АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Орел                                                                                                     № А48- 6122/2017 

12 февраля  2018  года  

 Резолютивная часть решения объявлена 07  февраля 2018 года.

 Полный текст решения изготовлен  12  февраля  2018 года.

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.А. Жернова, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.Е. Персидской, рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Энерго   - Развитие» (<...>,  ОГРН <***> )   к   Инспекции  ФНС  по г. Орлу,  <...>,  ОГРН <***>) о признании недействительными ненормативных правовых актов.

при участии в судебном заседании:

установил:

            Дело слушалось 02.02.2018. В  порядке, установленном  ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее- АПК РФ) в судебном  заседании объявлялся перерыв до  07.02.2018  до  16    час. 00 мин.

          Общество с ограниченной ответственностью «Энерго   - Развитие» (далее – заявитель, Общество,  ООО «Энерго   - Развитие», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к инспекции  ФНС России  по г. Орлу (далее  также  ответчик,  налоговый орган) о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу N17-10/04 от 24.04.2017 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  в части, касающейся получения необоснованной налоговой выгоды по сделкам с взаимозависимыми лицами и прекращении производства по делу, в данной части.   Также Общество  просило  обязать ИФНС России по г. Орлу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

          До рассмотрения  дела по существу  ООО «Энерго   - Развитие»   уточнило заявленные требования и просило   признать недействительным решение ИФНС по г. Орлу № 17-10/04 от 24.04.2017  о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части, оставленной без изменения по решению УФНС по Орловской области № 176 от 04.08.2017:

           -подпункты 1 и 2 пункта 3.1 в полном объеме

           -абзац 4 пункта 3.2 (уменьшить убытки по налогу на прибыль организации за 2013г. на сумму 139879руб.) в полном объеме,

        - абзац 6 пункта 3.2 в части суммы 7 866 817,14руб.

           Также  Общество  просило признать недействительным (не подлежащим исполнению) требование ИФНС по г. Орлу № 8168 по состоянию на 17.08.2017 в части недоимки налога, пени и штрафа по налогу на прибыль за 2013 и 2014  полностью, в части недоимки по НДС, пени и штрафу в полном объеме, и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика (   заявление   об  уточнении исковых требований от   05.09.2017).

       Судом  указанное уточнение принято в порядке ст.  49  АПК РФ.

 Обосновывая заявленное требование, Общество  указало, что  ИФНС России по г. Орлу в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости налогоплательщика с контрагентами по сделкам, ограничилась констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Помимо факта взаимозависимости лиц - участников сделок, налоговым органом не было установлено иных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии разумных экономических оснований совершения указанных хозяйственных операций, направленных на искусственное создание условий получения необоснованной налоговой выгоды.  Данный факт и незаконное причисление к взаимозависимым лицам ИП ФИО6 свидетельствуют о недоказанности Инспекцией получения ООО "Энерго-Развитие" необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем отсутствовали основания для принятия решения о доначислении соответствующих сумм налогов, пеней и  взыскания налоговых санкций.   Также по мнению, Общества, при проведении выездной налоговой проверки Инспекция, не доказав получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, вышла за пределы предоставленных ей полномочий, произведя на основании положений гл. 14.3 НК РФ корректировку цен в проверяемый налоговый период по сделкам Общества с взаимозависимыми лицами. Заявитель  сослался на письмо УФАС России по Орловской области от 03.08.2016  № 2774/02, в котором  указанно, что цены представленные в письме являются отпускными ценами АО "Орелнефтепродукт" - сбытовой компании ОАО "НК "Роснефть", что не соответствует требованиям ст. 105.6. НК РФ.

     Помимо  указанного   ООО «Энерго-Развитие»  указало,  что при проведении анализа сопоставимости сделок инспекция грубо нарушила требования ст.105.5 и ст. 105.6 НК РФ. Анализ сопоставимости сделан не на основании текстов реальных договоров, а на основании «придуманных» инспекцией (или инспектором) фиктивных договоров. Допущено использование информации, которая  напрямую запрещена НК РФ. Не один из использованных инспекцией договоров не отвечает требованиям ст. 105.5 НК РФ. Инспекция использует розничные цены на товар, как оптовые цены. Ответчик использует цены субъекта занимающего доминирующее положение пи рынках Орловской области и выдает их за рыночные. Фактически, ограничившись перечислением требований НК РФ к анализу сопоставимых сделок, инспекция данный анализ не проводила. Следовательно, инспекция не имела законного права использовать данные сделки при определении интервала рыночных цен.

 Ответчик в письменном отзыве возражает против удовлетворения заявленных требований, при этом  указав, что в нарушение ст. 249, 274 НК РФ за 2013-2014 ООО «Энерго-Развитие» занизило налоговую базу по налогу на прибыль организаций в результате применения не рыночных цен при реализации нефтепродуктов взаимозависимым лицам на сумму 12 767 215 руб., в нарушение ст. 252 НК РФ Обществом неправомерно завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации за 2013 год на сумму 861 997 руб., в том числе за 2013 год в сумме 7 925 505 руб., за 2014 год в сумме 4 842 160 руб. При исследовании условий и характера взаимоотношений взаимозависимых лиц с ООО «Энерго-Развитие», установлен формальный характер взаимоотношений, при котором инициатором и выгодоприобретателем является ООО «Энерго-Развитие».  По мнению налогового органа, ООО «Энерго-Развитие» использовало схему минимизации обязательств по налогу на прибыль организаций и НДС, путем получения налоговой выгоды, а именно использовало взаимозависимых лиц - индивидуальных предпринимателей, находящиеся на упрощенной системе налогообложения для дальнейшей реализации товара.Выявленные  Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки факты свидетельствуют в своей совокупности о ведении ООО «Энерго-Развитие» финансово-хозяйственной деятельности в условиях целенаправленного, формального документооборота при отсутствии разумной экономической цели, с единственной целью выведения реальных доходов организации путем использования индивидуальных предпринимателей-взаимозависимых лиц для получения необоснованной налоговой выгоды посредством применения льготного режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения и освобождения от уплаты налога на прибыль организации и НДС.Родственные связи руководящего состава ООО «Энерго-Развитие» с индивидуальными предпринимателями - взаимозависимыми лицами, свидетельствуют о том, что указанные лица имели доступ к сведениям об экономической деятельности как проверяемого налогоплательщика (ООО «Энерго-Развитие») так и индивидуальных предпринимателей (ИП ФИО7, ИП ФИО8, ИП ФИО6) и оказывали на нее влияние.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает требования заявителя  обоснованными и   подлежащими   частичному   удовлетворению по следующим основаниям.

           В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее-АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

           Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

  Согласно п.п. 4,5  ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

         Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия  оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

           Общество     зарегистрировано в качестве юридического лица  за основным государственным регистрационным номером ОГРН   <***>.

          Из материалов дела  видно,  что     ИФНС России по г. Орлу впериод с 30.03.2016 по 21.11.2016 была проведена выездная налоговая проверка ООО «Энерго-Развитие» (по всем налогам и сборам (за исключением налога на доходы физических лиц) в период с 01.01.2013 по 31.12.2014, а также налога на доходы физических лиц в период с 01.01.2013 по 29.02.2016.

          По результатам указанной проверки был составлен акт № 17-10/01 от 20.01.2017  и вынесено решение  №17-10/04   от 24.04.2017  «о привлечении  к ответственности   за совершение   налогового правонарушения».

        В  соответствии с указанным решением  Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания 355648 руб. штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, 131400 руб. штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций; привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123, п. 3 ст.114 НК РФ, в виде взыскания 131400  руб. штрафа за неправомерное  неперечисление (  неполное   перечисление)  в   установленный  НК  РФ срок  сумм НДФЛ, исчисленного  и удержанного  из доходов   налогоплательщиков;  доначислено ипредложено уплатить: НДС в сумме 2336210 руб., налог на прибыль организаций в сумме 2 553 443 руб.; пени по НДС в сумме 814 741,02 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 785 400,12 руб.; пени по НДФЛ  в сумме  1482,55 руб.

        Всего   доначислено по результатам   выездной  налоговой   проверки  7 999 699,69 руб.

