Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Т.И. Капишниковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.Ю. Соловьевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Восторг» (ОГРН <***>, ИНН<***>, адрес: 302030, <...> адрес для корреспонденции: 302040, <...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: <...>), Управлению ФНС России по Орловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 302030, <...>)

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Актеон» (ОГРН <***> ИНН <***> <...>) и Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП <***> ИНН <***> г.Орел).

о признании недействительными ненормативных актов

при участии:

от заявителя	-	и.о. директора ФИО2 (приказ от 22.03.2016г.), адвокат Тимошевская Е.А. (доверенность от 05.05.2016г. №1)
от ответчика 1	-	начальник правового отдела ФИО3 (доверенность от 20.01.2016г. №5), главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок №1 ФИО4 (доверенность от 06.05.2016г. №29)
от ответчика 2	-	ведущий специалист-эксперт правового отдела ФИО5 (доверенность от 06.05.2016г.)
от третьего лица 1	-	адвокат Тимошевская Е.А. (доверенность от 24.02.2016г. №1)
от третьего лица 2	-	адвокат Тимошевская Е.А. (доверенность от 11.02.2016г.)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Восторг» (далее по тексту- ООО «Восторг», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее- ответчик 1, налоговый орган, Инспекция) и Управлению ФНС России по Орловской области (далее- ответчик 2, Управление), в котором просит признать недействительными: решение ИФНС России по г. Орлу от 30.03.2015г. №17-10/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение УФНС России по Орловской области от 02.09.2015г. №128, требование №3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015г.

В обоснование требований Общество заявлении (т.1, л.д.2-9) и заявлении об уточнении оснований по заявленным исковым требованиям (т.36, л.д.32-35, 56-62) указало, что оспариваемое решение вынесено незаконно, в нарушение ст.113 НК РФ, после истечения срока давности на привлечение к налоговой ответственности за 2011 год по налогу на прибыль. Заявитель указывает, что по авансовым платежам по налогу на прибыль за 1-3 кварталы 2011г. обязанность по уплате возникла у налогоплательщика и не была им исполнена за налоговый период 2011 год, который окончился 31.12.2011г. Срок давности привлечения к ответственности за неначисление авансовых платежей по налогу на прибыль истек 31.12.2014г., оспариваемое решение вынесено 30.03.2015г., поэтому решение в части начисления авансовых платежей в сумме 711521 руб. по сроку уплаты до 28.10.2011г. вынесено в нарушение ст.113 НК РФ, также неправомерным является применение штрафа по п.3 ст.122 НК РФ с суммы авансовых платежей в размере 284608,4 руб. (ч.1 п.2), начисление пени по ч.1 п.3 решения в сумме 21155,33 руб., по ч.2 п.3 решения в сумме 190398,12 руб.; в ч.9 п.2 решения налоговый орган незаконно привлек Общество к налоговой ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011г. в сумме 14736 руб. Также заявитель оспаривает штраф по ст.126 НК РФ за непредставление расчетов за 1-3 кв.2011г.

Срок давности по налогу на имущество организаций и пени за 2011 год истек 07.11.2014г., поэтому привлечение Общества к налоговой ответственности поп.3 ст.122 НК РФ, ст.119 НК РФ и ст.126 НК РФ за 2011год неправомерно.

Общество считает, что дата, указанная на решении не соответствует действительности, поскольку заявитель 01.04.2015г. вызывался в налоговый орган для ознакомления с материалами проверки, а оспариваемое решение вручено ему 06.04.2015г. На этом основании на дату вынесения решения (после 01.04.2015г.) истек срок давности привлечения к ответственности за неуплату НДС за 4 кв.2011г.

ООО «Восторг» указывает, что в основу оспариваемого решения налогового органа № 17-10/09 от 30.03.2015г. незаконно, в нарушение п.4 ст.101 НК РФ положены доказательства, полученные с нарушением ст.ст.89, 93.1, 101 НК РФ. В частности, в период приостановления проведения проверки проводились допросы свидетелей ( протокол допроса заместителя директора ООО «Восторг» ФИО1 от 02.06.2014г., протокол допроса музыканта ФИО6 от 23.05.2014г., протокол допроса повара ООО «Восторг» ФИО7 от 23.05.2014г). По аналогичным основаниям заявитель считает недопустимыми доказательствами по делу протоколы допросов работников ООО «Актеон» ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11

По мнению заявителя, выводы налогового органа по решению от 30.03.2015г. сделаны безосновательно и в противоречие с доказательствами по налоговой проверке.

Показания бывших работников ООО «Восторг» и ООО «Актеон» даны по обстоятельствам, которые они не знали и не могли знать в силу ограниченных функций по исполнению должностных обязанностей и по роду своей деятельности. На этом основании заявитель считает показания повара ФИО7, свидетелей ФИО6, ФИО35, ФИО36, бухгалтера ФИО11, пекаря ФИО10, продавца ФИО33, экспедиторов ФИО9 и ФИО8 ненадлежащим и недопустимым доказательством. Заявитель указывает, что имеются показания других работников ООО «Восторг» и ООО «Актеон», которые опровергают показания вышеуказанных свидетелей (ФИО12, ФИО13, ФИО14).

Ссылаясь на наличие договоров, актов выполненных работ и ответы ООО «Бирюза» заявитель указывает, что налоговым органом неправомерно не был учтен факт наличия у ООО «Актеон» по адресу <...> кассовых аппаратов и получение выручки по указанным кассовым аппаратам. То, что ООО «Актеон» не уведомило налоговый орган по кассовым аппаратам, не имеет отношения к ООО «Восторг» и не изменяет его права на применение ЕНВД за 2011-2012гг. по большому торговому залу площадью 137 кв.м. кафе «Сказка».

Протокол осмотра летней площадки от 30.10.2014г., по мнению заявителя, не является относимым доказательством по делу, поскольку в 2011-2012гг. имели место иные фактические обстоятельства.

В дополнениях по делу от 25.01.2015г.(т.36 л.д.56-62) Общество указало, что действия налогового органа по истребованию у ООО «Актеон» документов по требованию № 17-10/3580 от 21.04.2014г. (ФИО15) в период приостановления проверки являются незаконными, т.к. не отвечают цели приостановления, ФИО15 не являлся должностным лицом, проводящим проверку.

Документы, полученные от ООО «Актеон» в период приостановления проверки на основании незаконного требования налогового органа были получены в нарушение п.1 ст.93.1, п.2 ст.93.2, п.9 ст.89 НК РФ и являются недопустимыми доказательствами, в нарушение п.4 ст.101 НК РФ они положены в основу оспариваемого решения.

Также незаконно, по мнению заявителя, в период приостановления проверки был направлен запрос от 23.04.2014г. в ОП №1 УМВД по г.Орлу, поступившие по запросу сведения от 05.08.2014г. являются недопустимым доказательством , т.к получены в нарушение п.4 ст.104 НК РФ. По полученным в нарушение налогового закона сведениям из ОП №1 УМВД по г.Орлу были допрошены посетители кафе ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, их показания незаконно, в нарушение ст.89,93.1, п.4 ст.101 НК РФ, положены в основу решения.

Заявитель считает, что применительно к п.14 ст.101 НК РФ решение налогового органа подлежит признанию недействительным, поскольку в его основу положены доказательства, собранные с нарушением налогового законодательства.

Довод налогового органа о получении коммерческой выгоды ООО «Восторг» вследствие наличия взаимозависимых лиц между собственником помещений ИП ФИО1, ООО «Актеон» и ООО «Восторг» надуман, голословен, не соответствует действительности и не подтвержден доказательствами по делу.

Протокол осмотра территории, помещений от 31.10.2014г., когда правоотношения между сторонами изменились по сравнению с проверяемым периодом, является недопустимым доказательством в силу относимости (ст.67 АПК РФ), которое незаконно положено в основу решения.

Показания посетителей кафе (ФИО22, ФИО16, ФИО17, ФИО23, ФИО19, ФИО24, ФИО21, ФИО20) по протоколам допроса налогового органа, по мнению заявителя, являются недопустимыми доказательствами, так как они не предупреждались об уголовной ответственности. Кроме того, у свидетелей отсутствуют кассовые чеки, подтверждающие посещение кафе «Сказка».

Довод УФНС по Орловской области о включении площади летнего кафе в состав торговой площади стационарного торгового места заявлен налоговыми органами несостоятельно, в противоречие с нормами ч.9 п.2 ст.346.26 НК РФ.

Также заявитель оспаривает решение Управления по рассмотрению жалобы на требование № 3270 по мотиву нарушения процедуры его принятия (нарушения срока принятия), поскольку жалоба заявителя получена налоговым органом 05.08.2015г., а оспариваемое решение от 02.09.2015г. №128 вынесено за пределами 15-дневного срока, установленного п.6 ст.140 НК РФ. Указанный срок рассмотрения жалобы (31.08.2015г.) является, по мнению заявителя, пресекательным.

Инспекция ФНС по г.Орлу требования не признала, в письменном отзыве и дополнениях к нему (т.2, л.д.1-13, т.36 л.д. 44-50, 113-119) указала, что в силу разъяснений, содержащихся в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и судебной практики, срок давности привлечения к налоговой ответственности по ст.122 НК РФ следует исчислять со следующею дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога. Применительно к п.1 ст.285 НК РФ налог на прибыль за 2011год должен быть уплачен 28.03.2012г., поэтому днем окончания налогового период, в котором произошла неуплата налога на прибыль за 2011год является 31.12.2012г., срок для привлечения к налоговой ответственности, установленный ст.113 НК РФ истекает 31.12.2015г. , т.е. на дату вынесения оспариваемого решения он не истек.

Ссылаясь на п.26 постановления Пленума ВАС РФ от30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и судебную практику , ответчик 1 указал, что в период приостановления выездной налоговой проверки налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов. Таким образом, истребование в период приостановления налоговойпроверки документов у контрагентов общества, опрос свидетелей, осмотр территории контрагентовобщества не противоречат положениям статей 89, 90, 92, п.1 ст.93.1НК РФ.

Налоговый орган указывает, что в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «Восторг» собрано достаточное количество доказательств, подтверждающих применение Обществом схемы дробления бизнеса сцельюминимизации налогового бремени. При этом ответчик 1 ссылается на пп.3,4,5,9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г N53 "Обоценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды",

По мнению ответчика 1, ООО «Восторг»применена схема дробления капитала, путем создания двух предприятийна одном производственном комплексе, что позволило в дальнейшем соблюдать ограниченияпо величине физическогопоказателя, установленного ст.346.26 НК РФ, разделив условновсю площадь торговогозала ( 184,5 кв.м.) : 137,6 кв.м. -ООО «Восторг» и 46,9 кв.м.- ООО «Актеон».

Учредителями ООО «Восторг» и ООО «Актеон» являлись супруги М-ны- ФИО1 и ФИО2, собственником помещения по ул.Московская д.30 являлся ИП ФИО1, ФИО1 являлся заместителем директора ООО «Восторг» и директором ООО «Актеон», ФИО2 согласно ФБД являлась сотрудником ООО «Актеон», учредителем ООО «Восторг», а период проверки директором ООО «Восторг».

