты могут быть приняты в целях исчисления НДС. В дальнейшем эти данные сопоставлялись с суммами вычетов, заявленных в декларации. В случае превышения суммы заявленных вычетом над суммой вычетов в счетах-фактурах, на основании которых вычеты могут быть приняты в целях исчисления НДС, инспекция констатировала занижения суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет.

При осуществлении вышеуказанного расчета дополнительно в качестве правомерно заявленного вычета инспекция учитывала суммы вычетов, указанные в декларациях по НДС по строке 300. Дополнительный учет данных сумм вычетов был обусловлен тем, что данные суммы не отражались предпринимателем в книге покупок.

С учетом вышеизложенного инспекция правомерно пришла к выводу о занижении предпринимателем налоговых вычетов по НДС: в 4 квартале 2006г. на сумму 9211 руб. (35706 – 342 - (45167 – 19014,07)); в 1 квартале 2007г. на сумме 11047 руб. (31908 – 65 – (37035 – 16238,85); в 2 квартале 2007г. на сумме 8818 руб. (31651 – 663 – (34040 – 11869,69); в 3 квартале 2007г. на сумму 18982 руб. (40567- 1432 – 788,95 - (41037 – 21672,95); в 4 квартал 2007г. на сумму 34937 руб. (57640 + 471,05 – 3780 - (56673 – 37279,03).

Учитывая вышеизложенное, а также учитывая, что на основе представленных предпринимателем деклараций за 4 квартал 2006г., 1-4квартал 2007г. предпринимателем подлежал уплате налог в бюджет, инспекция правомерно начислила предпринимателю НДС: за 4 квартал 2006г. в сумме 9211 руб., за 1 квартал 2007г. в сумме 11047 руб., за 2 квартал 2007г. в сумме 9607 руб. (8818 + 788,95), за 3 квартал 2007г. в сумме 18982 руб., за 4 квартал 2007г. в сумме 34937 руб.

Вместе с тем, как следует из лицевого счета по НДС на момент принятия оспариваемого решения у предпринимателя имелась переплата по налогу в сумме 33745 (31870 руб. + 1875) руб.

Доказательств того, что в лицевом счете инспекции ненадлежащим образом отражены имеющие значения для рассмотрения дела данные о представленных декларациях и суммах уплаченного налога, заявителем не представлено.

Расчеты налоговых обязательств по НДС за проверяемые периоды, представленные предпринимателем, не могут быть приняты судом по тем же основаниям, которые были приведены судом при рассмотрении вопроса о правомерности начисления и предложения уплатить ФИО8 и ЕСН: расчеты предпринимателя произведены без учета состояния его налоговых обязательств на момент вынесения решения о проведении выездной проверки и вынесения оспариваемого решения.

Доводы предпринимателя о том, что инспекция при расчете пени по НДС и лицевом счете не учла переплату по налогу на 01.01.2006г. в сумме 99734, руб. опровергается данными лицевого счета инспекции.

В то же время арбитражный суд считает несостоятельными доводы предпринимателя относительно обстоятельств возникновения данной переплаты.

В ходе рассмотрения дела заявитель по-разному объяснял причину возникновения данной переплаты: излишняя уплата налога по декларации за 4 квартал 2005г. (указано в заявлении), излишняя уплата налога в целом за 2005г. (т.7. л.д. 85).

Вместе с тем, судом в настоящем решении было установлено, что декларация по НДС за 4 квартал 2005г. предпринимателем не представлялась, а была представлена единственная декларация за декабрь 2005г. Из материалов дела не следует, что при исчислении налога за декабрь 2005г. он был излишне уплачен предпринимателем. Наоборот, предприниматель, представлял в материалы дела документы по бартерной сделке, которые могли быть расценены только как свидетельствующие о занижении им налоговой базы за декабрь 2005г., но не о необходимости ее уменьшения.

Также в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что сумма 99734 руб. уплачивалась предпринимателем по платежным поручениям в 2005г., а равно отсутствуют данные об уплате каких-либо иных сумм НДС в бюджет в 2005г.

Фактически из материалов дела следует, что сумма переплаты 99734 руб. представляет собой разницу между суммами к возмещению и уплате по декларациям по НДС за апрель 2005г. – ноябрь 2005г.

Также в заявлении предприниматель указал на уплату налога по платежному поручению от 16.06.2006г. №11 от 16.06.2006г. на сумму 12942 руб. Данная сумма не учтена инспекцией в лицевом счете.