        На решение Инспекции №17-10/04   от 24.04.2017  «о привлечении к ответ­ственности за совершение налогового правонарушения» Обществом была подана апелляционная жалоба  в Управление  Федеральной налоговой службы по  Орловской области.

       Решением Управления ФНС России по Орловской области № 176  от 04.08.2017  апелляционная жалоба Общества  на решение ИФНС России по г. Орлу от №17-10/04   от 24.04.2017  удовлетворена частично:  отменено решение ИФНС России по г. Орлу от 24.04.2017 №17-10/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

        -доначисления налога на добавленную стоимость за 2013 год в сумме 8734 руб. (п. п. 1.1 п. 3.1  решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

         - доначисления налога на добавленную стоимость за 2014 год в сумме 85546 руб. (п.п. 1.2 п .3.1 решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

          - привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость за 2014 год в размере 34218 руб. (п.п. 1.4 п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

           - начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 87677,14 руб., (п.п. 1.3 п. 3.1 решения) и предложения уплатить пени в этом размере (п. 3.2 решения),

            доначисления налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет за 2013 -2014 годы в сумме 6219 руб. (п.п. 2.1. п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в размере (п. 3.2 решения):

          - привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплата га на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2013-2014 годы в размере  5458 руб. (п.п. 2.3. п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2  рения);

           - начисления пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 2271,26 руб., (п.п. 2.2. п. 3.1 решения) и предложения уплатить пени в этом размере (п. 3.2 решения);

        - доначисления налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъектов, за 2013-2014 годы в сумме 55970 руб. (п.п. 2.4. п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

          - привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций, в бюджет субъектов, за 2013-2014 годы в размере 22118 руб. (п.п. 2.6. п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

         - начисления пени по налогу на прибыль организаций, в бюджет субъектов, в сумме 20441,36  руб., (п.п. 2.5. п. 3.1 решения) и предложения  уплатить пени в этом размере ш. 3.2 решения).

           В остальной части решение ИФНС России по г. Орлу от 24,04.2017 №17-10/04 о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения  признано вступившим в законную силу.

          Ответчик в отзыве на заявление  и письменных  объяснениях  по делу от 01.02.2018   указал, что  заявителем  не соблюден  досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком в части обжалования в УФНС России  по Орловской области  решения  по эпизоду по сделкам с энергосбытовыми организациями (ОАО «Орловская сбытовая компания»,  ЗАО «Автоцентр Атлант-М»,  Орловский филиал  ЗАО  «ИНТЕР РАО  ЕЭС», филиал   ОАО «МРСК Центр Орелэнерго»)  за 2013 год.

          Арбитражный суд,  указанный довод ответчика считает несостоятельным по следующим основаниям.

          Из  содержания апелляционной жалобы заявителя на решение Инспекции от  24.04.2017  №17-1004 видно, что  заявитель  указал о несогласии   в целом с выводами  изложенными в указанном решении, а также с выводами и предложениями проверяющих, при этом на первой странице  апелляционной  жалобы Обществом указаны  все доначисленные  оспариваемым решением суммы недоимки пеней, штрафов ( т. 1 л.д. 108).

          В просительной части  апелляционной  жалобы  заявитель указал,  на необходимость отменить оспариваемое решение  в части касающейся получения необоснованной налоговой выгоды по сделкам с взаимозависимыми лицами.

          В самом решении ответчика применительно  к эпизоду  по сделкам с энергосбытовыми организациями за 2013 год налоговым органом делаются выводы об операциях по приобретению услуг  электроэнергии на АЗС, принадлежащих на праве  собственности ИП ФИО9 и ООО «АСК», переданные по договорам аренды ИП ФИО8,  ИП ФИО7,  ИП ФИО6 и указанные лица отражены в решении как  взаимозависимые с ООО «Энерго- Развитие» ( т.1  л.д.  149,158).

       Таким образом,  основанием для  доначисления по  указанному эпизоду заявителю  НДС и налога на прибыль, а также пени  по указанным налогам и взыскания штрафа  послужили, в том  числе доводы инспекции  о взаимозависимости указанных лиц, поэтому арбитражный суд исходя из содержания апелляционной  жалобы и оснований указных в оспариваемом решении приходит к выводу, что  Обществом фактически    в апелляционном порядке оспаривалось решение Инспекции в полном объеме.

          Инспекцией  вынесено  требование   №8168  об  уплате   налога, сбора, страховых   взносов, пени, штрафа , процентов  (для организаций, индивидуальных предпринимателей)  по состоянию  на   17.08.2017 года, которым  Обществу предложено      уплатить недоимку в размере   4733183 руб.,  пени  в разоре  1491233,91 руб.,   штраф в размер  1446630 руб.

          На указанное требование Обществом была подана апелляционная жалоба в УФНС по Орловской области ( т.   135 л.д.  63,64).

           Решением УФНС    по Орловской области от 02.10.2017  № 205 жалоба Общества    оставлена   без  удовлетворения ( т.  135 л.д.  59-61).

 Оспаривая  законность  решения ИФНС по г. Орлу № 17-10/04 от 24.04.2017  о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части, оставленной без изменения решением  УФНС по Орловской области № 176 от 04.08.2017 и требования ИФНС по г. Орла № 8168 по состоянию на 17.08.2017,   Общество  обратилось   в арбитражный   суд  с заявлением  по настоящему делу.

В соответствии со статьей 171 НК РФ  налогоплательщики налога на добавленную стоимость, под которыми статьями 143 и 146 Налогового кодекса признаются организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими операций, являющихся объектами налогообложения по названному налогу, имеют право уменьшить исчисленную ими по правилам статьи 166 Кодекса сумму налога за налоговый период на сумму налога, предъявленную им контрагентами.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ  установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для применения налоговых вычетов, как это следует из статьи 169 Кодекса, являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в установленном порядке, расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

К оформлению счетов-фактур налоговым законодательством предъявляется ряд требований, в том числе, они должны содержать реквизиты, определенные статьей 169 Налогового кодекса, включающие: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога; подписи руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщиков налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии с требованиями законодательства.

В пункте 1 статьи 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Кодекса).

         Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ  Налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

           В ходе проведения налоговой выездной проверки,  Инспекцией установлено, что ООО «Энерго-Развитие» в проверяемом периоде находилось на общепринятой системе налогообложения и осуществляло оптовую и розничную торговлю (с 3 квартала 2014) моторным топливом.

          Основными покупателями нефтепродуктов в проверяемом периоде являлись ИП ФИО8, ИП ФИО7, ИП ФИО6 (более 60% выручки приходится на указанных индивидуальных предпринимателей), являющихся взаимозависимыми лицами и применяющие систему налогообложения - УСН.

           Прочими покупателями ООО «Энерго-Развитие» - лицами, не являющимися взаимозависимыми по отношению к Обществу являлись: ОАО «Орелстрой», ОАО «Орелстройиндустрия ОАО «Орелстрой», ЗАО «Корпорация ГРИНН», ООО «Е100 Восток», ООО «Энергоресурс», ООО «Транстрейдинвест», ООО «РусСервисКард», ООО «ПК Элтоп», ООО «Центрнефтепродукт-Сервис», ИП ФИО10

          Инспекцией  установлено, что ФИО8 ИНН <***> зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 24.07.2006 (свидетельство о государственной регистрации №000931979 серия №57 выдано ИФНС России по Советскому району г. Орла).   В проверяемом периоде применяла две системы налогообложения: систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности - сдача в наем собственного недвижимого имущества - деятельность осуществляется по адресу: <...>  и упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» (ставка 15 %) по виду деятельности - розничная торговля моторным топливом. Среднесписочная численность сотрудников ИП ФИО8 составила за 2013 год — 23 человека, за 2014 год - 26 человек. В проверяемом периоде ООО «Энерго-Развитие» арендовало офисное помещение (кабинет) по адресу: <...> у ИП ФИО8 (главный бухгалтер ООО «Энерго-Развитие») по договору аренды недвижимого имущества, ( помещение под офис находилось по одному и тому же адресу с ИП ФИО8: <...>)

         ФИО7 ИНН <***> зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 23.06.2008 ( свидетельство о государственной регистрации №001124023 серия №57 выдано ИФНС России по Советскому району г. Орла). 04.06.2015 прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя. В проверяемом периоде применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» (ставка 15%) по виду деятельности - розничная торговля моторным топливом. Среднесписочная численность сотрудников ИП ФИО7 составила за 2013 год — 19 человек, за 2014 год - 14 человек.