Следовательно, вышеуказанные лица (ФИО1. ФИО2) в силу пи. 2, 3 п.1ст.20 НК РФ.пп.10,11 п.1,2 ст.105,1 и ООО «Восторг», ООО «Актеон» впроверяемом периоде являлись взаимозависимыми лицами.

Ссылаясь на протокол осмотра территории, помещений от 31.10.2014г. № 17-10/48, ответ Управления Роспотребнадзора по Орловской области, показания свидетелей- посетителей кафе «Сказка» и работников Общества, ответы по запросам, полученные в ходе выездной налоговой проверки от БУЗ ОО «Орловская дезинфекционная станция», ООО «Бирюза», ООО «Типография Труд», ООО «Экология», МУП «Спецавтобаза по санитарной очистке г.Орла», Рекламно-информационного агентства «Модуль», ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», которые подтвердили оказание услуг по адресу Московская д.30 только ООО «Восторг», Инспекция указывает, чтов проверяемый период оба общества не осуществлялисамостоятельные виды деятельности, а являлись частью единого производственною процесса, направленного на достижение общею экономическою результата.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на судебную практику.

Относительно довода заявителя о том, что дата вынесения налоговым органом решения от 30.03.2015г. не соответствует действительности, налоговый орган, ссылаясь на ст.101 НК РФ и процессуальные документы (извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 27.01.2015 № 17-05/03, протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 04.03.2015г. № 08/26, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.03.2015г. № 17-10/02, извещение о времени и месте ознакомления с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 05.03.2015г. № 17-10/128, протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.03.2015г, извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.03.2015 № 17-10/195, протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.03.2015г. № 08/26/1), указал, что ООО «Восторг» в лице его представителя ФИО25 по доверенности от 02.03.2015г № 15 участвовало при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и вынесении решении, единственный участник ООО «Восторг» ФИО2 ознакомлена со всеми документами выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий, в том числе с документами, поступившими от ООО «Бирюза» 01.04.2015г., ей было вручено оспариваемое решение 06.04.2015г. , все вышеуказанные действия налогового органа отражены на стр.31,33 решения от 30.03.2015г. № 17-10/09.

18.07.2015г. ИФНС по г.Орлу представила заявление об отмене обеспечительных мер по настоящему делу, введенных определением суда от 01.06.2016г.(т.43, л.д.82-85).

Управление ФНС России по Орловской области требования не признало, в отзыве (т.23, л.д. 130-148) указало, что оно не является ответчиком по делу, поскольку решение Управления от 02.09.2015г. №128 не является новым решением, а лишь подтверждает правомерность вынесенных Инспекцией ненормативных актов.

Ссылаясь на судебную практику, Управление указало, что процессуальных нарушений при проведении проверки, вынесении решения от 30.03.2015г. №17-10/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования №3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015г. Инспекцией не допущено, сроки давности привлечения к налоговой ответственности соблюдены, факт вменяемого Обществу правонарушения подтверждается материалами дела: техническим паспортом объекта, расположенного по адресу: <...> протоколом осмотра от 31.10.2014г, протоколами допросов свидетелей, налоговой отчетностью, письмом УЭБ и ПК УМВД России по Орловской области от 16.01.2015г., письмом Управления Роспотребнадзора от 17.04.2014г., актом проверки органа государственного контроля (надзора) от 16.05.2012г., письмом БУЗ Орловской области «Орловская дезинфекционная станция» от 08.05.2014г., письмом ООО «Типография Труд» от 08.05.2014г., письмом ООО «Экология» от 30.04.2014г., письмом МУП «Спецавтобаза по саночистке г.Орла» от 14.05.2014г., письмом Рекламно-информационного агентства «Модуль» от 11.06.2014г., письмом ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком».

Довод ООО «Восторг» о нарушении Управлением срока рассмотрения его жалобы на требование № 3270 по состоянию на 27.07.2015г. ответчик 2 считает необоснованным, поскольку жалоба рассмотрена с соблюдением сроков, установленных ст.ст.6.1, 139,140 НК РФ: жалоба поступила в Управление 12.08.2015г. и рассмотрена 02.09.2015г, т.е. в пределах 15-дневного срока.

Определением Арбитражного суда Орловской области в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО «Актеон» и ИП ФИО1.

В письменном отзыве по делу (т.37 л.д.134-136) ООО «Актеон» указало, что в период 2011, 2012 годы осуществляло деятельность в кафе, расположенном по адресу <...> кафе «Сказка», в малом торговом зале площадью 46,9кв.м., арендованном по договору аренды. По указанной деятельности применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, все документы представлялись по запросу адвоката Тимошевской Е.А.

Деятельность кафе не является основным видом деятельности ООО «Актеон», и указанное подразделение (деятельность кафе) было образовано с 2008 года и действовало в вышеуказанном здании по сентябрь 2013г, с 01.10.2013г. данное подразделение организации было ликвидировано.

В штат ООО «Актеон» входило в 2011 году 43 работника, а в 2012 году - 39 работников, из которых в подразделении, осуществляющем деятельность в малом торговом зале, площадью 46,9 кв.м., находящемся в помещении кафе «Сказка», расположенного по адресу <...> осуществляли трудовую деятельность 8 сотрудников (ФИО26, ФИО27, ФИО13, ФИО14, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31)

Кроме того, между ООО «Актеон» и ООО « Восторг» за 2011, 2012 годах существовали договорные отношения о поставке кондитерских изделий, производимых ООО «Актеон», данная деятельность является основным видом деятельности ООО «Актеон», производство кондитерских изделий осуществляется в кондитерском цеху, расположенном по адресу <...>. Кроме того, ООО «Актеон» оказывал услуги для ООО «Восторг» по договору от 28.04.2008г.

ООО «Актеон» указало, что торговая точка, расположенная в малом торговом зале кафе «Сказка», площадью 46,9 кв.м., была открыта с целью реализации производимой продукции, а именно кондитерских изделий, и изначально предполагалась как кондитерское кафе. В последующем деятельность торговой точки была расширена, и кондитерское кафе стало функционировать, как кафе с возможностью заказа вторых блюд, длячего ООО «Актеон» был заключен договор с ООО «Восторг», по которому ООО «Восторг» предоставляло услуги по приготовлению вторых блюд из материалов исполнителя.

С другой стороны ООО «Актеон», в свою очередь, оказывало услуги бара, такие как, приготовление чая, кофе, выдача кондитерских изделий в нарезке, приготовление конфет, реализация пива, сигарет. Каждой из сторон производилась оплата оказанных услуг.

В дополнениях к отзыву ООО «Актеон» представило доказательства оплаты услуг связи ОАО МТС, прейскурант услуг бара, прайс-лист на услуги по приготовлению блюд, распоряжения по определению стоимости оказанных услуг( т.38 л.д. 17-69).

В дополнении №2 к отзыву от 25.07.2016г. ООО «Актеон» указало, что ООО «Актеон» оказывало ООО «Восторг» в 2011-2012гг. услуги, от ООО «Восторг» поступила оплата за услуги в сумме 1480 000 руб. ООО «Актеон» реализовывало ООО «Восторг» кондитерские изделия собственного производства по рыночным ценам за спорный период на сумму около 300 тыс. руб., что свидетельствует об обратном, что доход от деятельности получило не ООО «Восторг», а ООО «Актеон», и соответственно ООО «Восторг» не получало экономически обоснованной выгоды. Выгоду от деятельности по договорам с ООО «Восторг» имело ООО «Актеон», так как деятельность являлась самостоятельной. Налоговым органом не выявлено отклонения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами в порядке ст.40 НК РФ, указанные сделки (по договору поставки и по договору оказания услуг) не отнесены к составу контролируемых сделок, т.к. ни по одной из них не превышен размер, предусмотренный ст.105.1, 105.14 НК РФ.

ФИО1 в письменном отзыве (т.38, л.д. 1-3) указал, что ему принадлежит на праве собственности земельный участок общей площадью 659 кв.м. по адресу: <...> согласно свидетельству о государственной регистрации права серия 57 AAN 561589 от 26.10.2007г. и нежилое здание литера А, общей площадью 326,5 кв.м. по адресу: <...> согласно свидетельству о государственной регистрации права от 12.02.2003г.

Между ИП ФИО1 и ООО «Восторг» был заключен договор аренды нежилого помещения №1-В от 31.12.2010г. площадью 256,6 кв.м. по адресу: <...> напериод 2011г., в дальнейшем был заключен договор аренды нежилого помещения №1-В от 31.12.2011г. площадью 256,6 кв.м. по адресу: <...> на период 2012г.

В проверяемый период в 2011г. -2012г. в помещении кафе «Сказка» по адресу: <...>, ООО «Актеон» осуществляло деятельность кафе в помещении арендованного им торгового зала площадью 46,9 кв.м. на основании договоров аренды нежилого помещения № 2-А от 28.12.2010г. и № 2-А от 28.12.11г. и дополнительных соглашений от 30.12.10г., от 30.06.12г. и от 27.12.12г.

Факт исполнения договора аренды и фактического пользования указанным предприятием помещений в этом кафе «Сказка» подтверждается актами приема-передачи услуг по аренде.

По соглашению от 21.02.2014г. произведена оплата услуг аренды по указанным договорам, что подтверждается соглашением от 21.02.2014г. между ООО «Актеон» и ИП ФИО1

28.12.2012г. между ООО «Актеон» и ФИО1 был заключен договор аренды нежилого помещения № 2-А от 28.12.2012г. на аренду части нежилых помещений здания кафе «Сказка» площадью 102,7 кв.м., в том числе на аренду помещения торгового зала площадью 46,9 кв.м сроком аренды с 01.01.2013г. по 31.12.2013г., который был досрочно расторгнут по соглашению от 02.09.2013г., с 01.10.2013г. по 31.12.2013г. в торговом зале кафе «Сказка» площадью 46,9 кв.м проводился ремонт помещения.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Восторг» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером <***>.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС по г.Орлу проведена выездная налоговая проверка ООО «Восторг» по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты всех видов налогов и сборов (за исключением НДФЛ) за период с 01.01.2011г. по 31.12.2012г., правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.11г. по 28.02.2014г., по результатам которой составлен акт от 21.01.2015г. № 17-10/03 и вынесено решение от 30.03.2015г. № 17-10/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.20-41, 49-98).

Пунктом 1 резолютивной части решения 30.03.2015г. № 17-10/09 заявителю доначислены налоги в сумме 9 074 019 руб., в т.ч. налог на прибыль организаций за 2011-2012г.г. в сумме 1 512 696 (пп.1-2 п.1 ); НДС за 1-4 кв.2011г., 1-4 кв.2012г. в сумме 7 556 976 руб. (пп.3-10 п.1), налог на имущество организаций за 2011-2012гг. в сумме 4 347 руб.(пп.11 п.1).

