Гражданский кодекс часть 1

и.о. начальника юридического отдела ФИО3 (доверенность от 28.08.2009г. №28), специалист отдела выездных налоговых проверок ФИО4 (доверенность от 21.12.2009г. №43), специалист юридического отдела ФИО5 (доверенность от 11.11.09г. № 36).

установил:

Дело слушалось 04.06.2010г., в порядке, установленном ст.163 АПК РФ, в заседании объявлялись перерывы до 09.06.10г. в 12 час.00 мин. и 15 час.00 мин.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла о признании недействительным решения от 30.07.2009г. №31 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 980 849 руб., в том числе по НДС за февраль-декабрь 2007г. – 882 260,26 руб. (подп.1-11 п.1 резолютивной части решения), по НДФЛ за 2007г. – 85 443,6 руб. (подп.12 п.1 резолютивной части решения), по ЕСН в Федеральный бюджет за 2007г. – 13 145,2 руб. (подп.13 п.1 резолютивной части решения); в части начисления пени в общей сумме 1 046186, 51 руб., в том числе по НДС – 973761,1 руб. (подп.1 п.2 резолютивной части решения), по НДФЛ – 64145,98 руб. (подп.2 п.2 резолютивной части решения), по ЕСН – 8279,43 руб. (подп.3 п.2 резолютивной части решения); в части предложения уплатить недоимку в общей сумме 4 200842,33 руб. (подп.3.1 п.3 резолютивной части решения), в том числе по НДС за февраль-декабрь 2007г. – 3 725048,02 руб., по НДФЛ за 2007г. – 421 403,11 руб., по ЕСН в Федеральный бюджет за 2007г. – 54 391,2 руб.; в части предложения уплатить штрафы, указанные в п.1 решения, в оспариваемых суммах (подп.3.2 п.3 резолютивной части решения), и пени, указанные в п.2 решения, в оспариваемых суммах (подп.3.3 п.3) ( с учетом уточненных требований-т.20, л.д.11-13)

В ходе судебного разбирательства заявитель в порядке ст.49 АПК РФ заявил отказ от требований о признании недействительным решения ИФНС России по Заводскому району г.Орла от 30.07.2009г. №31 в части начисления пени по НДС в сумме 179 814,43 руб. (подп.1 п.2), пени по НДФЛ в сумме 885,14 руб. (подп.2 п.2), пени по ЕСН в ФБ в сумме 1 725,38 руб. (под.3 п.2), всего пени – 182 424,95 руб. и просил производство по делу в данной части прекратить. (т.20, л.д.11-13).

Требования мотивированы тем, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом неправильно определен удельный вес оптовой торговли в общей стоимости отгруженного товара ИП ФИО1, поскольку использованные инспектором для расчета показатели регистров аналитического учета (книги продаж и книги кассира -операциониста) не точно отражают фактическое распределение выручки от реализации оптом и в розницу, что привело к необоснованным выводам.

В частности, в указанный период предпринимателем по договорам оптовой торговли с использованием наличной формы расчетов было реализовано товара на общую сумму 7 952 778,13 рублей, которая была учтена в книгах кассира -операциониста. Ссылаясь ст.ст.11, 346.27 НК РФ, ст.ст. 492,493,506 ГК РФ, п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97г. № 18, ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» заявитель считает, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является не форма оплаты, а цель приобретения товара.

Кроме того, в указанный период предпринимателю были возвращены ранее выданные займы в наличной форме в сумме 10373431,43 руб., возврат которых был, в том числе, подтвержден выдачей заёмщику чека ККТ и суммы были оприходованы в кассе и учтены в книге кассира -операциониста.

Таким образом, их книг кассира-операциониста следует исключить 18326209,56 руб., не являющихся выручкой от розничной торговли. Удельный вес стоимости отгруженного товара операции по реализации которого подлежат обложению налогом (без учета НДС) к общей стоимости реализации за 2007г., по мнению заявителя, составляет: январь-94,37%, февраль-62,54%, март-69,16%, апрель-67,79%, май-65,94%, июнь-75,62%, июль-73,1%, авгутс-70,98%, сентябрь-68,58%, октябрь-68,79%, ноябрь-69,49%, декабрь-70,63%.

Кроме того, заявитель считает необоснованным отказ налогового органа в принятии вычетов по НДС с учетом дополнительных листов к книгам покупок, подтвержденных счетами-фактурами, и являющихся подтверждением правомерности сумм налоговых вычетов, полученных расчетным путем, отраженных в ранее представленных в налоговый орган налоговых декларациях.

Ссылаясь на ст.ст.38, 41, 208, 209,210, 212 , 236, 237 НК РФ заявитель указывает, что поступившие на его расчетный счет денежные суммы в размере 11 152 900 руб. нельзя признать доходом ИП ФИО1 применительно к налогообложению НДФЛ и ЕСН, поскольку они являются возвратом ранее выданных займов: от ООО «Гермес Плюс»-804000 руб., от ООО «Перспектива -2710000 руб., от ООО «Солиданость ОПТ»- 2463900 руб., от ООО «Солидарность»- 3669000 руб., от ООО «Посольство вкусной еды» -1506000 руб.