         ФИО6 ИНН <***> зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 02.04.2009 (свидетельство о государственной регистрации №001127707 серия №57 выдано Межрайонной ИФНС России №1 по Орловской области).  04.06.2015 прекратила деятельность в качестве индивидуального предпринимателя. ИП ФИО6 в проверяемом периоде применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» по виду деятельности - розничная торговля моторным топливом. Ставка налога 15%. Среднесписочная численность сотрудников ИП ФИО6 составила за 2013 год -7 человека, за 2014 год - 6 человек.

           В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что расчетные счета ООО «Энерго-Развитие», ИП ФИО8, ИП ФИО7, ИП ФИО6 открыты в одном и том же банке АКБ «Мособлбанк»( г.Москва ИНН <***>).

            Анализом выписок о движении денежных средств по расчетному счету ИП ФИО8 установлено, что в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель приобретал нефтепродукты у ООО «Энерго-Развитие» (99%), ООО «Транснефтепродукт» (1%). Анализом выписок о движении денежных средств по расчетному счету ИП ФИО7 установлено, что в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель приобретал нефтепродукты у ООО «Энерго-Развитие» (99%), ООО «Транснефтепродукт». Анализом выписок о движении денежных средств по расчетному счету ИП ФИО6 установлено, что в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель приобретал нефтепродукты у ООО «Энерго-Развитие» (98%), ООО «Транснефтепродукт» (2%).

С учетом изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что основным поставщиком нефтепродуктов для ИП ФИО8, ИП ФИО7, ИП ФИО6 - заимозависимых лиц являлось ООО «Энерго-Развитие».

           ООО «Энерго-Развитие», ИП ФИО8, ИП ФИО7, ИП ФИО6 в проверяемом периоде представляли отчетность в налоговый орган через одного оператора связи.

         Согласно информационным ресурсам ФНС России, сопровождаемым МРИ ФНС России по ЦОД выездной налоговой проверкой установлено, что ООО «Энерго-Развитие», ИП ФИО8, ИП ФИО7, ИП ФИО6 предоставляли налоговую отчетность с использованием одного оператора связи ООО "КОМПАНИЯ "ТЕНЗОР" ИНН <***>.

           В ходе выездной проверки Инспекцией проведены допросы  следующих свидетелей:  ФИО11 протокол допроса от 23.05.2016 №17-10/251 (работник ИП ФИО8), ФИО12 протокол допроса от 24.05.2016 №17-10/253 (работник ИП ФИО7), ФИО13 протокол допроса от 23.05.2016 №17-10/252 (работник ИП ФИО8), ФИО14 протокол допроса от 11.05.2016 №17-10/208 (работник ИП ФИО7, ИП ФИО8), ФИО15 протокол допроса от 06.05.2016 №17-10/198 (работник ИП ФИО7).

В результате допроса вышеуказанных свидетелей  налоговым органом установлено, что подача заявлений о приеме на работу и хранение трудовых книжек осуществлялось в офисе по адресу: <...>, который заявлен в регистрационных документах ООО «Энерго-Развитие» как юридический адрес организации. Следовательно, данный офис использовался всеми индивидуальными предпринимателями, что свидетельствует о наличии единого центрального офиса с единым аппаратом управления.

Единственным учредителем (доля участия 100%) ООО «Энерго-Развитие» является ФИО16 Генеральным директором ООО «Энерго-Развитие» и лицом, осуществляющим полномочия ее единоличного исполнительного органа, является ФИО1  ФИО8, ФИО7, ФИО6, ФИО17 в проверяемом периоде являлись сотрудниками ООО «Энерго-Развитие».  ФИО8 в проверяемом периоде являлась сотрудником ООО «Энерго-Развитие» в должности главного бухгалтера (приказ о переводе на должность главного бухгалтера от 09.02.2009 №6К), что подтверждается сведениями о доходах по форме 2-НДФЛ за 2013-2014., протоколом допроса свидетеля ФИО8 от 09.06.2016 №17-10/339.  ФИО7 в проверяемом периоде являлся сотрудником ООО «Энерго-Развитие» в должности программиста ООО «Энерго-Развитие», что подтверждается сведениями о доходах по форме 2-НДФЛ за 2013-2014.  ФИО6 в проверяемом периоде являлась сотрудником ООО «Энерго-Развитие» в должности бухгалтера, что подтверждается сведениями о доходах по форме 2-НДФЛ за 2014. ФИО17 в проверяемом периоде являлся сотрудником ООО «Энерго-Развитие», что подтверждается сведениями о доходах по форме 2-НДФЛ за 2013, 2014.

Для подтверждения факта родства между ФИО8, ФИО16, ФИО7, ФИО6, ФИО17 и ФИО1  налоговым органом в адрес УЭБиПК УМВД России по Орловской области направлен запрос об оказании содействия в получении следующей информации (документов): копии формы 1 П в отношении вышеуказанных лиц (от 04.04.2016 № 17-09/1423дсп), а также о представлении сведений о регистрации брака, информации о рождении детей (от 04.04.2016 №;17-09/1424дсп).

Письмом от 15.04.2016 №5/1082 УЭБиПК УМВД России по Орловской области представлены сведения о регистрации брака ФИО1 и ФИО8  Фамилии после регистрации брака не менялись.

Письмом от 14.04.2016 № 5/1075 УЭБиПК УМВД России по Орловской области представлены копии формы 1-П ФИО8 ФИО16 согласно которым установлено, что ФИО16 является отцом ФИО8

ФИО1 (генеральный директор ООО «Энерго-Развитие») является супругом ФИО8 (главный бухгалтер ООО «Энерго-Развитие», ИП), а также зятем учредителя ООО «Энерго-Развитие» ФИО16. В свою очередь ФИО8 (главный бухгалтер ООО «Энерго-Развитие») является дочерью ФИО16. (учредитель и коммерческий директор ООО «Энерго-Развитие»).

Письмом от 15.04.2016 №5/1082 УЭБиПК УМВД России по Орловской области представлены сведения о рождении, регистрации брака ФИО7, согласно которым в Территориальном отделе ЗАГСа г. Орла имеется запись о рождении ФИО7 15.06.1990, отцом которого является ФИО16, а также имеется запись о регистрации брака 09.07.2011г., с гражданской ФИО18 Фамилии после регистрации брака ФИО19.

Письмом от 14.04.2016 № 5/1075 УЭБиПК УМВД России по Орловской области представлена копия формы 1-П ФИО7 согласно которой установлено, что ФИО16. является отцом ФИО7

 ФИО7 (программист ООО «Энерго-Развитие») является братом ФИО8 (главный бухгалтер ООО «Энерго-Развитие»), является сыном учредителя и коммерческого директора ООО «Энерго-Развитие» ФИО16.

Письмом от 15.04.2016 №5/1082 УЭБиПК УМВД России по Орловской области представлены сведения о рождении, регистрации брака ФИО20, согласно которым в Территориальном отделе ЗАГСа г. Орла имеется запись о регистрации брака ФИО21 с ФИО17 (брат ФИО16.). Фамилии после регистрации брака ФИО19.

Письмом от 14.04.2016 № 5/1075 УЭБиПК УМВД России по Орловской области представлена копия формы 1-П ФИО6 согласно которой установлено, что ФИО6 является женой ФИО17 (брата ФИО16).

Письмом от 14.04.2016 № 5/1075 УЭБиПК УМВД России по Орловской области представлены копии формы 1-П ФИО16. и ФИО17, согласно которым установлено, что ФИО16. и ФИО17 являются родными братьями.

ФИО6 является женой ФИО17, который является братом ФИО16. (учредитель и коммерческий директор), и невесткой ФИО16

Пунктом 1 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц (абзац первый).

Для признания взаимной зависимости лиц также учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами (абзац второй).

Пунктом 2 этой статьи установлены случаи, когда с учетом пункта 1 настоящей статьи лица признаются взаимозависимыми лицами, в том числе организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов (подпункт 3).

Кроме того, в соответствии с подпунктом 2 пункт 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом пункта 1 настоящей статьи в целях Налогового кодекса, взаимозависимыми лицами признаются физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

 Согласно пункту 7 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 настоящей статьи.