Пунктом 2 резолютивной части решения от 30.03.2015г. № 17-10/09 ООО «Восторг» привлечено к налоговой ответственности , предусмотренной :

- п.3 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2011-2012гг.в сумме 605078,4 руб. (пп.1-2 п.2); за неуплату НДС за 4 кв.2011г., 1-4кв.2012г. – 1 827 113,6 руб. (пп.3-7 п.2), за неуплату налога на имущество за 2011-2012гг. в сумме 1738,8 руб. (пп.8 п.2);

- ст.119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2012г. в сумме 147370,5 руб.(пп.9,10 п.2), по НДС за 1-4 кв.2012г. в сумме 1 092 441,9 руб. (пп.11 п.2), по налогу на имущество организаций за 2011-2012гг. в сумме 1304,1 руб. (пп.12 п.2);

- п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган расчетов по налогу на прибыль за 1 кв., полуг., 9 мес.2012г. в виде штрафа в сумме 600 руб.(пп.13 п.2), деклараций по налогу на имущество за 1 кв., полуг., 9 мес.2012г. в сумме 600 руб. (пп.14 п.2).

Пунктом 3 резолютивной части решения от 30.03.2015г. № 17-10/09 Обществу начислены пени в общей сумме 2 743 002, 93 руб., в том числе налогу на прибыль организаций 479116,11 руб.(пп.1-2 п.3), по НДС- 2 262 530,22 руб.(пп.3 п.3), по налогу на имущество- 1356,6 руб.(пп.4 п.3).

Подпунктом 4 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уплатить суммы налогов, указанных в п.1 решения, уплатить штрафы, указанные в п.2 решения и пени, указанные в п.3 решения.

Подпунктом 5 резолютивной части решения налогоплательщику предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанное решение обжаловано Обществом в апелляционном порядке (т.1, л.д.99-103).

Решением УФНС по Орловской области от 14.05.2015г. № 116 решение от 30.03.2015г. № 17-10/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения. (т.1, л.д.105-109).

27.07.2015г. налоговым органом выставлено требование № 3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей), которым ООО «Восторг» в срок до 14.08.2015г. предлагалось добровольно заплатить налоги, пени, штрафы, доначисленные по решению от 30.03.2015г. № 17-10/09 (т.1, л.д.111).

Указанное требование обжаловано Обществом в апелляционном порядке (т.1, л.д.112-114).

Решением УФНС по Орловской области от 02.09.2015г. № 128 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения (т.1, л.д.116-118).

03.10.2015г. (согласно почтовому штемпелю) ООО «Восторг» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы сторон, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации, статьей 3 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо обязано уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Виды налогов и сборов, уплачиваемых налогоплательщиками на территории Российской Федерации, установлены главой 2 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогов и сборов в Российской Федерации".

В частности, пунктом 1 статьи 12 Налогового кодекса установлены виды налогов и сборов, относящиеся к общей системе налогообложения: федеральные, региональные и местные налоги; а пунктом 7 статьи 12 Налогового кодекса предусмотрена возможность введения законодателем специальных налоговых режимов, к которым пунктом 2 статьи 18 Налогового кодекса отнесены, в частности, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и упрощенная система налогообложения.

На основании пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Указанная система налогообложения может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

Статьей 346.29 Налогового кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Статьей 346.31 Кодекса установлено, что исчисление налога производится по налоговой ставке в размере 15 процентов величины вмененного дохода.

Уплата единого налога, как это следует из статьи 346.32 Кодекса, производится налогоплательщиками по итогам налогового периода, под которым статьей 346.30 Кодекса понимается квартал, не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса определено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц, налога на имущество физических лиц и единого социального налога.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом (пункт 7 статьи 346.26 Кодекса).

Из изложенных правовых норм следует, что налогоплательщики, применяющие систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по видам деятельности, в отношении которых на территории соответствующего муниципального образования введена указанная система налогообложения, не являются налогоплательщиками по тем же видам деятельности иных налогов (сборов).

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса к видам деятельности, подпадающим под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, относится, в том числе, деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. метров по каждому объекту организации общественного питания.

В ст. 346.27 НК РФ дается следующее понятие: услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса;

В соответствии с пп.3. п.1 ст.181 НК РФ подакцизными товарами признаются алкогольная продукция (водка, ликероводочные изделия, коньяки, вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, сидр, пуаре, медовуха, пиво, напитки, изготавливаемые на основе пива, иные напитки с объемной долей этилового спирта более 0,5 процента, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, является здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Необходимым условием для применения ЕНВД , установленным пп.8 п.2 ст.346.26 НК РФ, является выполнение требований к площади зала обслуживания посетителей.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как установлено налоговым органом при проведении проверки ООО «Воторг» в проверяемом периоде применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Деятельность по оказанию услуг общественною питания ООО «Восторг» осуществляло в кафе «Сказка» по адресу <...>.

В 2011 - 2012 годах ООО «Восторг» декларировало и уплачивало единый налог па вмененный доход для отдельных видов деятельности, в налоговых декларациях по ЕНВД указывало вид деятельности «Оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей», а также по виду деятельности «Оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей»(летняя площадка).

Согласно представленным ООО «Восторг» налоговым декларациям по ЕНВД. величина физического показателя «площадь зала обслуживанияпосетителей» в 2011-2012гг. составила 137,6 кв.м.

В обоснование использования указанных площадей Общество в ходе выездной налоговой проверки представило договоры аренды с ИП ФИО1, заключенные на срок менее года, № 1-В от 31.12.2010г., № 1-В от 31.12.2011г., согласно которых арендодатель (ИП ФИО1) обязуется предоставить арендатору (ООО «Восторг») часть одноэтажного нежилого помещения по адресу <...> принадлежащего ему на праве собственности для услуг общественного питания. Общая площадь арендуемого помещения 256,6 кв.м, из них 137,6 кв.м. площадь торгового зала, 93,7 площадь подсобных помещений, 24,7 кв.м. площадь мест общего пользования. Также между сторонами были заключены соглашения о пользовании земельным участком 01.05.2011г. и от 01.05.2012г., предметом которых являлось предоставление без вознаграждения части земельного участка для оказании услуг общественного питания населению на период с 01.05.2011г. по 30.09.2011г. и с 01.05.2012г по 30.09.2012г. (т.14 л.д.59-64, л.д.68, т.36 л.д.67-69)

Кроме того, налоговому органу представлены договоры аренды ООО «Актеон» с ИП ФИО1, заключенные на срок менее года, № 2-А от 28.12.2010г., № 2-А от 28.12.2011г., согласно которых арендодатель (ИП ФИО1) обязуется предоставить арендатору (ООО «Актеон») часть одноэтажного нежилого помещения по адресу <...> принадлежащего ему на праве собственности для услуг общественного питания. Общая площадь арендуемого помещения 69,9 кв.м, из них 46,9 кв.м. площадь торгового зала, площадь подсобных помещений и мест общего пользования 23 кв.м. (т.36 л.д.70-71)

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО «Актеон» перечислило ИП ФИО1 за 2011-2012гг. денежные средства за аренду в сумме 195500 руб. (т.е. 8,7 % от суммы арендных платежей, установленной договорами аренды).

Межрегиональное бюро технической инвентаризации по запросу налогового органа представило копию технического паспорта, плана земельного участка, поэтажного плана, экспликацию на объект ул.Московская д.30 по состоянию на 03.04.2007г., указав, что изменения в техпаспорт не вносились(т.14, л.д. 47-58)

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция признала неправомерным применение Обществом в проверяемом налоговом периоде специального налогового режима по деятельности по оказанию услуг общественного питания, поскольку площадь залов обслуживания, используемых им при оказании услуг общественного питания превысила 150 кв.м.

При этом налоговый орган исходил из взаимозависимости ООО «Восторг» и ООО «Актеон», поскольку их учредителями являются супруги М-ны –ФИО2 и ФИО1, ФИО2 являлась сотрудником ООО «Актеон», ФИО1 являлся директором ООО «Актеон», заместителем директора ООО «Восторг» и арендодателем спорного помещения по ул.Московская д.30.

В ходе выездной проверки установлено, что фактически в помещении кафе «Сказка» на площади 184,5 кв.м., имеющей производственные помещения (горячий цех, мясной цех), а также на открытой летней площадке осуществляло деятельность ООО «Восторг».

При этом налоговый орган исходил из следующих обстоятельств:

- из представленных документов следует, что ООО «Актеон» являлось поставщиком кондитерских изделий для ООО «Восторг» по договорам от 15.01.2011г.№ 7 и от 10.01.2012г. № 21;

- основным видом деятельности ООО «Актеон» являлась розничная торговля кондитерскими изделиями (ОКВЭД 52.24.2), также ООО «Актеон» закупало продукты питания для изготовления кондитерских изделий;

- согласно свидетельским показаниям бывших работников ООО «Актеон» (бухгалтера по оптовой торговле ФИО11, пекаря ФИО10, кондитера ФИО32, продавца ФИО33, пекаря ФИО34) следует, что услуги общественного питания в кафе «Сказка» ООО «Актеон» не оказывало, закупало сырье для производства тортов, реализация которых осуществлялась на рынках, магазинах, в торговых сетях г.Орла и в кафе «Сказка», деятельность ООО «Актеон» осуществляло по адресу: ул.Автовокзальная д.59А.;

- лицензию на алкоголь имело только ООО «Восторг» (ответ Управления по тарифам Орловской области ( т.14 л.д.94-101);

- информация для потребителей (ценники, уголок потребителя, план эвакуации при пожаре) размещены только от ООО «Восторг»;

- меню в одном и другом зале было единым;

- помещение по адресу: <...> имеет одну вывеску «Кафе «Сказка», один общих вход для посетителей, один гардероб, санузел для посетителей, одну барную стойку;

- данные, размещенные в сети Интернет, в журналах, информация о кафе «Сказка» публикуется от ООО «Восторг»;

- помещение кафе «Сказка» разделено на 2 зала декоративной перегородкой, что подтверждается техническим паспортом и показаниями свидетелей-посетителей кафе;

- собственником помещения по ул.Московской д.30 является ФИО1, который является учредителем и директором ООО «Актеон», заместителем директора ООО «Восторг» и мужем учредителя ООО «Восторг» ФИО2;

-арендная плата ООО «Актеон» за 2011-2012гг перечислена в размере 195500 руб., что составляет 8,7% от установленной договорами аренды от 28.12.2010 № 2-А и от 28.12.2011г. № 2-А, что указывает на их безвозмездность

- письмом Управления Роспотребнадзора от 17.04.2014г., актом проверки органа государственного контроля (надзора) от 16.05.2012г., письмом БУЗ Орловской области «Орловская дезинфекционная станция» от 08.05.2014г., письмом ООО «Типография Труд» от 08.05.2014г., письмом ООО «Экология» от 30.04.2014г., письмом МУП «Спецавтобаза по саночистке г.Орла» от 14.05.2014г., письмом Рекламно-информационного агентства «Модуль» от 11.06.2014г., письмом ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» подтверждается, что деятельность по ул.Московская д.30 осуществляло только ООО «Восторг»;

-согласно данных Технического паспорта объект по адресу ул.Московская д.30 площадь здания составляет 326,5 кв.м., площадь замощения тротуарной плиткой -233 кв.м., изменения в технический паспорт не вносились;

- из протокола осмотра от 31.10.2014г. № 17-10/48 следует, что кафе представляет собой единый комплекс;

- исходя из показания свидетелей –посетителей кафе «Сказка» (ФИО22, ФИО16, ФИО17, ФИО23, ФИО19, ФИО21, ФИО20) следует, что они посещали кафе в 2011-2012гг., вид кафе был такой же, что и сейчас;

- бывшие работники ООО «Восторг» (ФИО7, ФИО6, ФИО35, ФИО36) показали, что кафе было единым, в двух залах и на летней площадке можно было сделать заказ и получить обслуживание;

- из протокола допроса ФИО37 (директора ООО «Восторг», ФИО2 (учредителя ООО «Восторг») и бывших работников ООО «Восторг» (ФИО7, ФИО35, ФИО36, ФИО38) следует, что на летней площадке можно было заказать пиво, спиртные напитки, готовые блюда;

-также налоговым органом были использованы сведения ОП № 1 УМВД по г.Орлу (т.14, л.д.80-84), Управления Роспотребнадзора по Орловской области от 24.01.14 (т.14, л.д.71).