Каких- либо доказательств (договоров, накладных, счетов-фактур) того, что спорные денежные средства, поступившие на расчетный счет предпринимателя, не являются заемными, и являются доходом предпринимателя в смысле глав 23 и 24 НК РФ в ходе проведения проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не получено. Ссылаясь на судебную практику, заявитель указывает, что обязательным условием возникновения у предпринимателя объектов обложения НДФЛ и ЕСН является реализация данным предпринимателем продукции (работ, услуг), в связи с чем фактическое поступление денежных средств на расчетный счет без достоверного установления правовой природы получаемых денежных средств не влечет возникновения объектов обложения названными налогами.

ИП ФИО1 считает неправомерным вывод налогового органа, сделанный в том числе на основании протоколов опроса работников, о том, что в спорный налоговый период работники предпринимателя осуществляли трудовые функции только связанные с розничной торговлей и в связи с чем ИП ФИО1 неправомерно включил в состав расходов: расходы на оплату труда наемным работникам в сумме 96 880 руб. и ЕСН в размере 25 188 рублей

Заявитель указывает, что работники ФИО6, ФИО7 и ФИО8 помимо приема наличности через ККТ осуществляли также и выписку накладных по оптовым реализациям. Таким образом, указанные работники осуществляли трудовые функции как по оптовой торговле, так и по розничной. В силу п.8 ст. 346.18, ст.346.26 НК РФ в случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных в связи с применением указанных специальных налоговых режимов.

Ответчик требования не признал, в отзыве и дополнениях к нему (т.4, л.д.39-57,68-73, т.21 л.д.1-4) указал, что основаниями для доначисления ИП ФИО1 налогов, пени и штрафов послужил вывод Инспекции о неправомерном включении в состав налоговых вычетов сумм НДС, относящихся к операциям, не подлежащим налогообложению, занижение налогоплательщиком дохода в целях исчисления НДФЛ и ЕСН, неправомерное включение в состав затрат по общепринятой системе налогообложения расходов на оплату труда наемным работникам и сумм ЕСН, поскольку работники осуществляли трудовые функции только связанные с розничной торговлей.

Ссылаясь на п.1 ст.492, ст.493 ГК РФ и показания свидетеля ФИО9 ответчик указывает, что не обоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам дела довод налогоплательщика об отражении в книгах кассира-операциониста реализованного в спорный период товара по общепринятой системе налогобложения на общую сумму 7 952 778,13 руб., поскольку ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документов, подтверждающих отражение в книгах кассира-операциониста за 2007г. стоимости товара в размере 7 952 778,13 руб., реализованного по договорам оптовой торговли ИП ФИО1 представлено не были.

Налоговый орган считает несостоятельным довод ИП ФИО1 относительно получения им денежных средств в наличной форме в сумме 9 426 116,43 руб. по договору займа с ООО «Перспектива», поскольку в ходе проверки ООО «Перспектива» было установлено наличие договора поставки от 01.12.06г., книги покупок за 2007г. на сумму 9891706,32 руб., реестра документов на поставку товара ИП ФИО1 в адрес ООО «Перспектива» на общую сумму 11 653 160,21 руб., договора денежного займа от 15.01.07г. на сумму 150000 руб., договора денежного займа от 23.04.07г. и приходно-кассовых ордеров, подтверждающих предоставление ИП ФИО1 денежного займа в сумме 11976116, 43 руб. При этом корешки приходно-кассовых ордеров, подтверждающие возврат ИП ФИО1 денежного займа по договору от 23.04.07г. ООО «Перспектива» представлены не были, не представлены чеки ККТ, подтверждающие оприходование сумм возвращенного ООО «Перспектива» в кассу ИП ФИО1 денежного займа и учет их в книгах кассира-операциониста. ООО «Перспектива» представлены также платежные поручения в которых указано назначение платежа «оплата по договору б/ от 01.05.07г. по накладной…» и письма ООО «Перспектива» от тех же дат с просьбой считать назначение платежа «по договору займа от 23.04.07г». Анализируя представленную ООО «Перспектива» книгу покупок установлено, что суммы НДС включены организацией в состав налоговых вычетов по приобретенному товару у ИП ФИО1, что является подтверждением факта реализации товаров (работ,услуг) в адрес ООО «Перспектива», а не оплаты денежного займа. В представленных заявителем в ходе рассмотрения акта выездной налоговой проверки приходно-кассовых ордерах на возврат ООО «Перспектива» денежного займа на общую сумму 9426116,43 руб. имеются недостатки: отсутствуют расшифровки подписи главного бухгалтера и кассира, отсутствует подпись главного бухгалтера, отсутствуют (либо нечитаемые) печати, совпадают номера и даты.