 Учитывая изложенное, а также представленные налоговым органом   в материалы дела доказательства, арбитражный суд  считает довод налогового органа о взаимозависимости сторон (  ООО  «Энерго-Развития»,  ИП ФИО8,  ИП ФИО7) со ссылкой на наличие между ними, в том числе  таких отношений (родство), которые могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)   нашел подтверждения в ходе рассмотрения настоящего дела.

Факт  родственных отношений между указанными лицами  и их  взаимозависимости не отрицается и самим заявителем.

 В отношении  взаимозависимости    заявителя и ИП ФИО6   арбитражный  суд считает доводы Инспекции необоснованными  и не нашедшими свое подтверждения в ходе рассмотрения дела.

  Возможная взаимозависимость   по причине родства физических лиц  (  ИП ФИО6 является женой брата участника Общества и ее работа в должности  бухгалтера Общества  с марта 2014 года ) сами по себе   не свидетельствуют   о взаимозависимости в смысле  положений   п. 2 ст.  105.1 НК РФ.

Аналогичная позиция изложена      в постановлении  Девятнадцатого    арбитражного    апелляционного суда     от 15.11.2017  №19АП-7261/2017.

 Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенным в пункте 6 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", сама по себе взаимозависимость участников сделок не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей.

 В данном случае налоговым органом таких доказательств не представлено.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

 В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

 Объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

    В силу пункта 1 и подпункта 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период)  для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

 Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

  В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 40 НК РФ).

 Правила определения рыночной цены товара (выполнения работ, оказания услуг) установлены в пунктах 9 - 11 статьи 40 НК РФ.

 В соответствии с пунктом 12 статьи 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

 В случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом V.1 Кодекса сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица (пункт 1 статьи 105.3 НК РФ).

 Согласно   пункту 2 статьи 105.5 НК РФ  определение в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, которые могли бы быть получены этими лицами, но не были получены вследствие отличия коммерческих и (или) финансовых условий указанной сделки от коммерческих и (или) финансовых условий такой же сделки, сторонами которой являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, производится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, с применением методов, установленных главой 14.3 НК РФ.

 В целях НК РФ сопоставляемые сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой (пункт  2 статьи 105.5 НК РФ).

 Критерии, используемые для определения сопоставимости сделок, указаны в пунктах 3 - 12 статьи 105.5 НК РФ

  В силу пункта 1 статьи 105.7 НК РФ  при проведении налогового контроля в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами (в том числе при сопоставлении коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки и ее результатов с коммерческими и (или) финансовыми условиями сопоставимых сделок и их результатами) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, использует в порядке, установленном настоящей главой, следующие методы:1) метод сопоставимых рыночных цен; 2) метод цены последующей реализации; 3) затратный метод; 4) метод сопоставимой рентабельности; 5) метод распределения прибыли.

  Допускается использование комбинации двух и более методов (пункт 2 статьи 105.7 НК РФ).

    На основании пункта 3 статьи 105.7 НК РФ метод сопоставимых рыночных цен используется для определения соответствия цены, примененной в контролируемой сделке, рыночной цене в порядке, установленном статьей 105.9 НК РФ, при наличии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) хотя бы одной сопоставимой сделки, предметом которой являются идентичные (при их отсутствии - однородные) товары (работы, услуги), а также при наличии достаточной информации о такой сделке.

 В пункте 4 статьи 105.7 НК РФ определено, что при отсутствии общедоступной информации о ценах в сопоставимых сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) для целей определения полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами используется один из методов, указанных в подпунктах 2 - 5 пункта 1 данной статьи. При этом используется тот метод, который с учетом фактических обстоятельств и условий контролируемой сделки позволяет наиболее обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цены, примененной в сделке, рыночным ценам.

 На основании части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

   В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Из  материалов дела следует, что  между Обществом и  ИП ФИО8,  ИП ФИО7,  ИП ФИО6   заключены договоры поставки нефтепродуктов .

Так, например  согласно  договору поставки нефтепродуктов  №01/04-ИП от 01.04.2011, заключенного между   ООО «Энерго-Развитие»  (Поставщик)  и ИП ФИО8   (Покупатель), Поставщик обязался  поставлять  нефтепродукты    в установленном договором    количестве, ассортименте и качестве, а Покупатель принять   и оплатить  нефтепродукты  на условиях, установленных приложениями к договору.

Если иное не предусмотрено в спецификации, поставка нефтепродуктов производится на условиях доставки нефтепродуктов Покупателю транспортом Поставщика. Поставщик обеспечивает готовность нефтепродуктов к передаче Покупателю  в сроки, согласованные сторонами.

Датой поставки (получения) нефтепродуктов считается дата, указанная в товарной накладной на передачу нефтепродуктов от Поставщика Покупателю.

Поставщик в праве не отгружать (передавать) нефтепродукты до завершения Покупателем расчетов по предыдущей поставке.

«Покупатель» не вправе передавать свои права и обязанности, вытекающие из настоящего договора, третьему лицу.  (  т.  79  л.д.  92,93)

  Факт поставки нефтепродуктов, подтверждается товарными накладными, накладными, карточкой    складского  ГСМ по АЗС ( т. 79  л.д.97—150)

В ходе проведенного анализа договоров поставки нефтепродуктов ООО «Энерго-Развитие» в адрес взаимозависимых лиц - ИП ФИО7, ИП ФИО8, ИП ФИО6  Инспекцией установлена их идентичность.

        Из  оспариваемого решения следует, что ООО «Энерго-Развитие» в проверяемом периоде реализовало нефтепродукты выявленным взаимозависимым лицам (ИП ФИО7, ИП ФИО8, ИП ФИО6), а также лицам не являющимися взаимозависимыми, а именно: ОАО «Орелстрой», ЗАО «Корпорация ГРИНН», ОАО «Орелстройиндустрия ОАО «Орелстрой», ООО «Энергоресурс», ООО «Транстрейдинвест», ООО «Центрнефтепродукт-Сервис», ИП ФИО10

          В материалах дела имеются   договоры поставки  нефтепродуктов  заключенные  Обществом  с ОАО «Орелстрой»,  ЗАО Корпорация ГРИНН», ОАО «Орелстройиндустрия ОАО Орелстрой», ООО «Энергоресурс», ООО Транстрейдинвест», ООО «Центрнефтепродукти-сервис», ИП ФИО10, ООО Е100 Восток, ООО РусСервисКард, и ЗАО Процессинговая компания Элтоп, условия поставки по которым были признаны налоговым органом сопоставимыми с договорами заключенными Обществом  с предпринимателями и положены в основу решения при пересчете дохода налогоплательщика за спорный период.

 В данном случае, арбитражный суд  считает, что условия сделок  поставки ГСМ   ООО «Энерго-Развитие» с указанными  выше обществами не являются сопоставимыми в силу ст. 105.5 НК РФ.

 Из  условий договоров  следует, что по всем указанным лицам поставки осуществляются путем заправки автомобилей покупателя через раздаточные колонки с АЗС.  Цена определялась  по цене, установленной на АЗС на момент заправки, что существенно отличается  от условий поставки ГСМ бензовозами для ИП ФИО8 и ФИО7 с ценой по товарной накладной, что свидетельствует о том, что указанные сделки не являются сопоставимыми.

   По договорам заключенным Обществом  с ОАО «Орелстрой», ЗАО «Корпорация ГРИНН», ОАО «Орелстройиндустрия ОАО Орелстрой», ООО «Энергоресурс», ООО Транстрейдинвест», ООО «Центрнефтепродукти-сервис», право на получение ГСМ имеет лицо по талону, ведомости отпуск ГСМ, выпускает ООО Энерго-Развитие. Для исполнения указанных договоров необходимо налогоплательщику обеспечить поставку ГСМ на АЗС за свой счет и заключить договор на оказание услуг по хранению и розливу ГСМ с АЗС его покупателям по исполнению условий договоров. В связи с чем, для исполнения договоров с указанными лицами налогоплательщик несет расходы на изготовление талонов на отпуск ГСМ, расходы на доставку ГСМ на АЗС, расходы по хранению ГСМ на АЗС и расходы по розливу ГСМ через раздаточные колонки АЗС, ему не принадлежащие.   Для оплаты  понесённых  Обществом расходов,   ООО «Энерго-Развитие» были заключены договоры на оказание услуг с владельцами АЗС № 1, 2, 3, 4; и 5 в спорный период, что также является отличием от договоров заключенных  Обществом с ИП ФИО8 и ИП ФИО7 

 В  указанных случаях расходы по изготовлению талонов, ведомостей, расходы за оказанные услуги по хранению и розливу ГСМ на АЗС, не принадлежащих налогоплательщику, являются расходами налогоплательщика по исполнению договоров и увеличивают цену продажи товара в силу части 3 пункта 4 ст. 105.5 НК РФ.  