Вышеуказанные обстоятельства опровергают довод о том, что в кафе осуществляло деятельность ООО «Актеон» (в малом зале) и что площадь, используемая ООО «Восторг» составляла менее 150 кв.м.

Из смысла данной нормы следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь зала обслуживания посетителей» и учета их для исчисление ЕНВД является фактическое использование и размер площадей при оказании услуг общественного питания, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

В материалы дела представлено свидетельство о государственной регистрации права от 12.02.2003г. из которого следует право собственности ФИО1 на нежилое здание литера А общей площадью 326,5 кв.м.

Из документов ГУП ОО Межрегиональное бюро технической инвентаризации (копии технического паспорта, плана земельного участка, поэтажного плана, экспликацию на объект Московская д.30, по состоянию на 03.04.2007г.(т.14, л.д. 47-58 ) следует, что залы площадью 137,6 кв.м. и 46,9 кв.м.не могут быть выделены в самостоятельные обособленные части (обособленные помещения) в связи с тем, что помещения не обособлены и не изолированы, помещения не могут функционировать как самостоятельный объект организации общественного питания (в составе помещений отсутствует кухня, мойка). В период 2011-2012гг самостоятельные обособленныечасти недвижимого имущества (обособленные помещения), предназначенные для организации общественного питания в здании, расположенном по адресу: <...> не выделялись. По данным технического паспорта кафе является единым объектом недвижимого имущества.

Поскольку в данном случае на основании исследования и оценки совокупности доказательств следует, что ООО «Восторг» осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания, включая реализацию алкогольных напитков и соков во всем помещении, имеющем площадь зала обслуживания 184,5 кв.м, т.е. более 150 кв.м, кроме того, на летней площадке, которая не была изолирована, т.е. оно неправомерно применяло ЕНВД.

Довод заявителя о том, что в данном случае следовало руководствоваться только договорами аренды имуществом, заключенными ООО «Восторг», ООО «Актеон» с ИП ФИО1, не принят арбитражным судом.

Как от имени арендодателя, так и от имени арендатора договоры аренды с ООО «Актеон» и дополнительные соглашения к ним, а также акты приема-передачи подписаны ФИО1 Являясь учредителем и директором ООО "Актеон» и представляя юридическое лицо в качестве исполнительного органа, ФИО1 получил в пользование нежилое помещение от гр.ФИО1, то есть совершил сделку от имени ООО "Актеон" в отношении себя лично.(т.35, л.д.6-25).

В соответствии с пунктом 3 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично.

Действия по оформлению договоров аренды имущества между ФИО1 и ООО «Актеон» имеют признаки формального оформления правоустанавливающих документов в целях минимизации налоговых платежей, а не для отражения реальной финансово-хозяйственной деятельности.

В соответствии со статьей 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В статье 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица: являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом.

Понятие аффилированного лица дано в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", согласно которой аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица, в том числе, являются: лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, в том числе положениям пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ, определяющего предпринимательскую деятельность как деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли, в том числе от предоставления в аренду помещений, в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении N 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства. В случае, если единственным результатом гражданско-правовой сделки или совокупности таких сделок является уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, цели налогоплательщика не могут быть признаны добросовестными.

Согласно п. 3 и п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Пленуме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании оценки представленных доказательств в совокупности считает, что договоры аренды недвижимым имуществом с ООО «Актеон» противоречат п.3 ст.182 ГК РФ, заключены не в соответствии с действительным экономическим смыслом, а лишь формально для уменьшения площади зала обслуживания. Представление договоров преследовало цель минимизировать налоговые платежи.

Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Принцип добросовестности в таком случае может использоваться правоприменителями в качестве критерия при разрешении налоговых споров (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О).

Дополнительные соглашения к договору аренды между ИП ФИО1 и ООО «Актеон» об изменение арендной платы и сроков оплаты задолженности на 2013год, а также соглашение о зачете обязательств в счет погашения задолженности по договору аренды по взаимозачету от 21.02.2014г. (т.34, л.д.128-130, т.35 л.д.26) не были представлены во время проверки налоговому органу, кроме того, указанные соглашены заключены намного позднее возникновения обязательств по уплате арендных платежей и за пределами проверяемого налогового периода, что делает невозможным проверку их обоснованности как налоговым органом, так и судом.

На этом же основании (как не представленное во время выездной налоговой проверки, в т.ч. во время производства выемки) не принято арбитражным судом в качестве допустимого доказательства и дополнительное соглашение к договору-соглашению о пользовании земельном участком от 02.05.12г., которым признаны недействительными договоры-соглашения ИП ФИО1 и с ООО «Восторг» о пользовании земельным участком от 01.05.2011г. и от 01.05.2012г. (т.35, л.д.66)

Анализ имеющихся в материалах дела документов, подтверждающих последовательность действий ООО «Восторг», ООО «Актеон» и ИП ФИО1 свидетельствует о том, что налогоплательщиком создана видимость договорных отношений, фактически ООО «Восторг» использовало все имущество, находящееся в собственности ФИО1, несло расходы, связанные с содержанием имущества, деятельностью кафе, охраной, рекламой, связью и т.д.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом получены документы от ОАО «Типография Труд», БУЗ Орловской области «Орловская дезинфекционная станция», ЗАО «Экология», МКП «Спецавтобаза», ОАО междугородней и международной электрической связи «Ростелеком», РИА «Модуль», ООО «Российское авторское общество», ООО «Регион центр», ОВО УМВД РФ (т.12, л.д. 1-166, т.13 л.д. 85-153, т.14 л.д.1-41, т.22, л.д.129-170, т.23 л.д.1-129, т.43 л.д.121-158) об оказании услуг по адресу <...> именно ООО «Восторг».

Заключение договоров аренды применительно к ст.20 НК РФ свидетельствует о взаимозависимости участников сделок, которая, по мнению суда, повлияла на условия и экономические результаты их деятельности. В частности, применительно к ст.40 НК РФ имеется отклонение цены сделки от аналогичных договоров аренды в сторону уменьшения, поскольку имущество сдавалось в аренду ООО «Актеон» всего за 8,7% от цены сделки.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).( п.5 Постановления N 53 от 12.10.2006).

Таким образом, собранными налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки доказательствами подтверждается факт превышения ООО «Восторг» площади зала обслуживания посетителей, допустимой для применения ЕНВД (150 кв.м) .

Согласно п.2.3 ст.346.26 НК РФ ( в редакции, действовавшей в проверяемый период) если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 настоящей статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

В ходе судебного разбирательства , в целях подтверждения реальности операций по услугам общественного питания, оказываемым ООО «Актеон», заявителем представлен ряд доказательств: налоговая отчетность по ЕНВД, паспорта ККТ, журналы кассира-операциониста, документы от ООО «Бирюза», договоры, акты сверок и товарные накладные по контрагентам: ООО «Аква Мир», ООО «Аква Торг», ООО «Аскон», ИП ФИО39, ООО «Грааль», ИП ФИО40, ООО «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия», ИП ФИО41, ООО «Лидер-Логист», ИП ФИО42, ООО «СНС Орел», , ООО «ТК АКВА», ООО «Элитпиво», показания свидетелей, договор взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. и акты оказанных услуг: № 008 от 31.03.2011г., № 5 от 31.03.2011г., № 68 от 30.06.2011г., № 040 от 30.06.2011г., № 75 от 30.09.2011г., № 165 от 30.09.2011г., № 86 от 31.12.2011г., № 295 от 31.12.2011г., № 7 от 31.03.2012г., № 128 от 31.03.2012г., № 32 от 30.06.2012г., № 278 от 30.06.2012г., № 45 от 01.10.2012г., № 438 от 01.10.2012г., № 541 от 31.12.2012г., № 71 от 31.12.2012г, объяснения в порядке ст.81 АПК РФ и др.

Однако, оценив данные доказательства по отдельности, арбитражный суд приходит к выводу, что в совокупности они не опровергают выводы, сделанные налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что ООО «Актеон» сдавало налоговые декларации по ЕНВД, указывая код вида деятельности 11 «Оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей» и платило ЕНВД (т.24 л.д.38-142) не может рассматриваться как единственное доказательство реального осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания, поскольку, как указывалось выше, ООО «Актеон» не имел технической возможности самостоятельного осуществления данного вида деятельности.

Ссылку заявителя на наличие ККТ ЭКР-2102Ф,ЭКР 2102 К №№1290889, 0037766 (т.26 л.д.41-69), отчеты кассира- операциониста, журналы кассира-операциониста (т.24 л.д.147-150, т.25 л.д.1-150, т.26 л.д.1-40, 79-150, т.27 л.д.1-150, т.28 л.д. 1-150, т.29 л.д.1-85,т.35 л.д.29-65) арбитражный суд не принимает, поскольку они свидетельствуют только о том, что по ККТ ежедневно пробивались какие -то суммы в качестве выручки, причем, доказательств того, что данные суммы выручки получены именно от оказания услуг общественного питания, а не от розничной продажи соков, пива, сигарет, чипсов, шоколадок и т.д., в деле не имеется. Заявитель не представил доказательств того, каким образом данные отчеты вообще связаны с деятельностью, облагаемой ЕНВД, где физическим показателем является площадь зала обслуживания. Свидетели в судебном заседании поясняли, что ККТ ООО «Актеон» находилась в зале ООО «Восторг», акты выполненных работ ООО «Бюрюза» по ККТ ООО «Актеон» подписывали сотрудники ООО «Восторг», по ККТ ООО «Восторг» пробивалась продукция ООО «Актеон» т.е. разделение ККТ было формальным.

Представленные заявителем документы по взаимоотношениям ООО «Актеон» с ООО «Аква Мир», ООО «Аква Торг», ООО «Аскон», ИП ФИО39, ООО «Грааль», ИП ФИО40, ООО «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия», ИП ФИО41, ООО «Лидер-Логист», ИП ФИО42, ООО «СНС Орел», , ООО «ТК АКВА», ООО «Элитпиво (т.29 л.д.86-150, т.т.30-33) свидетельствуют о том, что ООО «Актеон» приобретало у данных контрагентов безалкогольные напитки, воду, пиво и готовые кондитерские изделия (чипсы, орешки, сухарики и т.д.), которые можно реализовывать в любой торговой точке, в том числе через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров (код 08 по ЕНВД), т.е реализация данной продукции напрямую не связана с оказанием услуг общественного питания, поэтому данные доказательства не являются относимыми.