Неправомерным ответчик считает и довод заявителя о том, что налоговым органом не были учтены налоговые вычеты по счетам-фактурам, заявленным в дополнительных листах к книге покупок за 2007г. на общую сумму 23 121 924,32 руб., поскольку данные суммы в соответствии со ст.81, 171,173 НК РФ налогоплательщик имеет возможность самостоятельно задекларировать, представив документы, подтверждающие данные вычеты.

Несостоятельным, по мнению налогового органа, является довод заявителя относительно получения им денежных средств на расчетный счет по договорам займа с ООО «Солидарность», ООО «Солидарность ОПТ», ООО «Гермес Плюс», ООО ТД «Посольство вкусной еды», поскольку налоговому органу корешки ПКО, подтверждающие предоставление ИП ФИО1 данных займов представлены не были, назначение платежа в платежных поручениях было изменено соответствующим письмами контрагентов, имеются противоречия в платежных поручениях, отсутствует отметка банка с проставлением штампа кредитной организации, совпадает шрифт, не представлены чеки ККТ, подтверждающие оприходование сумм возвращенных в кассу ИП ФИО1 денежных займов и учет их в книгах кассира-операциониста. При этом ответчик ссылается на свидетельские показания, полученные от ИП ФИО1 и ФИО9, содержащиеся в протоколах допросов от 14.07.09г. № 1 и от 28.07.09г. № 1/1 , а также на данные, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Ответчик считает неправомерным включение в состав расходов по общепринятой системе налогообложения оплаты труда наемных работников в сумме 64386,45 руб. и ЕСН в размере 12950,02 руб. , поскольку наемные работники ФИО10, ФИО6, ФИО8 выполняли трудовые функции, которые относились к виду деятельности, подпадающему под ЕНВД, а именно: оформление расходных накладных, выдача кассовых чеков частным лицам, выписка накладных, прием денежных наличностей через ККТ, обеспечение сохранности товара, ведение кассового журнала, при этом указанными лицами счета-фактуры не выписывались.

Кроме того, налоговый орган ссылается на взаимозависимость участников сделок, поскольку ФИО9, являясь учредителем ООО «Перспектива», ООО «Гермес Плюс», ООО «Солидарность ОПТ», представляла интересы ИП ФИО1, являлась также руководителем, бухгалтером либо представителем ООО «Солидарность», ООО ТД «Посольство вкусной еды». Кроме того, ответчик указывает, что договоры займа от имени ООО «Перспектива» и ООО ТД «Посольство вкусной еды» подписаны лицами, не являющимися на тот момент директорами указанных организаций

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, за основным государственным регистрационным номером 306575234000014, что подтверждается копией свидетельства серии 57 №000967795 и выпиской из ЕГРИП (т.1, л.д.13-19). Согласно выписке из ЕГРИП основными видами деятельности ИП ФИО1 является розничная и оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия и оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами, машинами и оборудованием.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Заводскому району г.Орла в отношении ИП ФИО1 проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 06.12.06г. по 31.01.09г., по результатам которой составлен акт № 25 от 04.06.09г. и вынесено решение № 31 от 30.07.09г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»(т.1, л.д.20-101, 125-150).

Пунктом 1 решения от 30.07.09 № 31 ИП ФИО1 привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ- за неполную уплату налогов (НДС, НДФЛ, ЕСН) в 2007г.- в виде штрафа в размере 20% от неполностью уплаченных сумм налогов в общей сумме 980849,06 руб. и по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки в виде штрафа 4650 руб.

Пунктом 2 решения от 30.07.09 № 31 начислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 1 235 547,38 руб. руб., в т.ч. по НДС-1 153575, 53 руб., по НДФЛ-65031, 12 руб., по ЕСН-10004,81 руб., по НДФЛ (как налоговому агенту)-6935,92 руб.

Пунктом 3 решения от 30.07.09 № 31 ИП ФИО1 предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 4904245,31 руб., в т.ч. НДС в сумме 4411301,31 руб., НДФЛ -427218руб., ЕСН -65726 руб., а также штрафы и пени, указанные в п.1 и п.2 решения.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ИП ФИО1 в порядке ст.101.2, ст.138 НК РФ обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Орловской области. Решением Управления ФНС России по Орловской области от 12.10.2009г. № 102 в удовлетворении жалобы налогоплательщика было отказано (т.1, л.д.102-123).

В связи с чем ИП ФИО1 обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения 30.07.09 № 31 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления НДС в сумме 3 725 048,02 руб. руб., НДФЛ в сумме 421403,11 руб., ЕСН- 54391,2 руб., начисления пени по этим налогам в общей сумме 1046186,51 , а также штрафов по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 980849,06 руб.( с учетом уточненных требований).

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы сторон, арбитражный суд считает требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с п.1-2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в отношении следующих видов предпринимательской деятельности, указанных п.2 ст. 346.26 НК РФ, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно п. 4 ст.346.26 НК РФ Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения.

При осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с настоящей главой, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности. (п.6 ст.346.26)

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.(п.7 ст.346.26 НК РФ)

Согласно п.4 ст. 170 НК суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для вывода о неполной уплате ИП ФИО11 в бюджет НДС за 2007 год в сумме 4 411 301,31 руб. послужил произведенный налоговым органом расчет удельного веса стоимости отгруженного товара, операции по реализации которого подлежат налогообложению НДС (оптовая торговля) в общей стоимости отгруженного товара ФИО1 в 2007 году, который приведен в приложении № 4 к акту.(т.2, л.д.4), из которого следует, что удельный вес оптовой торговли в общей стоимости продукции составил в 2007г. 0,48%- 0,89 %. В качестве исходных данных для расчета инспектором использованы показатели книг продаж без учета НДС ( оптовая торговля) и показатели книг кассира операциониста (розничная торговля).

Однако, как установлено в ходе судебного разбирательства, данные показатели указанных регистров аналитического учета не точно отражают фактическое распределение выручки от реализации оптом и в розницу, что привело к необоснованным выводам.

В частности, как следует из материалов дела, ИП ФИО1 реализовывал товар оптовыми партиями предпринимателям и юридическим лицам с использованием как безналичного, так и наличного расчета.

Согласно ст. 346.27. НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период -Федеральный закон от 17.05.2007 N 85-ФЗ) розничная торговля – предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в данном Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу ст. 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 428 ГК РФ), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В ст. 506 ГК РФ установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" указано, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон, либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное). Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с Государственным стандартом РФ "Торговля. Термины и определения" ГОСТ Р 51303-99, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 г. N 242-ст, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.(пп.3 п.2.1 ГОСТа Р 51303-99)

Под оптовой торговлей понимается торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.(пп.4. п.2.1. ГОСТа Р 51303-99)

Из вышеназванных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является не форма оплаты, а цель приобретения.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, в 2007г. заявителем в книгах кассира –операциониста отражены суммы наличной оплаты по договорам оптовой торговли на общую сумму 18 326 209,56 руб.(включая денежные средства ООО «Перспектива» и ООО «Солидарность»), которые следует исключить, оставшаяся сумма 39 927 614,2 руб. не подлежит обложению НДС, т.к. подпадает под режим налогообложения ЕНВД.

Расчет удельного веса стоимости отгруженного товара, операции по реализации которого подлежат налогообложению НДС (оптовая торговля) в общей стоимости отгруженного товара в 2007 году отражен в подписанном сторонами в акте сверки (т.20, л.д.18-19) и принят судом для исчисления НДС по правилам п.4 ст.170 НК РФ.

Относительно непринятия вычетов НДС по дополнительным листам книги покупок суд считает следующее.

Довод налогового органа о том, что вычеты по НДС должны заявляться самим налогоплательщиком путем подачи соответствующей налоговой декларации и подтверждаться одновременно представленными оправдательными первичными документами, является обоснованным. Однако это не освобождает Инспекцию от обязанности при исчислении подлежащего уплате в бюджет налога точно и в установленном законодательством о налогах и сборах порядке рассчитать действительную по размеру обязанность налогоплательщика перед бюджетом. То есть установить фактическую сумму недоимки по налогу. В противном случае это неизбежно приведет к возложению на него дополнительных отрицательных последствий в виде неправильно начисленной суммы пеней и наложенной налоговой санкции.

Не определив в предусмотренном законом о налогах и сборах порядке фактическую сумму недоимки по НДС при наличии у налогоплательщика соответствующих документов и учета объекта налогообложения, налоговый орган вынес незаконный акт как по праву, так и по размеру начисленных сумм указанных платежей.

Относительно правомерности начисления НДФЛ и ЕСН арбитражный суд считает следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения налога на доходы физических лиц признается доход, полученный физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В силу ст. 210 и 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц доходы индивидуальных предпринимателей уменьшаются на фактически произведенные ими и документально подтвержденные расходы, непосредственно связанные с извлечением доходов (профессиональный налоговый вычет).

Согласно п. 2 ст. 236 НК РФ(в редакции, действующий в проверяемый период) объектом налогообложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Пунктом 3 статьи 237 НК РФ (в редакции, действующий в проверяемый период) предусмотрено, что расчет единого социального налога по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления НДФЛ и ЕСН явился вывод налогового органа о занижении ИП ФИО1 сумм дохода, полученного в безналичной форме от ООО «Солидарность», ООО «Солидарность ОПТ», ООО ТД «Посольство вкусной еды», ООО «Перспектива», ООО «Гермес Плюс».

В подтверждение того, что данные суммы являются возвратом ранее выданных займов заявитель представил налоговому органу и в материалы дела следующие документы: договор денежного займа от 07.07.2007г. с ООО «Гермес Плюс» на сумму 804000 руб., договор денежного займа от 23.04.2007 г. с ООО «Перспектива» на сумму 11976116,43 руб. и от 15.01.07г. на сумму 150000 руб., договор денежного займа с ООО «Солидарность ОПТ» от 09.02.2007 г. на сумму 2 463 900 руб., договор денежного займа от 25.06.07г. с ООО «Солидарность» на сумму 4 776 315 руб., договор денежного займа от 27.06.2007 г. с ООО «ТД «Посольство вкусной еды» на сумму 1 506 000 руб. квитанции к приходным кассовым ордерам, подтверждающие выдачу займов ИП ФИО1, акты сверок, платежные поручения и ПКО, подтверждающие возврат займов. (т.6, л.д.1-33, 43-63, 73-94, 99-108, 112-119).