  Фактическое несение Обществом  расходов, их обоснованность и документальное оформление подтверждается представленными заявителем в материалы дела бухгалтерскими документами, в том числе договорами об оказании услуг, дополнительными соглашениями к ним,  актами  оказанных услуг по месячно, справками- расчетами, соглашениями  о проведении взаимозачетов  ( т. 64 л.д. 1-29).

Так, например  между  ООО «Энерго-Развитие»  (Заказчик) и  ИП  ФИО8    (Исполнитель)  заключен договор   об  оказании услуг    от  02.11.2012    №01/12-2, согласно условиям которого    исполнитель оказывает  заказчику  услуги  по организации   оптовой   торговли   горюче- смазочными  материалами   на АЗС, расположенной по    адресу:  АЗС №1, <...> км. а/м  Москва- Крым. Заказчик оплачивает   услуги исполнителя    в соответствии с условиями договора. (  п.п.  1.1., 1.2 договора)

По окончании  каждого  месяца  Исполнитель   предоставляет заказчику  акт, в котором  указывается:  количество  ГСМ, принятых  Исполнителем   на хранение; количество  ГСМ , отпущенных  оптовым покупателям  по указанию  заказчика;  сумма   денежных средств, полученная  от продажи  ГСМ  в соответствующем  месяце;  сумма  оплаты  работы Исполнителя  за соответствующий период;  иные  сведения   по согласованию сторон.

При  отсутствии  разногласий  обязан  подписать  акт, предоставленный  Исполнителем.  (  п.п. 3.1, 3.2 договора)

Факт оказания  Обществу услуг ИП  ФИО8     подтверждается представленными  в материалы дела:

 -  актами, подписанными сторонами без замечаний и скрепленными  печатями; 

 -  справками- счетами,  в которых указано  количество бензина и дизельного топлива принятого предпринимателем на хранение; суммы денежных средств  полученных от продажи ГСМ; суммы оплат  работ, в том числе отпуск ГСМ, переданного на хранение( т.  64 л.д.  4- 25).

Оплата оказанных услуг, подтверждается соглашениями  о проведении  взаимозачета,  и актом взаимозачета (  т.   64 л.д. 26-29).

  Аналогичные  документы представлены Обществом  в материалы дела в отношении других  предпринимателей, признаваемых  Инспекцией взаимозависимыми  лицами.

В состав цены по договорам с указанными лицами налогоплательщиком были включены расходы по изготовлению талонов, ведомостей, расходы за оказанные услуги по хранению и розливу ГСМ на АЗС, не принадлежащих налогоплательщику,  по договорам оказания услуг с ИП ФИО8, ИП ФИО7 и ИП ФИО6, арендаторами  АЗС, с которых осуществлялся отпуск ГСМ указанным покупателям по условиям  договоров поставки. Вследствие чего цены на продажу одного и того же вида ГСМ по сделкам разные, несопоставимые.

 Из  оспариваемого решения следует, что  Инспекцией при   сопоставлении  условий сделок не были учтены   расходы налогоплательщика   на изготовление   талонов,   расходы   на услуги  по хранению   и розливу ГСМ покупателям   на АЗС. Цена на указанные расходы не была увеличена.

 В материалах дела имеется договор с ООО «Рекламно-коммерческий центр ОГТРК» от 10.01.2013  на изготовление талонов на бензин, что для налогоплательщика является расходами по исполнению договора с указанными лицами.

  Кроме того, налоговый орган при проведении проверки в нарушение требований части 1 пункта 4 ст. 105.5 НК РФ приравнял различные  предметы сделки (дизельное топливо летнее и дизельное топливо зимнее, дизельное топливо летнее ЕВРО, дизельное топливо зимнее ЕВРО), которые не являются однородными, состав по ним как  и  цены по ним различные. По товарным накладным  с ИП ФИО8, ФИО7 в январе 2013 поставлялось летнее топливо. По товарным накладным  марка топлива Зимнее или летнее не указывалась в товарных накладных на реализацию ГСМ., но в учете в документах на получение дизельного топлива такие отличия указаны в маркировке товара по товарным накладным  на поставку с обозначением буквы Л., копии товарных накладных на поставку летнего дизельного топлива налогоплательщиком были приложены к материалам дела. Соответственно налогоплательщиком велся раздельный учет на каждый вид дизельного топлива отдельно, цена приобретения и соответственно цена продажи по ним различные.

  По сделкам с ОАО «Орелстрой», ЗАО «Корпорация ГРИНН», ОАО «Орелстройиндустрия ОАО Орелстрой», ООО «Энергоресурс», ООО Транстрейдинвест», ООО «Центрнефтепродукти-сервис», ИП ФИО10, ООО Е100 Восток, ООО РусСервисКард, и ЗАО Процессинговая компания Элтоп было поставлено зимнее дизельное топливо.

 При проведении проверки налоговый орган указанные обстоятельства не учел.

 В материалах дела имеются договоры на оказание услуг с ИП ФИО8, ИП ФИО7, ИП ФИО6, расходы по которым также являются необходимым условием для обеспечения исполнения договоров с ОАО «Орелстрой», ЗАО «Корпорация ГРИНН», ОАО «Орелстройиндустрия ОАО Орелстрой», ООО «Энергоресурс», ООО Транстрейдинвест», ООО «Центрнефтепродукт-сервис», ООО Е100 Восток, ООО РусСервисКард и ЗАО Процессинговая компания Элтоп. По договорам с ООО Е100 Восток, ООО РусСервисКард, и ЗАО Процессинговая компания Элтоп отпуск в АЗС ГСМ по заправке автомобилей с раздаточных колонок на АЗС осуществляется предъявителем карт, для чего налогоплательщиком необходимо было несение расходов по приобретению устройств по считыванию карт, что также является необходимым условием для исполнения договоров с указанными лицами и увеличивает цену продажи товара.  Таких расходов по сделкам с ИП ФИО8 и ФИО7, не имелось, в связи с чем цена реализации была ниже.

 Договор поставки с ООО «Энергоресурс» также имеет отличия в предмете и условиях сделки, продажа в январе 2013 года дизельного топлива зимнего в отличие от продажи ИП ФИО8 и ФИО7 в январе 2013  года летнего дизельного топлива, общий малый объем приобретения, (всего две поставки за 2013 год и на иных условиях самовывоза собственным транспортом), что также свидетельствует о несопоставимости  указанной сделки со сделками с взаимозависимыми лицами, прежде всего  по предмету продажи, по количеству продажи топлива и по условиям поставки.

 По договору с ИП ФИО10  в январе 2013 года предмет продажи - дизельное зимнее топливо в отличие от продажи взаимозависимым лицам летнего дизельного топлива, что является существенным различием.  Условия по поставке по сделке аналогичные с условиями поставки  с ИП ФИО8 и ИП ФИО7, имеет существенные различия в количестве товара по сделке, малый объем приобретения, всего три поставки за 2013 год, в связи с чем, указанная сделка по условиям продажи  и по  количеству продажи ГСМ также не является сопоставимой.

По указанным основаниям все сделки налогоплательщика с ОАО «Орелстрой», ЗАО «Корпорация ГРИНН», ОАО «Орелстройиндустрия ОАО «Орелстрой», ООО «Энергоресурс», ООО Транстрейдинвест», ООО «Центрнефтепродукти-сервис», ИП ФИО10, ООО Е100 Восток, ООО РусСервисКард, и ЗАО Процессинговая компания Элтоп не могут быть  признаны  сопоставимыми.