Что касается Договора взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. и актов оказанных услуг: № 008 от 31.03.2011г., № 5 от 31.03.2011г., № 68 от 30.06.2011г., № 040 от 30.06.2011г., № 75 от 30.09.2011г., № 165 от 30.09.2011г., № 86 от 31.12.2011г., № 295 от 31.12.2011г., № 7 от 31.03.2012г., № 128 от 31.03.2012г., № 32 от 30.06.2012г., № 278 от 30.06.2012г., № 45 от 01.10.2012г., № 438 от 01.10.2012г., № 541 от 31.12.2012г., № 71 от 31.12.2012г (т.35, л.д.92-109-копии с документов ООО «Актеон», т.37 л.д.105-130-копии документов ООО «Восторг» ) между ООО «Актеон» (Сторона 1) и ООО «Восторг» (Сторона 2), арбитражный суд установил следующее.

Согласно п.1.1 Договора взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. по настоящему договору Сторона 1 обязуется оказать Стороне 2 следующие услуги: услуги бара, в т.ч. услуги по приготовлению чая, кофе, продаже сигарет, соков, газированной воды, пива, чипсов, сухариков, десертов, шоколада, конфет фруктов, пирожных, тортов на разрез и других готовых продуктов из собственных товаров по адресу :<...> а Сторона 2 в счет оплаты оказанных услуг Стороной 1 обязуется на ту же стоимость оказать первой услуги по приготовлению холодных блюд и закусок, горячих блюд и закусок из собственных продуктов, и оказать за свой счет услуги дератизации помещения торгового зала площадью 46,9 кв.м. и вспомогательных помещений площадью 23 кв.м, арендуемых по договору аренды Стороной 1, а также оказать для первой услуги по вывозу ТБО, предоставить за свой счет услуги телефонной связи 5-30-16 (совместное использование телефонного номера со Стороной 1 по адресу :<...>).

Как следует из справки ООО «Восторг» первичные документы, на основании которых были составлены акты, отсутствуют, поскольку основанием для проведения расчетов являлись акты взаимного оказания услуг, на основании данных актов были осуществлены бухгалтерские проводки и операции по приобретению и предоставлению услуг, также на их основании указанные операции были учтены в хозяйственной деятельности за проверяемый период. (т.36 л.д.103).

ООО «Актеон» представило в материалы дела распоряжения об оформлении актов оказания услуг (т.38, л.д. 46-61), содержащие сведения о стоимости услуг бара ООО «Актеон», а также стоимости услуг ООО «Восторг» по приготовлению холодных блюд и закусок, горячих блюд и закусок, услуг дератизации и вывозу ТБО за 2011-2012гг. (поквартально), из которых следует, что стоимость услуг ООО «Актеон» равна стоимости услуг ООО «Восторг». Так за 1 кв.2011г. стоимость услуг ООО «Актеон» составила 54665,86 руб., стоимость услуг ООО «Восторг» 54665,86 руб. (в т.ч. 53168,95 (приготовление блюд)+ 673,89 руб. (дератизация) + 823,02 руб. (вывоз ТБО); за 2 кв.2011г стоимость услуг ООО «Актеон» составила 36166,7 руб., стоимость услуг ООО «Восторг» 36166,7 руб.(34489,37+ 673,89+1003,44) и т.д., причем за 4 кв.2011г., 2 кв.2012г., 4 кв.2012г. со стороны ООО «Восторг» услуг по дератизации и вывозу ТБО не указано, в то время как из представленных БУЗ Орловской области «Орловская дезинфекционная станция», МКП «Спецавтобаза» документов ( т.12, л.д.16-155) следует, что данные услуги оказывались. Кроме того, как следует из распоряжений, представленных ООО «Актеон» цена услуг по дератизации для ООО «Актеон» составила 673,89 руб., в то время как за услуги ООО «Восторг» заплатило за 1 кв.2011г. 2695,5 руб. В судебном заседании 15.03.2016г. директор ООО «Восторг» ФИО37, будучи предупрежденной об уголовной ответственности за дачу ложных показаний поясняла, что размер данной услуги для ООО «Актеон» составлял 10%, что, применительно к 1 кв.2011г. должно составить 270 руб. Аналогичным образом стоимость услуг по вывозу ТБО определена сторонами произвольно, без увязки с первичными документами (т.13, л.д.110-153).

Данный вывод суда подтверждается показаниями свидетеля ФИО25, которая будучи дважды допрошена судом, поясняла, что все суммы согласовывались по договоренности между директорами ФИО37 и ФИО1, в том числе по дератизации и вывозу ТБО, первичных документов ей, главному бухгалтеру, не передавалось, как определялась стоимость услуг ООО «Восторг» по приготовлению холодных блюд и закусок, горячих блюд и закусок ей не известно, поскольку это делала директор ФИО37 и давала ей конечные суммы для отражения в актах.

При этом директор ФИО37 в судебном заседании 15.03.2016г. (т.41, л.д.65-67, 79) поясняла, что взаимозачет по договору взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. производился на основании оказания услуг – со стороны ООО «Восторг» готовились горячие блюда, со стороны ООО «Актеон» предоставлялись напитки, мороженое, чай, кофе, пиво. Свидетелю ежедневно передавались журналы от бармена с указанием сколько товара ООО «Актеон» реализовано, после чего свидетель делала сводку по количеству реализованного товара и отдавала ее в бухгалтерию. Бухгалтер ФИО25 определяла стоимость оказанных услуг, на основании чего свидетелем делалось распоряжение в бухгалтерию на списание денежных средств. Распоряжения передавались поквартально, цифры в нем готовились бухгалтером ФИО25 Свидетель также указала, что на оказываемые услуги имелся прайс-лист, в котором указывалась себестоимость блюда, которая включала стоимость ингридиентов и выполненные услуги по изготовлению блюд. За барной стойкой ООО «Восторга» находилась не только ККТ, но и холодильник, микроволновка ООО «Актеон»,сотрудники ООО «Восторг» могли самостоятельно использовать оборудование ООО «Актеон», сотрудники ООО «Актеон» могли свободно входить в помещения ООО «Восторг». Акты взаимного оказания услуг подписывались раз в квартал, ФИО1 подписывал акты, когда появлялся на работе.

В материалы дела представлены: Прейскурант на услуги бара ООО «Актеон» от 27.12.2010г. (подача соков, чая, сухариков, чипсов) (т.38, л.д.44) и Прайс-лист на услуги по приготовлению блюд ООО «Восторг» 28.12.2010г. (приготовление холодных блюд, приготовление горячих первых блюд, приготовление горячих вторых мясных блюд, приготовление горячих вторых рыбных блюд, приготовление закусок, гарниров , цена указана за 100 гр. , без разбивки на виды блюд и их составляющие(т.38, л.д.45).

При этом ответчиком представлены закупочные акты ООО «Восторг» на приобретение мяса: свинина, говядина, баранина, а также дневные заборные листы на отпуск готовых изделий (т.42 л.д.98- 101), свидетельствующие о том, что во внутреннем учтете ООО «Восторг» изготавливаемые блюда и сырье не унифицировались до продукции из мяса, из птицы, рыбы, гарниры и т.д., а имели индивидуальные наименования по более чем 150 позициям.

Также в материалы дела представлены документы, подтверждающие, что в ООО «Актеон» велся детальный внутренний учет товаров, перемещаемых с основного склада ООО «Актеон» в торговые залы ООО «Актеон» (т.33, л.д.136-150, т.34 л.д.1-126). Таким образом, отсутствие документов, подтверждающих исполнение договора между ООО «Актеон» и ООО «Восторг» является, по меньшей мере, не характерным для ООО «Актеон», ставящим под сомнение сам факт наличия и исполнения данного договора.

Таким образом, в ходе судебного заседания заявитель и представленные им свидетели, а также третьи лица, не смогли пояснить, каким образом велся учет взаимных услуг, по каким документам.

Если исходить из наличия договора взаимного оказания услуг от 28.04.2008г., то, по сути, ООО «Восторг» реализовывало в адрес ООО «Актеон» готовую продукцию- холодные и горячие блюда собственного производства, из собственного сырья, т.е производило реализацию готовых обедов под видом оказания услуг ООО «Актеон». Указанный вид деятельности не подпадает под ЕНВД и должен был учитываться по общей системе налогообложения ввиду следующего.

Пунктом 2 ст. 346.26 НК РФ определены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно подпункту 8 пункта 2 ст. 346.26 НК РФ под действие системы налогообложения в виде ЕНВД подпадает деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Подпунктом 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что под действие системы налогообложения в виде ЕНВД также подпадает деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Согласно ст.346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные; объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Таким образом, необходимыми признаками, квалифицирующими деятельность как оказание услуг общественного питания, являются: продукция реализуется налогоплательщиком самостоятельно; продукция относится к кулинарной и (или) к кондитерским изделиям; налогоплательщиком созданы условия для потребления продукции на месте; услуги оказываются через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров; данные объекты принадлежат налогоплательщику на праве собственности или получены по договору аренды, иному аналогичному договору.

Если ООО «Восторг» реализовывало в адрес ООО «Актеон» готовые обеды, при этом условия для их потребления на месте ООО «Восторг» не создавало, отсутствуют правовые основания для квалификации оказанных ООО «Восторг» услуг по приготовлению готовых горячих и холодных блюд как услуг общественного питания, подпадающих под ЕНВД.

Из представленных налоговым органом документов следует, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган исследовал счет 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» по которому отражались операции по приобретению товара у ООО «Актеон» по договорам от 15.01.2011г. № 17 и от 10.01.2012г. № 21 (торты, пирожные), которые в последующем отражались у ООО «Восторг» на счете 41.01 «Товары на складе» и передавались на реализацию. Общая сумма товара по контрагенту ООО «Актеон» в 2011г. составила- 209405,1 руб., за 2012г.-38903,8 руб., указанные суммы отражены в оборотно-сальдовой ведомости ООО «Восторг» по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками». Данная реализация товара от ООО «Актеон» в адрес ООО «Восторг» подтверждена также первичными документами, представленными в дело (т.38, л.д.73-170, т.39 л.д. 1-152, т.40, л.д.1-154, т.41 л.д.1-48), выписками по расчетным счетам ООО «Восторг», актами сверки (т.42, л.лд.78-93).

Аналогичные суммы отражены в оборотно-сальдовой ведомости ООО «Актеон» по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», представленной ООО «Актеон» во время выездной налоговой проверки по требованию налогового органа.

Договор взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. и акты выполненных работ, услуг за 2011-2012гг. на общую сумму 267713,72 руб. не отражены ни в бухгалтерском учете ни у ООО «Восторг», ни у ООО «Актеон».

В объяснениях от 15.03.2016г. заявитель признает отсутствие отражения на счете 60 услуг по договору от 28.04.2008г., указывая, что данная ошибка в бухучете исправлена в 2014г., что подтверждается бухгалтерской справкой заявителя от 10.03.2016г. Заявитель считает, что поскольку на счетах 51 (в 2011г.) и 50 (в 2011- 2012гг.) отражалось движение денежных средств за оказанные услуги по договору от 28.04.2008г. указанная бухгалтерская ошибка по неотражению операций на счете 60 не является существенной и не влияет на результат хозяйственной деятельности налогоплательщика, не изменяет ЕНВД. При этом в отчетах кассира и в расходных кассовых ордерах имеется отметка о выдаче денежных средств ООО «Восторг» в адрес ООО «Актеон» через ФИО1 на сумму 1380000 руб. Из-за неотражения услуг по счету 60 возникло сальдо на сумму 1472530 по которому ООО «Актеон» по итогам 2012г. должен ООО «Восторг» 1472 573 руб., в составе долга находятся оказанные и принятые услуги по договору от 28.04.08г. в сумме 267713,72 руб. (т.41, л.д.59-64, 81-143, т.42 л.д.1-68).