При этом налоговый орган установил, что договор займа от имени ООО «Перспектива» подписан ФИО12, однако, согласно выписке из ЕГРЮЛ директором ООО «Перспектива» в 2007г. являлся ФИО13, данное обстоятельство подтверждается также протоколом допроса ФИО13, налоговой отчетностью и другими доказательствами, представленными в дело (т.30, л.д.135-150). Следовательно, ФИО12 в апреле 2007г. не имел полномочий на заключение каких-либо договоров, подписание актов сверок, писем и т.д.

По аналогичным основаниям не имелось полномочий и у ФИО14 на подписание договора и документов от имени директора ООО ТД «Посольство вкусной еды»,поскольку в 2007г. таковым являлся ФИО15 (т.30, л.д.151-159).

Из материалов дела следует, что платежное поручение от 17.07.2007 г. №20 на сумму 500 000 руб. имеет назначение платежа «оплата по договору от 01.01.2007 г. за продукцию в т.ч. НДС – 76 271,19», при этом заявитель представил адресованное в его адрес письмо ООО «Гермес Плюс» от 18.07.2007 г. №23 с просьбой в платежном поручении от 17.07.2007 г. №20 на сумму 500 000 руб. считать назначение платежа «по договору займа от 07.07.2007 г. без НДС». (т.15, л.д.136-137)

По ООО «Перспектива»: платежное поручение от 27.12.2007 г. №3931 на сумму 75 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору б/н от 01.05.2007 г. за продукцию по накладной, в том числе НДС 11440,68); письмо ООО «Перспектива» №97 от 28.12.2007 г. с просьбой в платежном поручении от 27.12.2007 г. №3931 на сумму 75 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение №3899 от 25.12.2007 на сумму 75000 руб. с назначением платежа «оплата по договору б/н от 01.05.2007 за продукцию по накладной, в том числе НДС 11440,68); письмо ООО «Перспектива» №93 от 26.12.2007 г. с просьбой в платежном поручение от 25.12.2007 г. №3899 на сумму 75 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 21.12.2007 г. №3857 на сумму 65 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору б/н от 01.05.2007 г. за продукцию по накладной, в том числе НДС 9915,25); письмо ООО «Перспектива» от 24.12.2007 №87 с просьбой в платежном поручении от 21.12.2007 г. №3857 на сумму 65 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 20.12.2007 г. №3818 на сумму 65 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору б/н от 01.05.2007 г. за продукцию по накладной, в том числе НДС 9915,25); письмо ООО «Перспектива» от 21.12.2007 г. №86 с просьбой в платежном поручении от 20.12.2007 г. №3818 на сумму 65 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 19.12.2007 г. №3798 на сумму 65 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору б/н от 01.05.2007 г. за продукцию по накладной, в том числе НДС 9915,25); письмо ООО «Перспектива» от 20.12.2007 г. №84 с просьбой в платежном поручении от 19.12.2007 г. №3798 на сумму 65 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 18.12.2007 г. №3788 на сумму 65 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору б/н от 01.05.2007 г. за продукцию по накладной, в том числе НДС 9915,25»; письмо ООО «Перспектива» от 19.12.2007 г. №83 с просьбой в платежном поручении от 18.12.2007 г. №3788 на сумму 65 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 13.12.2007 г. №3755 на сумму 50 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору б/н от 01.05.2007 г. за продукцию по накладной, в том числе НДС 7627,12»; письмо ООО «Перспектива» от 14.12.2007 г. №79 с просьбой в платежном поручении от 13.12.2007 г. №3755 на сумму 50 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 12.12.2007 г. №3742 на сумму 50 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору б/н от 01.05.2007 за продукцию по накладной, в том числе НДС 7627.12»; письмо ООО «Перспектива» от 13.12.2007 г. №78 с просьбой в платежном поручении №3742 от 12.12.2007 г. на сумму 50 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 11.12.2007 г. №3731 на сумму 50 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору б/н от 01.05.2007 г. за продукцию по накладной, в том числе НДС 7627.12»; письмо ООО «Перспектива» от 12.12.2007 г. №77 с просьбой в платежном поручении от 11.12.2007 г. №3731 на сумму 50 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 12.09.2007 г. №2896 на сумму 60 000 руб. с назначением платежа «основной договор за продукцию по накладной, в том числе НДС 91525.42»; письмо ООО «Перспектива» от 13.09.2007 г. №54 с просьбой в платежном поручении от 12.09.2007 г. №2896 на сумму 60 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 22.08.2007 г. №2639 на сумму 1 400 000 руб. с назначением платежа «основной договор за продукцию по накладной, в том числе НДС 213559,32»; письмо ООО «Перспектива» от 23.08.2007 г. №40 с просьбой в платежном поручении от 22.08.2007 г. №2639 на сумму 1 400 000 руб. основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 18.01.2007 г. №189 на сумму 50 000 руб. с назначением платежа «основной договор, в том числе НДС 7627,12»; платежное поручение от 24.01.2007 г. №254 на сумму 50 000 руб. с назначением платежа «основной договор, в том числе НДС 7627,12»; письмо ООО «Перспектива» от 25.01.2007 №15 с просьбой в платежном поручении от 18.11.2007 г. №189 на сумму 500 000 руб., а также в платежном поручении от 24.01.2007 г. №254 на сумму 500 000 руб., основание платежа считать «По договору займа от 23.04.2007 г. без НДС»; платежное поручение от 23.01.2007 г. №234 на сумму 50 000 руб. с назначением платежа «основной договор, в том числе НДС 7627,12» (т.15, л.д.140-165).