Налоговый орган  в основу расчета интервала рыночных цен, в том числе  положил сведения из письма УФАС по Орловской области исх. № 2774/02 от 03.08.2016, что следует  из решения от 17-10/04 от 24.04.22017 (ст. 13, 16), расчета налогового органа (Анализ сопоставимых показателей по сравнению с проверяемой стороной сделки, расчет рыночных цен), а также письменного отзыва ответчика.

Однако, согласно письму УФАС по Орловской области исх. № 2774/02 от 03.08.2016, УФАС по Орловской области  производится отслеживание изменения отпускных цен на автомобильное топливо только одного субъекта - ОАО «Орелнефтепродукт» ОАО «Роснефть», который занимает доминирующее положение на рынке реализации нефтепродуктов на территории Орловской области, что подтверждается письмом УФАС по Орловской области исх. № 410/02 от 02.08.2017.

  Доказательств осуществления на территории Орловской области ОАО Орелнефтепродукт ОАО Роснефть оптовых поставок ГСМ по сделкам, условия по которым могли бы быть сопоставимыми со сделками налогоплательщика с взаимозависимыми лицами ответчик не представил,  данных о совершении аналогичных сделок в рамках проверки не выявил.

По утверждению Общества, не опровергнутого  ответчиком,  на территории Орловской области ОАО Орелнефтепродукт ОАО Роснефть имеет собственные АЗС, цена продажи ГСМ на которых является ценой продажи по потребительским ценам, то есть посредством отпуска на АЗС через раздаточные колонки в розницу по заправке автомобилей, условия по которым не являются сопоставимыми с анализируемыми сделками налогоплательщика со взаимозависимыми лицами: ИП ФИО8 и ФИО7  Указанные  обстоятельства свидетельствуют  о нарушении налоговым органом положений ст. 105.3, 105.5, 105.7, и 105.9 НК РФ, так как расчет интервала рыночных цен производился по цене продажи топлива на АЗС ОАО Орелнефтепродукт ОАО Роснефть, условия продажи, на которых являются несопоставимыми с анализируемыми сделками.

Кроме того, ОАО Орелнефтепродукт ОАО  Роснефть является монополистом, цены которого не могут быть положены в основу расчета интервала цен в силу ст. 105.7, 105.9 НК РФ.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что считая стоимость нефтепродуктов необоснованно  заниженной, налоговый орган исходил из неверного сопоставления цен, не учитывая конкретные условия  анализируемых договоров и условий поставок ГСМ.

          В данном случае, сама по себе возможность получения  стоимости нефтепродуктов в большем или меньшем размере не может служить прямым и безусловным доказательством получения  налоговой выгоды и ее необоснованности.

Принципы оценки необоснованной налоговой выгоды сформулированы в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 N 53), согласно которому судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Налоговым кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В пунктах 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 N 53 закреплено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Вместе с тем, такое обстоятельство, как нарушения в деятельности контрагента налогоплательщика, не может само по себе являться основанием для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, что следует из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О, согласно которой истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, в том числе выяснять, надлежащим ли образом ими исполняются налоговые обязанности, имеется ли у него достаточный штат работников и необходимое имущество для осуществления деятельности.

Суд учитывает, что налоговым органом не оспаривается реальность существования контрагентов   и осуществления ими самостоятельной предпринимательской деятельности. Из материалов дела следует, что контрагенты Общества  были зарегистрированы в установленном законом порядке и на момент совершения хозяйственных операций имели гражданскую правоспособность.

Таким образом,  анализируемые  налоговым органом сделки были совершены налогоплательщиком с реально существующим контрагентами, осуществлявшими на момент совершения соответствующих сделок хозяйственную деятельность, в том числе  деятельность,  связанную  с реализацией ГСМ, полученного от другого поставщика, а также  по продаже иных товаров ( работ, услуг).

Инспекцией  в материалы дела не было представлено доказательств, безусловно подтверждающих обратное.

          Как указывалось выше, в соответствии с пунктами 5 и 6 Постановления N 53 наличие взаимозависимости участников сделок само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Действующее законодательство не содержит ограничений для физических лиц относительно количества юридических лиц, учредителями которых они могут являться, не содержит запрета на совершение хозяйственных операций между организациями, в состав участников которых входят родственники или супруги. Указанные обстоятельства, равно как и нахождение таких организаций на одной территории, не подтверждают отсутствие у них разумной деловой цели при совершении ими хозяйственных операций.

          Представленные доказательства подтверждают реальность совершенных налогоплательщиком и его контрагентами  хозяйственных операций и взаимосвязь их с осуществляемой налогоплательщиком хозяйственной деятельностью, являющейся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость и налогом на прибыль.

             Кроме того согласно позиции Президиума   Верховного Суда Российской Федерации 

Изложенной в пункте 13 «Обзора  судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2» Федеральным законом от 18 июля 2011   N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" часть первая НК РФ дополнена разделом V.1 "Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании".

          В соответствии с положениями данного раздела НК РФ определение в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, производится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, с применением методов, установленных гл. 14.3 НК РФ. Данный вывод следует из положений п. 2 ст. 105.3, п. 1 ст. 105.5, пп. 1, 6 ст. 105.6, п. 1 ст. 105.7, ст. 105.17 НК РФ.

         При определении налоговой базы с учетом цены товара (работы, услуги), примененной сторонами сделки для целей налогообложения, указанная цена признается рыночной, если федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (ФНС России), не доказано обратное либо если налогоплательщик не произвел самостоятельно корректировку сумм налога (убытка) в соответствии с п. 6 ст. 105.3 НК РФ.

          Проверка полноты исчисления и уплаты налога в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами производится вышеуказанным уполномоченным органом на основании уведомления о контролируемых сделках или извещения территориального налогового органа, проводящего выездную или камеральную налоговую проверку и мониторинг налогоплательщика. Кроме того, выявление контролируемой сделки возможно ФНС России при проведении повторной выездной налоговой проверки в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего налоговую проверку (п. 1 ст. 105.17 НК РФ).

          Таким образом, по сравнению с ранее действовавшим правовым регулированием контроля цен (ст. 40 НК РФ), положения раздела V.1 НК РФ сузили круг контролирующих органов, наделенных полномочиями по контролю цен, применяемых в сделках между взаимозависимыми лицами на соответствие цен рыночным ценам, предоставив такие полномочия исключительно ФНС России. Кроме того, установив специальные процедуры проведения данного вида контроля: сроки, ограничения по количеству проверок, возможность заключения соглашения о ценообразовании, право на симметричную корректировку, НК РФ исключил из числа сделок между взаимозависимыми лицами, подлежащих контролю в порядке, предусмотренном разделом V.1 НК РФ, сделки, не соответствующие критерию контролируемых сделок, а также сделки, по которым объем доходов не превышает установленные ст. 105.14 НК РФ суммовые критерии.

           При этом в силу прямого запрета, установленного в абзаце третьем п. 1 ст. 105.17 НК РФ, контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, не может быть предметом выездных и камеральных проверок.

          Учитывая изложенное, в настоящем деле при проведении выездной налоговой проверки Инспекция вышла за пределы предоставленных ей полномочий, произведя на основании положений гл. 14.3 НК РФ корректировку цен в проверяемый налоговый период по сделкам Общества с взаимозависимыми лицами.

           Инспекция в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости общества с контрагентами по сделкам, ограничилась констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

          С учетом изложенного  арбитражный суд  приходит к выводу о недействительности решения   Инспекции   от 24.04.2017  №17-10/04 по данному эпизоду в части  неуплаты НДС    в сумме  2086971 руб.,  начисления пени на НДС  в сумме   673046,53 руб., взыскания штрафа  по НДС в размере 321429,60 руб.,  неуплаты налога на прибыль в размере   2321658,90 руб.,  начисления пени    по налогу на прибыль    в сумме   710851 руб., взыскания штрафа по налогу на прибыль  размере  925963,44 руб.

Помимо указанного эпизода,  в  ходе выездной налоговой проверки ООО «Энерго-Развитие» установлено, что налогоплательщик неправомерно включил в налоговую декларацию по налогу на прибыль организаций за 2013 год в состав косвенных расходов затраты на электроэнергию по автозаправочным станциям в сумме 861 997 руб., а также неправомерно отразил в составе налоговых вычетов сумму НДС, предъявленную при приобретении услуг у энергоснабжающих организаций на сумму 154 959 руб.