Указанный довод противоречит иным доказательствам, имеющимся в деле.

Так, письмом от 05.06.2014г. ООО «Актеон» представило во время выездной налоговой проверки по запросу налогового органа документы, касающиеся взаимоотношений с ООО «Восторг», в том числе договоры аренды нежилого помещения, договоры на поставку кондитерских изделий, товарные накладные, акты сверки расчетов, штатное расписание работников, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 62 и 76, указав, что ООО «Восторг» не являлось поставщиком для ООО «Актеон», поэтому оборотно-сальдовую ведомость по счету 60 представить не имеет возможности. Услуги и работы ООО «Восторг» не оказывало. (т.21, л.д. 112-150, т.22, л.д.1-126, т.40 л.д.104-112).

Представленные документы согласуются с данными, полученными налоговым органом при проверке ООО «Восторг» и соответствуют документам, изъятым в ходе выемки по постановлению от 28.10.2014г. № 17-10/08. Так, согласно анализу первичных документов (накладных, товарных отчетов, отчетов по складу, журналов-ордеров по счету 41.01 «Товары на складе» и обортно-сальдовых ведомостей по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», выписок по лицевому счету) установлено, что общая сумма товара, поступившего на склад ООО «Восторг» от контрагента ООО «Актеон» составила 248308,9 руб., указанные суммы соответствуют суммам, отраженным на счете 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» в оборотах по кредиту по контрагенту ООО «Актеон» за 2011-2012гг. Аналогичные суммы отражены у ООО «Актеон» по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками « по контрагенту ООО «Восторг» , при этом договор взаимного оказания услуг от 28.04.08 и акты выполненных работ за 2011-2012гг. на сумму 267713,72 руб. ни в бухгалтерском учете ООО «Восторг», ни в бухгалтерском учете ООО «Актеон» отражены не были.(т.38, л.д.70-170, т.39 л.д.1-152, т.40 л.д. 1-153, т.41 л.д.1-48).

При этом свидетель ФИО25 в судебном заседании 26.02.2016г. (т.38, л.д.14-15) указала, что вся сумма, указанная в актах оказания услуг по договору взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. с ООО «Актеон» учтена на 60 счете, акты составлялись на основании докладных записок официантов и администратора. Первичных документов к актам не было, акты сами являются такими документами. Расшифровка сумм может быть произведена руководителем соответствующего подразделения ООО «Восторг» (директор ФИО37) и ООО «Актеон» (ФИО1). Суммы по остальным услугам: дератизация, вывоз ТБО, услуги телефонной связи указывались руководителями ООО «Восторг» и ООО «Актеон» по договоренности, первичными документами не подтверждались, были только распоряжения, срок их хранения три года. На вопрос суда о том, что конкретно входило, например, в сумму 54 665,86 руб., указанную в акте №008 от 31.03.2011г., свидетель пояснить не смогла, сославшись на то, что все докладные записки не сохранились. Показания свидетеля ФИО25 противоречат материалам дела.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.

В соответствии с п. 9 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, в предмет доказывания при рассмотрении данной категории дел входит установление обстоятельств, связанных с реальностью совершенных хозяйственных операций. При этом обязанность доказывания обстоятельств, связанных с получением налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды, возложена на Инспекцию (ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Отказ в получении налоговой выгоды при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

Следовательно, обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения возникшего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате налога, представлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей и отсутствия злоупотребления правом.

В целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

В силу ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"(действующей в спорный период) все хозяйственные операции, проводимые организациями должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Из п. 3 ст. 1 указанного Закона следует, что бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации.

Документы, опровергающие факты, установленные налоговой проверкой, в материалы дела не представлены.

Довод заявителя об отсутствии у него обязанности ведения бухгалтерского учета ввиду применения специального режима налогообложения- ЕНВД не принят арбитражным судом, поскольку в силу пп. 8 п.1 ст.23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Кроме того, учитывая, что в соответствии с установленными требованиями законодательства о бухгалтерском учете первичные документы оформляются в нескольких экземплярах, заявитель мог истребовать оригиналы запрашиваемых налоговым органом документов у своих контрагентов.

Довод заявителя о наличии процессуальных нарушений при проведении выездной налоговой проверки ( проведение опросов свидетелей в период приостановления проверки, осмотр территории контрагента, использование документов, полученных по запросу налогового органа в период приостановления проведения проверки) не принят арбитражным судом ввиду следующего.

В п.68Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что «Если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.».

Как следует из апелляционной жалобы Общества, подаваемой в УФНС по Орловской области (т.1, л.д.99-102) доводов об аналогичных процессуальных нарушениях в ней не содержалось.

Кроме того, в п.26 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что «Согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

При рассмотрении дел, связанных с обжалованием действий налоговых органов, судам необходимо иметь в виду следующее.

По смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается также получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников.

В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

Кроме того, налогоплательщик обязан представить налоговому органу те документы, которые были запрошены до момента приостановления проверки.».

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки налоговые органы имеют право самостоятельно планировать проведение контрольных мероприятий, определять их вид и объем, последовательность и место проведения.

Из содержания п. 27Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" следует, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Налоговом кодексе РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Довод заявителя о том, что налоговые органы в ходе судебного разбирательства необоснованно заявляли ходатайства о проведении экспертизы, вызове свидетелей, представляют дополнительные доказательства по делу, которые являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены за рамками проверки, арбитражным судом не принят ввиду следующего.

В п.78Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано: «Из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

При этом независимо от результатов рассмотрения дела судебные расходы по нему применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ полностью или в части могут быть отнесены на сторону, представившую в суд доказательства, не раскрытые в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора при отсутствии объективных препятствий к их своевременному представлению.»

В силу вышеизложенных разъяснений ВАС РФ доказательства, не раскрытые в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора, подлежат оценке арбитражными судами, рассматривающими налоговый спор, и факт их представления на стадии судебного разбирательства влияет только на распределение судебных расходов по делу.

Поскольку Общество в ходе судебного разбирательства представляло дополнительные доводы и доказательства, которые не заявлялись в ходе выездной налоговой проверки, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, закрепленных в ст.ст.8, 9 АПК РФ, налоговый орган не может быть лишен права на представление своих возражений и доказательств по дополнительным доводам налогоплательщика.

В силу абзаца первого части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В противном случае, как указано в абзаце втором части 2 названной нормы, злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц, предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Правовая оценка совершения или несовершение процессуальных действий отнесена к компетенции суда, следовательно, при наличии соответствующих надлежащих доказательств суд вправе дать правовую оценку действиям сторон, в том числе и при правовой квалификации действий во время судебного разбирательства, применительно к нормам статьи 10 ГК РФ.

В п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ)».

В ходе судебного разбирательства ИФНС по г.Орлу было заявлено ходатайство о назначении судебной технической экспертизы на давность выполнения оттисков печатей и подписей на договоре взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. и актах оказанных услуг: № 008 от 31.03.2011г., № 5 от 31.03.2011г., № 68 от 30.06.2011г., № 040 от 30.06.2011г., № 75 от 30.09.2011г., № 165 от 30.09.2011г., № 86 от 31.12.2011г., № 295 от 31.12.2011г., № 7 от 31.03.2012г., № 128 от 31.03.2012г., № 32 от 30.06.2012г., № 278 от 30.06.2012г., № 45 от 01.10.2012г., № 438 от 01.10.2012г., № 541 от 31.12.2012г., № 71 от 31.12.2012г.

В обоснование ходатайства налоговый орган указал, что копии вышеуказанных документов представлены заявителем в рамках рассмотрения дела № А48-6421/2015 в судебном заседании 21.12.2015г., в то время как указанные документы не были представлены в ИФНС по г.Орлу в ходе проведения выездной налоговой проверки и в Управление ФНС России при подаче апелляционной жалобы. При этом на основании постановления о производстве выемки документов и предметов от 28.10.2014г. № 17-10/08 у ООО «Восторг» изъяты документы по финансово-хозяйственной деятельности за 2011-2012гг., среди изъятых документов отсутствовал договор взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. и акты выполненных работ к нему, что подтверждается протоколами выемки от 28.10.2014г. № 17-10/08, от 29.10.14г. № 17-10/08/1, от 30.10.2014г № 17-10/08/2, от 31.10.2014г. № 17-10/08/3, от 06.11.2014г. № 17-10/08/4, от 07.11.2014г. № 17-10/08/5, а также описями документов, изъятых у ООО «Восторг». Более того, ООО «Восторг» в суд не представлены документы бухгалтерского учета, подтверждающие движение товара от одного общества к другому с приложением всех сопроводительных документов, т.е. документальное подтверждение фактического исполнения договора взаимного оказания услуг от 28.04.2008г.

ООО «Восторг» возражало против назначения экспертизы, вопросов для эксперта не ставило (т.37 л.д.16-18).

Определением от 24.03.2016г. по делу № А 48-6421/2015 назначена судебно- техническая экспертиза на давность изготовления документов. Проведение экспертизы поручено старшему эксперту Федерального бюджетного учреждения Воронежский региональный центр судебной экспертизы ФИО43 и старшему эксперту Федерального бюджетного учреждения Воронежский региональный центр судебной экспертизы ФИО44.

Перед экспертами поставлен следующий вопрос: соответствует ли давность выполнения оттисков печатей и подписейна договоре взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. и актах оказанных услуг: № 008 от 31.03.2011г., № 5 от 31.03.2011г., № 68 от 30.06.2011г., № 040 от 30.06.2011г., № 75 от 30.09.2011г., № 165 от 30.09.2011г., № 86 от 31.12.2011г., № 295 от 31.12.2011г., № 7 от 31.03.2012г., № 128 от 31.03.2012г., № 32 от 30.06.2012г., № 278 от 30.06.2012г., № 45 от 01.10.2012г., № 438 от 01.10.2012г., № 541 от 31.12.2012г., № 71 от 31.12.2012г. датам, указанным в этих документах.

Для проведения экспертизы ООО «Восторг» надлежало представить в Арбитражный суд Орловской области в срок до 01.04.16г. оригиналы исследуемых документов.

01.04.2016г. заявитель представил указанные документы, а также Акт экспертного исследования от 31.03.2016г. ФБУ Орловской лаборатории судебной экспертизы Минюста России, из п.1 которого следовало, что штрихи подписей ФИО1 и ФИО37, штрихи оттисков печатей ООО «Восторг» и ООО «Актеон» в договоре взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. и актах оказанных услуг: № 008 от 31.03.2011г., № 5 от 31.03.2011г., № 68 от 30.06.2011г., № 040 от 30.06.2011г., № 75 от 30.09.2011г., № 165 от 30.09.2011г., № 86 от 31.12.2011г., № 295 от 31.12.2011г., № 7 от 31.03.2012г., № 128 от 31.03.2012г., № 32 от 30.06.2012г., № 278 от 30.06.2012г., № 45 от 01.10.2012г., № 438 от 01.10.2012г., № 541 от 31.12.2012г., № 71 от 31.12.2012г. не пригодны для решения вопроса по установлению давности их выполнения. (т.43, л.д.13-32)

19.04.2016г. от ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России поступило ходатайство, подписанное начальником ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России ФИО45 и экспертом ФИО43, в котором указывалось на необходимость предоставления разрешения на производство микровырезок из исследуемых документов.