Вместе с тем, судом установлено и не оспаривается сторонами, что данная сумма не была проведена в лицевом счете инспекции в результате неверного указания предпринимателем КБК, а в последствии возвращена на расчетный счет предпринимателя в 2006г.

Поскольку пеня по НДС начислялась предпринимателю по оспариваемому решению начиная с 2007г., то вопрос об обоснованности непроведения инспекцией вышеуказанной суммы в лицевом счете не влияет на результат рассмотрения дела.

Также арбитражный суд считает, что инспекцией при вынесении решения необоснованно не учтено следующее.

Как следует из оспариваемого решения в ходе проведения проверки инспекцией было установлено, что налогоплательщик имеет право дополнительно заявить в налоговых декларациях по НДС за 2 и 3 кварталы 2006г. налоговые вычеты по НДС в суммах соответственно 9263 руб. и 3982 руб.

Между тем, инспекция несмотря на констатацию данного факта, вышеуказанные вычеты при вынесении решения не учла.

При этом арбитражный суд считает ошибочным довод ответчика, изложенный в решении, о необходимости представления предпринимателем уточных деклараций за данные периоды и возможности учета вышеуказанных вычетов только после представления уточненных деклараций.

Из содержания оспариваемого решения следует, что в рамках выездной проверки налоговый орган подтвердил право налогоплательщика на дополнительные вычеты в вышеуказанных суммах.

Таким образом, у налогоплательщика отсутствует необходимость декларировать данные суммы вычетов, поскольку они уже известны налоговому органу и налоговым органом уже подтверждена их правомерность.

Арбитражный суд отмечает, что вывод о возможности применения данных вычетов был сделан инспекцией в акте выездной налоговой проверки (т.1 л.д. 206) от 30.06.2009г., составленном до истечения трехлетних сроков для возмещения НДС и зачета переплаты по налогам, установленных пунктом 2 статьи 173 НК РФ и статьей 78 НК РФ.

Таким образом, объективные препятствия для учета вышеуказанных сумм вычетов инспекцией при установлении размера недоимки по НДС отсутствовали.

Арбитражный также отмечает, что налоговый вычет за 3 квартал 2007г. в сумме 788,95 руб. был применен инспекцией без соответствующего заявления предпринимателя. Таким образом, действия инспекции по отказу в принятии дополнительных вычетов за 2 и 3 кварталы 2006г. непоследовательны.

С учетом изложенного, вышеуказанные дополнительные суммы вычетов также должны были учитываться инспекцией при установлении размера недоимки по НДС.

Учитывая вышеизложенное, решения инспекции следует признать недействительным в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 46990 руб. (9263 + 3982 + 31870 + 1875).

Начисление пени по расчету инспекции следует признать недействительным за период с 21.02.2007г. по 10.07.2007г., с 12.10.2007г. по 22.10.2007г. Также следует признать недействительным начисление пени на задолженность в сумме 13245 руб.(9263+3982) за периоды с 21.07.2007г. по 11.10.2007г. и с 23.10.2007г. по 31.07.2009г.

Таким образом, начисление пени следует признать необоснованным в сумме 3911,41 руб. (305,93+12,22+366,45+3226,81).

Начисление штраф, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, следует признать недействительным в сумме 3600,6 руб. (12094+1875 + 9263 + 3982-9211)*20%, где (12094+1875) – переплата на момент вынесения решения о проведении выездной проверки, (9263+2983) – сумма дополнительных вычетов, 9211 – сумма, начисление штрафа с которой уже признано недействительным по решению управления.

Доводов относительно незаконности оспариваемого решения инспекции в части предложения уплатить ФИО8, пени и штраф, связанные с ненадлежащим исполнением обязанности налогового агента предприниматель не привел, в связи с чем решение в данной части не подлежит признанию недействительным.

Расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу возлагаются на ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России №3 по Орловской области от 31.07.2009г. №35 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить: недоимку по НДС в сумме 46990 руб., пени по НДС в сумме 3911,41 руб., штраф по НДС, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в сумме 3600,6 руб., недоимку по ФИО8 в сумме 19219 руб., пени по ФИО8 в сумме 246,34 руб., штраф по ФИО8, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в сумме 2868,8 руб., недоимку по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 5175,18 руб., штраф по ЕСН, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 487,52 руб., недоимку по ЕСН в ФФОМС в сумме 566,88 руб., пени по ЕСН в ФФОМС в сумме 0,25 руб., штраф по ЕСН, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, зачисляемый в ФФОМС в сумме 53,37 руб., недоимку по ЕСН в ТФОМС в сумме 2313,21 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России №3 по Орловской области в доход ФИО1 100 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Ю. В. Полинога