        Из  материалов дела  следует, что в  ходе проверки в адрес ООО «Энерго-Развитие» было выставлено требование от 10.08.2017 №17-10/01/07 о предоставлении документов (информации) для подтверждения заявленных вычетов и расходов по приобретению электроэнергии на АЗС: первичные документы по приобретению электроэнергии (договоры со всеми приложениями, счета-фактуры, акты выполненных работах (оказанных услуг), иные документы) за 2013-2014  (в том числе по статье затрат «электроэнергия АЗС №1, №2»).

Письмом от 12.08.2016 №12/08/1 налогоплательщиком представлены: карточки счетов 44.2 «Коммерческие расходы на э/э», договора на снабжение электрическойэнергией с ЗАО «Автоцентр Атлант-М», ОАО «МРСК-Центра», ЗАО «ИНТЕР РАО ЕЭС», счета-фактуры, акты на отпуск электроэнергии, акты электропотребления, акты-счета. Иных документов в ходе проверки предоставлено не было, в том числе переписки между ООО «Энерго-Развитие» и индивидуальными предпринимателями о компенсации расходов по электроэнергии на АЗС.

Налоговым органом в ходе проведения налоговой выездной проверки установлено, что  ООО «Энерго-Развитие» отразило в составе налоговых вычетов за 1-4 квартал  2013 года суммы НДС, предъявленные по счетам-фактурам, выставленным ОАО «Орловская сбытовая компания», ЗАО «Автоцентр Атлант-М», Орловский филиал ЗАО «ИНТЕР РАО ЕЭС», Филиал ОАО «МРСК Центр Орелэнерго» за электроэнергию по АЗС.

Сумма оказанных услуг - 1 017 156 руб., в т. ч. НДС 154 959 руб.

Потребление электроэнергии осуществлялось на АЗС, предоставленных в аренду предпринимателям ФИО8, ИП ФИО7, ИП ФИО6  ИП ФИО9 и ООО «АСК».

Из анализа представленных налогоплательщиком документов, следует,  что ИП ФИО9 и  ООО «АСК» являлись собственниками АЗС.  В  2013 году указанными лицами  были заключены договоры аренды на АЗС с ИП ФИО8, ИП ФИО6, ИП ФИО7

Согласно условиям договора аренды АЗС от 02.01.2013 №01/11 Арендатор (ИП) оплачивает коммунальные услуги (газ, горячую и холодную воду, канализацию, телефон). Коммунальные услуги оплачиваются Арендатором (ИП) по отдельным счетам, соответствующих счетам организаций, предоставляющих эти услуги.

          В свою очередь, ООО «Энерго-Развитие» не являлось ни собственником, ни арендатором АЗС, ни фактическим потребителем электроэнергии на АЗС.

            В ходе выездной налоговой проверки, равно  как и при рассмотрении настоящего дела  арбитражным судом,   ООО «Энерго-Развитие» не представило доказательств, подтверждающих обоснованность включения в состав налоговых вычетов и расходов, связанных с производственной деятельностью по данному эпизоду, документов, которые подтвердили бы производственный характер расходов, а также возмещение  указанных  расходов Обществу индивидуальными предпринимателями.

         Заявителем представлены соглашения  о  проведении взаимозачетов   с  предпринимателями за 2013 год.  Однако,  из их  содержания видно, что   взаимозачеты проводились сторонами  только по договорам оказания услуг,  связанных с поставкой ГСМ.  Какие   либо сведения  по электроэнергии  в соглашениях отсутствуют.  В справках –расчетах (помесячных) за 2013 год  представленных    индивидуальными предпринимателями  к договорам  оказания услуг и актах к ним, как  и в самих  договорах  об  оказании услуг отсутствуют условия  об  обязанностях  Общества возместить индивидуальным предпринимателям  расходы, связанные с электроэнергией на арендуемых ими АЗС.

        Согласно  условиям договоров аренды, коммунальные услуги на АЗС должен оплачивать Арендатор (индивидуальные предприниатели), а не ООО «Энерго-Развитие».

         Кроме того, в ходе проведения налоговой выездной  проверки,  из анализа расчетных счетов ИП ФИО6, ИП ФИО8, ИП ФИО7 за 2013 год Инспекцией установлено, что на расчетные счета собственников АЗС (ИП ФИО22, ООО «АСК») перечисления за электроэнергию не осуществлялись, так же как и в адрес энергоснабжающих организаций.

          Доказательств обратного  Обществом в материалы дела не представлено.

          При  проведении   выездной налоговой проверки Общества,  Инспекцией  произведен допрос   ФИО6, согласно которому свидетель пояснил: в 2013 году коммунальные платежи по договору аренды АЗС не осуществляла. В адрес ИП ФИО6 счета на оплату коммунальных услуг не выставлялись. Счета на возмещение коммунальных затрат ООО «Энерго-Развитие» не выставляло. Кто осуществлял оплату за электроэнергию на АЗС не знает.

       Из  показаний допрошенного в качестве свидетеля   ФИО8  следует, что оплату за электроэнергию на АЗС, принадлежащие ИП Черных по договору аренды с ООО «АСК» оплачивало ООО «Энерго-Развитие». Счета на возмещение коммунальных услуг ООО «Энерго-Развитие» в адрес ИП ФИО8 не выставлялись.

       Собственники АЗС ИП ФИО9 и директор ООО «АСК» пояснили, что электроэнергию Арендаторы оплачивают самостоятельно. Договоры на потребление электроэнергии на АЗС с энергоснабжающими организациями не заключали.

       Главный инженер ФИО23 ЗАО «Автоцентр «Атлант-М» пояснил, что оплату за потребляемую электроэнергию на АЗС осуществляло ООО «Энерго-Развитие» по счетам фактурам, перевыставленными ЗАО «Автоцентр «Атлант-М» от ИНТЕР РАО ЕЭС. При заключении договора на снабжение электроэнергией с ООО «Энерго-Развитие» ЗАО «Автоцентр «Атлант-М» не запрашивало свидетельство о праве собственности на АЗС либо договор аренды АЗС.

          Из  изложенного следует, что ООО «Энерго-Развитие» осуществляло оплату электроэнергии на АЗС, которые не принадлежали ему ни на праве собственности, ни по договорам аренды в 2013 году и не в связи с фактическим потребителем электроэнергии

         Вышеуказанные факты подтверждаются, в том числе  показаниями генерального директора ФИО1 и главного бухгалтера ООО «Энерго-Развитие» ФИО8

           Должностные лица ООО «Энерго-Развитие» пояснили, что в 2013 году не выставляли счета по возмещению коммунальных услуг в адрес индивидуальных предпринимателей. Причину включения ООО «Энерго-Развитие» в 2013  году в число    затрат расходов  за электроэнергию не связанных с ведением финансово-хозяйственной деятельности, указать затрудняются.

       Исходя из изложенного, на основании представленных ООО «Энерго-Развитие» документов и пояснений, невозможно установить взаимосвязь оплаченных Обществом услуг с его фактическими потребностями и основными направлениями осуществления им хозяйственной деятельности, в связи с чем понесенные налогоплательщиком затраты на оплату вышеуказанных услуг (оплата за электроэнергию) не содержат признаков экономической оправданности и обоснованности, поскольку взаимосвязь этих затрат с финансово-хозяйственной деятельностью налогоплательщиком не доказана.

       В договорах оказания услуг, заключенных ООО «Энерго - Развитие» с предпринимателями, отсутствует условие о компенсации Обществом расходов по оплате электроэнергии.

        Этот факт усматривается только лишь из представленной заявителем переписки между Обществом и предпринимателями.

         По общему правилу, вытекающему из пункта 1 статьи 450 ГК РФ, любое изменение соглашения, производится по согласию сторон, которое оформляется путем составления дополнительного соглашения.

      Доказательства того, что в договоры оказания услуг вносились какие - либо изменения относительно компенсации расходов так, как это предусмотрено законодательством, то есть путем составления дополнительного соглашения к договору,  заявителем не представлены.

        На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.          

         В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в суде иными доказательствами.

          Таким образом,  письма  предпринимателей не являются надлежащими доказательствами и не могут быть учтены судом в качестве  доказательств, подтверждающих правомерность уменьшение заявителем  налогооблагаемой базы по налогам доначисленным  по данному эпизоду.