Заявитель по делу представил письменный отказ от уничтожения либо повреждения документов посредством проведения экспертизы разрушающим методом, против проведения экспертизы иным неразрушающим способом не возражал.(т.43, л.д.13-оборот, л.д.51).

Письмом от 06.05.2016г. Арбитражный суд Орловской области сообщил экспертному учреждению об отсутствии разрешения ООО «Восторг» на производство микровырезок и просил рассмотреть вопрос о возможности проведения экспертизы по другой методике.

Письмом от 17.05.2016г. №3517/2-3 ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России сообщило, что производство экспертизы неразрушающим методом (по методике изучения эксплуатационных признаков) поручено старшему эксперту ФИО46, имеющей квалификацию по экспертной специальности «3.1 Исследование реквизитов документов».

В материалы дела 27.06.2016г. поступило заключение эксперта ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России ФИО46, из которого следует, что в представленных на исследование договоре взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. и актах оказанных услуг: № 008 от 31.03.2011г., № 5 от 31.03.2011г., № 68 от 30.06.2011г., № 040 от 30.06.2011г., № 75 от 30.09.2011г., № 165 от 30.09.2011г., № 86 от 31.12.2011г., № 295 от 31.12.2011г., № 7 от 31.03.2012г., № 128 от 31.03.2012г., № 32 от 30.06.2012г., № 278 от 30.06.2012г., № 45 от 01.10.2012г., № 438 от 01.10.2012г., № 541 от 31.12.2012г., № 71 от 31.12.2012г. установить, соответствует ли давность нанесения оттисков печатей ООО «Актеон» и ООО «Восторг» датам, указанным в этих документах, не представляется возможным. Исследуемые документы переданы эксперту специальности 3.2 «Исследование материалов документов» для дальнейшего исследования.(т.43, л.д.57-63).

11.07.2016г. эксперт ФИО43 представила в арбитражный суд ходатайство о предоставлении разрешения на производство микровырезок из исследуемых документов.

В судебном заседании 14.07.2016г. заявитель подтвердил ранее заявленный отказ в производстве микровырезок в принадлежащих ему документах.

Поскольку согласия ООО «Восторг» на производство экспертами ФБУ Воронежский РЦСЭ МинюстаРоссиимикровырезок (размерами 1см х1 мм) из исследуемых штрихов подписей и печатей в оригиналах исследуемых документов не получено, проведение данной экспертизы невозможно без производства указанных микровырезок, а без проведения экспертизы невозможно установление давности изготовления документов, определением от 14.07.2016г. производство по экспертизе прекращено.

В судебном заседании 22.07.2016г. эксперты Орловской ЛСЭ Минюста России ФИО47 и ФИО48 пояснили, что делали экспертное исследование по гражданско-правовому договору от 28.03.2016г. с ООО «Восторг», о назначении судебной экспертизы ООО «Восторг» их не уведомляло, разрешение на производство микровырезок от ООО «Восторг» было получено при заключении договора, перед экспертами был поставлен только вопрос о пригодности документов для экспертного исследования.

В судебном заседании 25.07.2016г. эксперт ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России ФИО43 подтвердила возможность проведения экспертизы разрушающим методом при наличии разрешения на производство микровырезок, в противном случае она не заявляла бы ходатайство о микровырезках. Также эксперт подтвердил наличие микровырезок в исследуемых документах, произведенных экспертами ФБУ Орловской ЛСЭ Минюста России и наличие сильного агрессивного воздействия (намокание, проглаживание утюгом) на исследуемые документы (видеозапись судебного заседания от 25.07.2016г.).

В судебном заседании 25.07.2016г. эксперт ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России ФИО46 указала на изменение реквизитов исследуемых документов путем смывания. Документы датируются разными годами, даже месяцами, а оттиски печатей выполнены красящим веществом одного цвета, причем красящее вещество двух организаций ООО «Восторг» и ООО «Актеон» одного цвета, что нетипично для обычного делового документооборота (видеозапись судебного заседания от 25.07.2016г.).

Арбитражный суд делает вывод о недобросовестном поведении ООО «Восторг», которым фактически проигнорирована обязательность судебных актов, действия заявителя расцениваются как воспрепятствование получению заключения экспертизы о давности изготовления документов.

ООО «Восторг» имело возможность представить на экспертизу документы, полученные от ООО «Актеон» по адвокатскому запросу адвоката Тимошевской Е.А., копии которых представлены в дело, однако их не представило (т.35, л.д.92-109, т.37 л.д. 19-29), чем нарушило принцип процессуальной добросовестности.

Отказ заявителя на дачу разрешений по производству микровырезок в исследуемых документах судом расценивается как негативное процессуальное поведение стороны, указывающее на возникновение соответствующих последствий, в том числе и в форме фактического признания стороной тех фактических обстоятельств, в отношении которых были заявлены иной стороной возражения.

В силу положений, установленных частью 3 статьи 79 Гражданского процессуального кодекса РФ, с использованием аналогии закона в соответствии с частью 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

Указанная норма права, как полагает арбитражный суд, по принципу аналогии закона применима к рассматриваемому делу, что позволяет признать в качестве согласия заявителя с теми обстоятельствами, по которым налоговым органом заявлены возражения, в частности с тем, что договор взаимного оказания услуг от 28.04.2008г. и актах оказанных услуг: № 008 от 31.03.2011г., № 5 от 31.03.2011г., № 68 от 30.06.2011г., № 040 от 30.06.2011г., № 75 от 30.09.2011г., № 165 от 30.09.2011г., № 86 от 31.12.2011г., № 295 от 31.12.2011г., № 7 от 31.03.2012г., № 128 от 31.03.2012г., № 32 от 30.06.2012г., № 278 от 30.06.2012г., № 45 от 01.10.2012г., № 438 от 01.10.2012г., № 541 от 31.12.2012г., № 71 от 31.12.2012г.были изготовлены не в те даты, которые в них указаны. Установленным законом способом опровергнуть возражения налоговых органов заявитель по существу воспрепятствовал, тем самым взяв на себя риски несовершения соответствующих процессуальных действий.

Арбитражный суд также критически относится к бухгалтерской справке ООО «Восторг», составленной привлеченным 09.03.2016г. для восстановления бухучета ООО «Восторг» специалистом ФИО49 и к внесенным ею изменениям в бухучет ООО «Восторг» и ООО «Актеон» (т.41, л.д.64, т.42 л.д.27-46, 51-68), поскольку в судебном заседании 15.03.2016г., будучи допрошенной в качестве свидетеля и предупрежденной об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, свидетель ФИО49 затруднилась указать суду, на основании каких документов ею делался анализ счета 60 ООО «Восторг» и вносились исправления в бухучет ООО «Восторг» в отчетном периоде 2014г. по «выявленным ошибкам» за 2011-2012гг. и на основании чего денежные средства, выданные из кассы ООО «Восторг» в адрес ООО «Актеон» через ФИО1 в сумме 1 480 000 руб. с назначением платежа в РКО «за товар»(т.41, л.д.99-143, т.42 л.д. 2-24,113-160) и отраженные в ООО «Актеон» по счету 66 в качестве заемных средств, превратились в оплату ООО «Восторг» за услуги бара по договору от 28.04.08 ООО «Актеон». В судебном заседании 25.07.2016г, ФИО49, будучи допрошенной в качестве свидетеля и предупрежденной об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, как специалист, привлеченный ООО «Актеон» для восстановления бухгалтерского учета, пояснила суду, что первичных документов она не видела, выводы об ошибках в бухучете ООО «Актеон» в части отражения денежных средств ООО «Восторг» в сумме 1 480 000 руб. в качестве заемных сделала только на основании форм ПКО, имеющихся в программе 1Сбухгалтерия, договора услуг от 28.04.08г. и актов к нему не видела, имеются ли иные договоры услуг между ООО «Актеон» и ООО «Восторг» не знает.

Относительно уведомления от 31.05.2011г. об изменении назначения платежа по платежному поручению № 395 от 23.05.2011г. на сумму 50000 руб. со слов «возврат излишне перечисленной суммы» на «частичная оплата за услуги бара по договору от 28.04.08г за 1 кв.2011г.» (т.41 л.д.87- 97, т.42 л.д.79-80), арбитражный суд, помимо довода о непредставлении его во время выездной налоговой проверки, отмечает, что отсутствуют доказательства его направления адресату и получения адресатом. В материалах дела отсутствуют доказательства окончательного зачисления на счет получателя денежных средств с соответствующим назначением платежа, тогда как при изменении назначения платежа плательщик должен уведомлять обслуживающий банк, а не получателя платежа.

В силу статьи 209 ГК РФ и пункта 7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" правом изменения назначения платежа обладает только плательщик как собственник денежных средств. Изменение назначения платежа должно быть выражено в письменной форме и удостоверено лицами, подписавшими платежный документ.

Судебная практика исходит из того, что изменение платежа возможно при соблюдении следующих условий: одна из сторон письмом уведомляет другую сторону о необходимости изменить назначение платежа; получившая уведомление сторона направляет письменное согласие либо стороны подписывают отдельное соглашение; плательщик письменно уведомляет банк о необходимости изменить назначение платежа и просит поставить отметку о приеме на копии уведомления; плательщик подшивает уведомление с отметкой банка к платежному документу; получатель платежа получает уведомление об изменении назначения платежа от своего банка и подшивает его к платежному документу.

Суд критически относится к показаниям свидетелей, заявленных ООО «Восторг» в ходе судебного разбирательства, поскольку они не конкретны, противоречивы, и в отсутствие иных допустимых доказательств, не подтверждают позицию заявителя и третьих лиц.