ООО ТД «Посольство вкусной еды» : платежное поручение от 29.06.2007 г. №418 на сумму 1 169 228,05 руб. с назначение платежа «оплата за сырье, в т.ч. НДС 106293,46»; платежное поручение от 29.06.2007 г. №412 на сумму 336771,95 руб. с назначением платежа «оплата за сырье, в т.ч. НДС 30615,63». В письме ООО ТД «Посольство вкусной еды» в адрес ИП ФИО1 от 04.07.2007 г. содержится просьба об изменении назначения платежа в платежном поручении от 29.06.2007 г. №418 на сумму 1 169 228,05 руб. и платежном поручении от 29.06.2007 г. №412 на сумму 336 771,95 руб. на «оплата по договору денежного займа от 27.06.2007 г., без НДС» (т.15, л.д.133-135).

Аналогичным образом было исправлено назначение платежа в платежных поручениях ООО «Солидарность»: от 27.06.2007 г. №1070 на сумму 275 000 руб., от 27.06.2007 г. №1070 на сумму 275 000 руб., от 29.06.2007 г. №1081 на сумму 100 000 руб., от 20.08.2007 г. №1373 на сумму 500 000 руб., от 20.08.2007 г. №1372 на сумму 514 000 руб., от 12.09.2007 г. №1501 на сумму 553 000 руб., от 13.09.2007 г. №1515 на сумму 450 000 руб., от 12.12.2007 г. №1502 на сумму 558 000 руб., от 13.12.2007 г. №2073 на сумму 300 000 руб., от 19.11.2007 г. №1931 на сумму 419 000 руб. (т.15, л.д.115-132) и ООО «Солидарность-ОПТ»: от 10.12.2007 г. №1508 на сумму 412 000 руб., от 15.11.2007 г. №1442 на сумму 160 000 руб., 14.09.2007 г. №1271 на сумму 312 000 руб., от 23.08.2007 г. №1226 на сумму 324 000 руб., от 16.08.2007 г. №1193 на сумму 122 000 руб.

Анализ выписки по расчетному счету №<***> открытому ИП ФИО1 в Орловском ОСБ №8595, представленной в материалы дела (т.т.7-10) , также свидетельствует о том, что денежные средства поступали ИП ФИО1 по договорам поставки. Например, 27.07.2007 г. ООО «Солидарность» на расчетный счет ИП ФИО1 были перечислены денежные средства в сумме 450 000 руб., с назначением платежа «оплата по договору от 01.01.2007 г. №2 «за кондитерку», в т.ч. НДС 68644,07».

При этом арбитражный суд не принимает довод заявителя о том, что в платежных поручениях, на основании которых зачислены денежные средства на счет ИП ФИО1, допущены технические ошибки в поле «назначение платежа», которые были исправлены его контрагентами ,виду следующего.

Согласно ст. 863 Гражданского кодекса РФ при расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Порядок осуществления расчетов платежными поручениями регулируется законом, а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. В силу п. 1 ст. 864 ГК РФ содержание платежного поручения и представляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. При осуществлении безналичных расчетов такими правилами является Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденное ЦБ РФ от 03.10.2002 N 2-П (зарегистрировано в Минюсте 23.12.02г. № 4068).

Согласно п. 2.10 Положения N 2-П платежное поручение является расчетным документом, который должен содержать в качестве реквизита в том числе указание на назначение платежа. В соответствии с Приложением 4 к Положению N 2-П в поле платежного поручения "Назначение платежа" указываются назначение платежа, наименование товаров, выполненных работ, оказанных услуг, номера и даты товарных документов, а также может быть указана другая необходимая информация. На основании п. 2.11 Положения N 2-П исправления, помарки и подчистки, а также использование корректирующей жидкости в расчетных документах не допускаются.