Операции по приобретению услуг электроэнергии на АЗС, принадлежащих на праве собственности ИП ФИО9 и ООО «АСК», и переданные по договорам аренды ИП ФИО8, ИП ФИО7, ИП ФИО6 не использовались ООО «Энерго-Развитие» для  производственных целей и для извлечения дохода.

          Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0, обязанность подтверждать правомерность и  обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющие при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в  совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные  обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

        В связи с изложенным  доводы заявителя по данному эпизоду не приняты арбитражным судом как несостоятельные.

       Обоснованность выводов суда в данной части подтверждается соответствующей судебной практикой (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.03.2017 по делу № А27-12178/2016, Определением Верховного Суда РФ от 24.07.2017 № 304-КГ17-8766 отказано в передаче дела № А27-12178/2016).

          При таких обстоятельсвах, заявителя по эпизоду  по сделкам с энергосбытовыми организациями (ОАО « Орловская сбытовая компания»,  ЗАО «Автоцентр Атлант-М»,  Орловский филиал  ЗАО  «ИНТЕР РАО  ЕЭС», филиал   ОАО «МРСК Центр Орелэнерго»)  за 2013 год не подлежит удовлетворению (  по данному эпизоду Обществу доначислены: налог на прибыль -   169597 руб.,  пени по налогу на прибыль-   51836, 37 руб.,  штраф-  67838,80 руб., НДС -  154959 руб., пени по НДС  -  54017,33 руб.).

Удовлетворяя  требование Общества  в части  взыскания налоговых санкций по  п. 3 ст.  122  НК РФ по двум спорным   эпизодам арбитражный суд, кроме того   исходит из  следующего.

         Согласно  ст. 106  НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

 В силу  пунктов  1, 6 статьи  108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

 Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, в налоговых правоотношениях действует презумпция невиновности налогоплательщика.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) отсутствие события налогового правонарушения;

2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения;

3) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, физическим лицом, не достигшим к моменту совершения деяния шестнадцатилетнего возраста;

4) истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Формы вины при совершении налогового правонарушения определены в статье 110 НК РФ, согласно пункту 1 которой виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. В пунктах 2 и 3 указанной статьи определено, что налоговое правонарушение признается совершенным:

-умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия);

-по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Определение форм вины имеет значение для правильной квалификации деяния в качестве налогового правонарушения.

В частности, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) по неосторожности является налоговым правонарушением, предусмотренным пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за совершение которого установлена налоговая ответственность в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Если же указанные деяния совершены умышленно, то имеет место налоговое правонарушение, предусмотренное пунктом 3 данной статьи, с налоговой санкцией - в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

 Согласно  п.  2   ст. 110  НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

          В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Исходя из вышеизложенного, обязанность доказать виновность налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, в том числе форму вину, от которой в данном случае зависит квалификация совершенного налогоплательщиком правонарушения и размер ответственности, подлежащей применению, возлагается на налоговый орган.

   Проанализировав и оценив в совокупности представленные ответчиком  доказательства в обоснование правомерности привлечения Общества  к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ,  арбитражный суд  считает, что  налоговым  органом  не доказан умысел    в совершении вменного заявителю правонарушения.

  Инспекция в оспариваемом решении без наличия соответствующих доказательств, подтверждающих умысел заявителя  на совершение вмененного ему налогового правонарушения,  ограничилась лишь констатацией фактов.

Соответственно, привлечение  заявителя к налоговой ответственности   по  п. 3  ст.  122 НК РФ  является   незаконным, а решение  ответчика  в оспариваемой части  подлежит  признанию  недействительным.

 При определении сумм налогов, пеней и штрафов  доначисленных заявителю  по  оспариваемым эпизодам,  суд исходил  из  подготовленного  по предложению  суд а и представленного в материалы дела налоговым органом расчета, произведённого с учетом  частичной отмены оспариваемого решения  вышестоящем налоговым органом ( т. 128  л.д. 136).

          Расчет,  представленный    Инспекцией в ходе рассмотрения дела, проверен арбитражным  судом   и признан верным.          

Согласно  ч.2 ст.   201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

             Ответчик  не представил  суду  доказательств  законности  оспариваемого  решения  в части:  начисления Обществу    НДС  в сумме   2086971 руб.,   начисления пени  по НДС  в сумме    673046,53 руб., взыскания штрафа за неуплату НДС  по  п.3 ст. 122 НК РФ в размере 321429,60 руб.; в части  неуплаты налога на прибыль в сумме  2321658,90 руб., начисления пени по налогу   на прибыль    в сумме   710851 руб., взыскания штрафа    за   неуплату   налога   на прибыль  по  п. 3  ст. 122   НК РФ  в размере   993802,24 руб., поэтому  решение  налогового органа  от 24.04.2017  №  17-10/04  в этой части  является  незаконным   и подлежит  признанию  его недействительным.

           Поскольку  требование ответчика     № 8168 «об   уплате  налога, сбора,  страховых вносов, пени, штрафа, процентов  ( для организаций,   индивидуальных  предпринимателей)  по состоянию    на 17.08.2017»  выставлено  на основании решения от 24.04.2017  №  17-10/04,  в неотменённой    УФНС России по Орловской области   части, названное требование  также подлежит  признанию недействительным в части  уплаты недоимки по НДС  и налогу   на прибыль  в сумме   4 408 629,90 руб., пени по НДС  и по налогу  на  прибыль   в сумме   1 383 897,53 руб., штрафа  по НДС  и налогу  на прибыль  в размере  1 315 231,84 руб.

         В остальной части  в удовлетворении  заявленных  требований  следует отказать.

         Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме  6  000 руб. в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

           Излишне уплаченная государственная пошлина платежным  поручением  от 30.08.2017  №  1372  в сумме  3000 руб.  подлежит возврату заявителю  из  федерального  бюджета.

 На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 167-170,  176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

                             РЕШИЛ:

           Признать недействительным решение    Инспекции ФНС по городу Орлу от     24.04.2017  №17-10/04 «о привлечении    к ответственности    за совершение   налогового    правонарушения» частично:

       - подпункт  1  пункта  3.1 решения    в части   неуплаты   НДС  в сумме   2086971 руб.,   начисления пени  по НДС  в сумме    673046,53 руб., взыскания штрафа за неуплату НДС  по  п.3 ст. 122 НК РФ в размере 321429,60 руб.;

      - подпункт 2 пункта 3.1 в части  неуплаты налога на прибыль в сумме  2321658,90 руб., начисления пени по налогу   на прибыль    в сумме   710851 руб., взыскания штрафа    за   неуплату   налога   на прибыль  по  п. 3  ст. 122   НК РФ  в размере   993802,24 руб.,

       - пункт 3.2   в части   доначисления   по  результатам    выездной  налоговой   проверки    7 107 759,27 руб.,

      Признать недействительным   требование  Инспекции ФНС    по  г. Орлу    № 8168 «об   уплате  налога, сбора,  страховых вносов ,пени, штрафа, процентов  ( для организаций,   индивидуальных  предпринимателей)  по состоянию    на 17.08.2017»  в части    недоимки по НДС  и налогу   на прибыль  в сумме   4 408 629,90 руб., пени по НДС  и по налогу  на  прибыль   в сумме   1 383 897,53 руб., штрафа  по НДС  и налогу  на прибыль  в размере  1 315 231,84 руб.

         Обязать   Инспекцию  ФНС  по г. Орлу  устранить  допущенные  нарушения прав и законных  интересов   заявителя.

          В остальной  части  в удовлетворении  заявленных требований отказать.

       Взыскать с Инспекции  ФНС   по г. Орлу: <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Энерго   - Развитие» (<...>,  ОГРН <***>,   ИНН  <***>)   в возмещение расходов по  уплате государственной пошлины  6 000 руб.

            Исполнительный лист выдать после  вступления решения  в законную силу.

            Возвратить   обществу с ограниченной ответственностью «Энерго   - Развитие» из  федерального   бюджета государственную  пошлину    в сумме   3000 руб., уплаченную  по  платежному   поручению   от  30.08.2017  №  1372.

           Выдать  справку на возврат государственной пошлины .

           На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.   

            Судья                                                                                             А.А. Жернов