В силу п. 2.16 Положения N 2-П при приеме банком расчетных документов осуществляется их проверка в соответствии с требованиями, установленными правилами ведения бухгалтерского учета и Положением N 2-П, а также контроль на наличие в расчетных документах информации о плательщике, установленной законодательством. Расчетные документы, оформленные с нарушением установленных требований, приему не подлежат. На основании п. 3.5 Положения N 2-П после проверки правильности заполнения и оформления платежных поручений на всех экземплярах (кроме последнего) принятых к исполнению платежных поручений в поле "Поступ. в банк плат." ответственным исполнителем банка проставляется дата поступления в банк платежного поручения. Последний экземпляр платежного поручения, в котором в поле "Отметки банка" проставляются штамп банка, дата приема и подпись ответственного исполнителя, возвращается плательщику в качестве подтверждения приема платежного поручения к исполнению.

Таким образом, при исполнении платежного поручения банком оно проходит проверку на правильность заполнения. Доказательств того, что контрагенты ИП ФИО1 уведомляли обслуживающий банк о том, что изменяют назначение платежа либо отзывали платежные поручения с неправильным указанием платежа, в материалы дела не представлено. Кроме того, письма об изменении назначения платежа подписаны от имени ООО «Перспектива» и ООО ТД «Посольство вкусной еды» неуполномоченными лицами, не являющимися руководителями указанных организаций. При этом усматривается групповая согласованность операций, поскольку все 5 контрагентов ИП ФИО1, получив займы в наличной форме, не приходуя их на расчетный счет (т.31, л.д. 1-21) на протяжении длительного периода времени допускали ошибки в указании назначения платежа в целом ряде платежных документов. Сам же ИП ФИО1 выдачу займов юридическим и физическим лицам отрицает (т.7, л.д.12).

Согласно статье 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

По смыслу п. 2 ст. 170 ГК РФ при совершении притворной сделки у сторон отсутствует намерение по ее исполнению, действия сторон притворной сделки направлены на создание правовых последствий прикрываемой сделки.

Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Принцип добросовестности в таком случае может использоваться правоприменителями в качестве критерия при разрешении налоговых споров (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О).

Анализ имеющихся в материалах дела документов, подтверждающих последовательность действий заявителя и его контрагентов , свидетельствует о том, что налогоплательщиком создана видимость заемных отношений.

При этом суд учитывает то обстоятельство, что представитель ИП ФИО1 ФИО9, являясь у него главным бухгалтером(т.7, л.д.17), была при этом учредителем ООО «Гермес Плюс», ООО «Солидарность ОПТ», ООО «Перспектива» и руководителем ООО «Солидарность ОПТ» (т.21, л.д.8-17), ФИО16, являясь директором ООО «Солидарность» был зятем ИП ФИО17 (т.7, л.д.11), что применительно к ст.20 НК РФ свидетельствует о взаимозависимости участников сделок, которая, по мнению суда, повлияла на условия и экономические результаты их деятельности. В частности, применительно к ст.40 НК РФ имеется отклонение цены сделки от аналогичных в сторону уменьшения, поскольку займы были беспроцентные, в то время как согласно ст.809 ГК по договорам займа применяют ставки банковского процента (ставку рефинансирования) в случае отсутствия в договоре условия о размере процентов.

Суд учитывает то обстоятельство, что займы выдавались на короткий срок: так ООО ТД «Посольство вкусной еды» займ выдан на 2 дня, ООО «Гермес Плюс» на 7 дней. Довод заявителя о том, что выдача краткосрочных займом была вызвана обычаями делового оборота, в частности, в связи с необходимостью гашения кредитов, не принят арбитражным судом как необоснованный, поскольку ни одного кредитного договора представлено не было, не представлено выписок по счету, свидетельствующих как о зачислении сумм, полученных от ИП ФИО1, на расчетный счет, так и об их перечислении банку в счет гашения кредитов.

Анализ договоров о выдаче займов показывает, что, все договоры займов, заключенные ИП ФИО1 являлись безпроцентными (п.3.1 договоров), предполагалось начисление процентов только в случае возврата займов в более поздние сроки, чем оговорены в договорах. Тем не менее, и в этом случае проценты не начислялись. Так при сроке возврата займа 15.12.07г. ООО «Солидарность» «возвратило займ» 25.12.07г., проценты при этом не начислялись.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность хозяйствующих субъектов, направленная на систематическое получение прибыли.

Деловой целью сделки должна быть конкретная разумная хозяйственная цель, а не налоговая экономия.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).( п.5 Постановления N 53 от 12.10.2006).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. (п.7 Постановления N 53 от 12.10.2006)

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.( п.9 Постановления N 53 от 12.10.2006)

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.(п.11 Постановления N 53 от 12.10.2006).

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ч.ч.1-4 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Арбитражный суд не принимает довод заявителя о том, что налоговый орган не представил в материалы дела доказательств, подтверждающих наличие иных нежели заемные отношений между ИП ФИО1 и его контрагентами (ООО «Перспектива», ООО «Солидарность», ООО «Солидарность ОПТ», ООО «Гермес плюс», ООО ТД «Посольство вкусной еды»). Совокупностью представленных в материалы дела доказательств (данных по расчетному счету ИП ФИО1, платежных поручений с указанием конкретных товаров (фрукты, масло, сырье и т.д.) по конкретным счетам-фактурам и накладным, показаний ИП ФИО1, данных книг продаж ИП ФИО17 и книг покупок его контрагентов, договоров поставки ООО «Перспектива») подтверждается факт получения ИП ФИО1 дохода от реализации товаров. То обстоятельство, что не все контрагенты ИП ФИО1 представили на встречную проверку договоры поставки и счета-фактуры объясняется взаимозависимостью указанных лиц и направленностью их действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Оценив в соответствии со ст.71 АПК РФ представленные сторонами по настоящему делу доказательства, арбитражный суд считает, что ИП ФИО1 не подтвердил то обстоятельство, что денежные суммы, поступившие на его расчетный счет от ООО «Перспектива», ООО «Солидарность», ООО «Солидарность ОПТ», ООО «Гермес плюс», ООО ТД «Посольство вкусной еды», не являются его доходом для целей налогообложения НДФЛ и ЕСН, в связи с чем требования заявителя в этой части удовлетворению не подлежат.

Довод налогового органа о том, что ИП ФИО1 необоснованно отнесена на расходы сумма 122068 руб. ( в том числе расходы на оплату труда-96880 руб., ЕСН-25188 руб.), т.к. в спорный налоговый период работники предпринимателя осуществляли трудовые функции только связанные с розничной торговлей не принят арбитражным судом.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, работники ФИО6, ФИО7 и ФИО8 помимо приема наличности через ККТ осуществляли также и выписку накладных по оптовым реализациям. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколами допросов, трудовыми договорами. Таким образом, указанные работники осуществляли трудовые функции как по оптовой торговле, так и по розничной.

Согласно ст. 346.26 НК РФ (в ред. Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ) при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с настоящей главой, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности (п. 6).

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом (п. 8).

В соответствии с п. 8 ст. 346.18 Кодекса налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с гл. 26.3 указанного Кодекса, ведут раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных в связи с применением указанных специальных налоговых режимов.

Заявителем установлен показатель доли дохода по общей системе налогообложения в общем объеме доходов в 2007г. в размере 66,46 % (79079337,05: 118981219,37), который не оспорен ответчиком.

Таким образом, исходя из данного показателя, арбитражный суд считает, что расходы на оплату труда наемным работникам в сумме 64 386,45 (96 880 * 66,46%), и ЕСН в сумме 12 950,02 (25 188 * 66,46%) заявлены в качестве расходов правомерно. Из расходов следовало исключить сумму 44732,33 руб. (заявитель решение в данной части не оспаривает).

Учитывая изложенное, выводы налогового органа по данному эпизоду не основаны на нормах действующего законодательства.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По требованию о признании недействительным п.2 и пп.3.3. п.3 решения от 30.07.09г. № 31 в части пени в сумме 182424,95 руб. производство по делу подлежит прекращению на основании п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ в связи с принятым судом отказом от требований.

Частью 1 ст.110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13.11.2008г. №7959/08 указано что, «исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере».

При обращении в арбитражный суд заявителем уплачена госпошлина в сумме 2000 руб.(т.1, л.д.11).

При этом, исходя из характера спора, в силу пп.3 п.1 ст.333.21 НК РФ следовало уплатить 200 руб. В силу пп.1 п.1 ст.333.40 НК РФ излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Ввиду прекращения производства по экспертизе, денежные средства, внесенные ответчиком на депозит суда, подлежат возврату.

Руководствуясь ст.ст.110, 150,167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать решение Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла от 30.07.09г. № 31 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным в следующей части: пп.1-13 п.1 и пп.3.2 п.3 в части штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 750499,38 руб., в том числе по НДС в сумме 745009,6 руб., по НДФЛ-2010,78 руб., по ЕСН- 3479 руб.;

- п.2 и пп.3.3. п.3 в части пени в сумме 977939,39 руб., в т.ч. по НДС- -973761,1 руб., по НДФЛ- 1530,42 руб., по ЕСН -2647,87 руб.;

- пп.3.1 п.3 в части начисления налогов в сумме 3752496,87 руб., в том числе НДС- 3725048,02 руб., НДФЛ- 10053,94 руб., ЕСН- 17394,91 руб.

По требованию о признании недействительным п.2 и пп.3.3. п.3 решения от 30.07.09г. № 31 в части пени в сумме 182424,95 руб. производство по делу прекратить.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла в пользу ИП ФИО1 государственную пошлину в сумме 200 руб. Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета 1800 руб. излишне уплаченной государственной пошлины. Выдать справку на возврат госпошлины.

Бухгалтерии Арбитражного суда Орловской области возвратить Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла 22503 руб., внесенных на депозит суда платежным поручением № 4324 от 26.01.2010г.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Воронеж) в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья Т.И. Капишникова