Например, как указывалось выше, главный бухгалтер ФИО25 и директор ФИО37 противоречат друг другу в вопросе исполнения договора взаимных услуг, учета и отражения операций по нему, бухгалтер ФИО25 и ИП ФИО1 в судебном заседании 21.12.2015г. давали противоречивые показания по вопросу ведения бухучета у ИП ФИО1, главный бухгалтер ФИО25 при допросе 21.12.2015г. неправильно указала вид деятельности, по которому платило ЕНВД ООО «Актеон» по адресу Московская д.30, ФИО1 вообще дал показания, что в 2011-2012гг. он занимался грузовыми перевозками и редко бывал в Орле, всю предпринимательскую деятельность вели его замы, при этом ФИО37 в судебном заседании 21.12.2015г. подтвердила отсутствие ФИО1 в г.Орле, указав, что замы занимались только деятельностью ООО «Актеон» по адресу <...>., ФИО1 подписывал документы только когда появлялся в г.Орле. Однако, из показаний официантов следует (показания ФИО50 (Гапоновой) О.В. от 09.03.2016г.), что они ежедневно отдавали выручку по ООО «Актеон» ФИО1

Довод заявителя о том, что ООО «Восторг» не получало необоснованную налоговую выгоду не принят арбитражным судом, поскольку совокупность представленных доказательств свидетельствует о том, что обществом с целью уменьшения налоговых обязательств перед бюджетом применена схема минимизации налоговых обязательств путем "дробления бизнеса", включение в вид деятельности оказание услуг общественного питания ООО «Актеон», формально осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность по оказанию данных услуг при отсутствии "деловой цели", направленная на получение необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения (ЕНВД) взаимозависимыми организациями, при отсутствии хозяйственной потребности в создании дополнительных организаций, выразившаяся в минимизации налоговых платежей посредством неуплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество. Действия ООО «Восторг» и ООО «Актеон» по разделению единого зала обслуживания посетителей являлись формальными, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды с целью создания условий, дающих ООО «Восторг» право на применение специального налогового режима в виде ЕНВД. Кафе «Сказка» представляло собой единое помещение без капитальных перегородок, обслуживание посетителей фактически осуществлялось на всей территории кафе ООО «Восторг». Учредителями ООО «Актеон» и ООО «Восторг» были супруги М-ны, главным бухгалтером ФИО25, сотрудники ООО «Восторг» работали в ООО «Актеон» (например, ФИО37 в судебном заседании 21.12.2015г. пояснила, что в ООО «Восторг» она была директором, в ООО «Актеон» исполняла функции товароведа при поступлении большой партии товара, также бухгалтер ФИО28, зав.складом ФИО29, администратор ФИО13 работали как в ООО «Восторг» так и в ООО «Актеон») т.е. была создана искусственная ситуация, при которой видимость действий ООО «Актеон» прикрывала деятельность ООО «Восторг». Таким образом, все вышеуказанные должностные лица участвовали в схеме снижения налогового бремени путем формального соблюдения действующего законодательства, выразившихся в выводе из налогообложения налогом на прибыль и НДС доход от реализации услуг общественного питания, оказываемых на площади более 150 кв.м.

Разделение площади торгового зала между взаимозависимыми лицами не было наделено действительным экономическим смыслом и не обусловлено разумными экономическими причинами, а имело своей целью лишь формирование документооборота для создания формальных условий для применения системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Относительно привлечения заявителя к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФарбитражный суд считает следующее.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Данная конституционная обязанность носит публично-правовой характер.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. При этом обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа (подпункт 1 пункта 3 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, объективная сторона налогового правонарушения, указанного в статье 122 НК РФ, состоит в неправомерном деянии (действии или бездействии), результатом которого является неуплата или неполная уплата сумм налога или сбора. Для привлечения налогоплательщика (плательщика сбора) к ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) необходимо установить:

неправомерное деяние - занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога (сбора) или неправомерное действие (бездействие);

негативный результат - неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора);

причинную связь между этими деянием и негативными последствиями.

Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, может выражаться как в форме неосторожности (пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации), так и в форме умысла (пункт 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии со ст. 110 Налогового кодекса РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.(п.4 ст.110 НК РФ).

Исходя из изложенного, у налогоплательщика имеется обязанность осознавать противоправный характер своего деяния и возможных последствий.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума ВАС РФ от 29.07.2003 N 2916/03, умышленная форма вины может быть установлена не только приговором суда в отношении указанных лиц, но и решением суда по заявлению налогового органа о взыскании налоговой санкции с налогоплательщика-организации. Умысел налогоплательщика может быть установлен с помощью различных доказательств.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, при его вынесении Инспекция, исследовав обстоятельства совершенного правонарушения, пришла к выводу о наличии вины налогоплательщика в его совершении в форме умысла.

Действия ООО «Восторг» (где единственным учредителем была ФИО2, заместителем руководителя ФИО1), ИП ФИО1, ООО «Актеон», созданного и руководимого самим ФИО1, были направлены исключительно на минимизацию налоговых платежей. То обстоятельство, что директором ООО «Восторг» была ФИО37, не является основанием для освобождения Общества от налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ, поскольку доброшенная дважды в судебном заседании С.Е.АБ. никаких показаний по обстоятельствам дела по существу дать не смогла, что ставит под сомнения ее показания, из чего арбитражный суд делает вывод, что она являлась номинальным руководителем.

Налоговым органом в ходе проверки доказано, что Общество осознавало противоправный характер своих действий и желало наступления вредных последствий таких действий в виде неуплаты налога на прибыль, НДС и налога на имущество, создан формальный документооборот с целью незаконной минимизации налоговых обязанностей.

Также обоснованным является привлечение Общества к налоговой ответственности по ст.119 НК РФ и п.1 ст.126 НК РФ.

Относительно довода ООО «Восторг» о том, что оспариваемое решение вынесено незаконно, в нарушение ст.113 НК РФ, после истечения срока давности на привлечение к налоговой ответственности за 2011 год по налогу на прибыль, арбитражный суд считает необходимым указать следующее.

В п.15Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 Кодекса, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

При толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Срок давности привлечения к налоговой ответственности по ст.122 НК РФ следует исчислять со следующею дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога. Применительно к п.1 ст.285 НК РФ налог на прибыль за 2011год должен быть уплачен 28.03.2012г., поэтому днем окончания налогового период, в котором произошла неуплата налога на прибыль за 2011год является 31.12.2012г., срок для привлечения к налоговой ответственности, установленный ст.113 НК РФ истекает 31.12.2015г. , т.е. на дату вынесения оспариваемого решения он не истек.

Аналогичным образом не истек срок привлечения к ответственности за неуплату НДС за 4 кв.2011г. и налога на имущество за 2011г.

Как установлено в ходе судебного разбирательства ООО «Восторг» привлечено к ответственности за неуплату налогов по итогам налоговых периодов, а не за неуплату авансовых платежей, как считает заявитель, разбивка по срокам уплаты авансовых платежей произведена только для исчисления сумм пени.

Согласно подпункту 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Как указано в пункте 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. В случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени.

Согласно пункту 2 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате соответствующих пеней установлена независимо от применения мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Виды налоговых правонарушений и ответственность за их совершение установлены главой 16 Налогового кодекса Российской Федерации, а мерой ответственности в соответствии с данной главой является штраф.

Статья 113 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которой лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года.

Данная статья не применяется при решении налоговым органом вопроса о доначислении налогов и пеней, неуплата которых выявлена в ходе проверок.

Согласно статье 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой проверкой могут быть охвачены не более чем три календарных года деятельности налогоплательщика, предшествующих году проведения проверки.

Из этого следует, что налоги и пени могут быть доначислены за эти три проверяемых года.

Учитывая изложенное и то, что недоимка налогам и начисленные за их несвоевременную уплату пени не являются мерой ответственности, довод Общества о применении к ним положений статьи 113 НК РФ является незаконным.

Срок для взыскания с налогоплательщика сумм налогов и пени, начисленных по результатам проверки, складывается из совокупности сроков, установленных ст. ст. 46 - 47, 70 НК РФ, и начинает исчисляться после истечения срока для добровольного перечисления доначисленных сумм налоговых платежей, указанного в требовании об уплате налога и соответствующих пеней, выставленного налогоплательщику в соответствии с решением налогового органа по результатам налоговой проверки.

Данные сроки, а также срок, установленный ст. 87 НК РФ, для определения налоговых периодов, за которые может проводиться налоговая проверка, налоговым органом соблюден.

Приводимая заявителем трактовка сроков давности взыскания налогов и пени противоречит положениям ст. 87 НК РФ, в соответствии с которой налоговой проверкой могут быть охвачены три календарных года деятельности налогоплательщика, предшествующие году проведения проверки.

В п.18 Совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41, Пленума ВАС РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что освобождение налогоплательщика и налогового агента от ответственности за совершение налогового правонарушения освобождает их только от взыскания штрафов, но не пени, поскольку последняя не является мерой налоговой ответственности (статьи 72 и 75).

Относительно довода заявителя о том, что дата вынесения налоговым органом решения от 30.03.2015г. не соответствует действительности, поскольку 01.04.2015г. представитель ООО «Восторг» вызывался для ознакомления с документами, полученными от ООО «Бирюза», арбитражный суд, исследовав представленные в материалы дела процессуальные документы (извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 27.01.2015 № 17-05/03, , протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 04.03.2015г. № 08/26, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.03.2015г. № 17-10/02, извещение о времени и месте ознакомления с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 05.03.2015г. № 17-10/128, протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.03.2015г, извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.03.2015 № 17-10/195, протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.03.2015г. № 08/26/1 –т.36, л.д.122-134) не установил наличие процессуальных нарушений, поскольку представители ООО «Восторг» (ФИО25 и ФИО2) своевременно извещались о всех проводимых мероприятиях налогового контроля и их результатах, им вручались копии документов. ООО «Восторг» в лице его представителя ФИО25 по доверенности от 02.03.2015г № 15 участвовало 30.03.2015г. при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки (с учетом доп.мероприятий налогового контроля) и вынесении решения, единственный участник ООО «Восторг» ФИО2 ознакомлена со всеми документами выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий, в том числе с документами, поступившими от ООО «Бирюза» 01.04.2015г., ей было вручено оспариваемое решение 06.04.2015г.

Согласно п.7 ст.101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения .

Пунктом 9 статьи 101 НК РФ установлено, что решение должно быть вручено налогоплательщику либо его представителю в течение пяти дней после дня его вынесения. В случае, если решение вручить невозможно, оно направляется налогоплательщику по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

В п.43Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что судам следует учитывать, что статьи 101 и 101.4 НК РФ не содержат положений о том, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, либо о том, что в случае вынесения такого решения в иной день лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, должно быть извещено о месте и времени вынесения решения.

В связи с этим соответствующие действия (бездействие) налогового органа не могут быть квалифицированы в качестве нарушения условий процедуры рассмотрения указанных материалов.

Учитывая обстоятельства настоящего дела, в том числе характера и объема полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что ознакомление ООО «Восторг» с документами, полученными от ООО «Бирюза» после вынесения оспариваемого решения, притом что эти документы не были положены в основу оспариваемого решения, не привело к существенному нарушению прав заявителя, влекущему признание решения недействительным. Более того, в ходе судебного разбирательства был заслушан свидетель-сотрудник ООО «Бирюза» и приобщены документы, полученные от ООО «Бирюза» обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101.3 и абзацем 2 статьи 70 Налогового кодекса на основании вынесенного решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщику в двадцатидневный срок с даты вынесения соответствующего решения направляется требование об уплате недоимки по налогу и пени.

Поскольку решение ИФНС России по г. Орлу от 30.03.2015г. №17-10/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, выставленное на его основе в порядке ст.70 НК РФ требование №3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015г. также является законным и обоснованным, тем более, что заявитель в своем заявлении в суд не указал оснований для признания его недействительным.

Как следует из апелляционной жалобы ООО «Восторг» (т.1, л.д. 112-113) на требование №3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015г. доводы для обжалования требования были аналогичными доводам, указанным в апелляционной жалобе на решение по результатам выездной налоговой проверки от 30.03.2015г., в частности о том, что Общество законно и обоснованно в проверяемом периоде применяло ЕНВД, в связи с чем требование об уплате налога необоснованно содержит в себе обязанность налогоплательщика по уплате недоимки, пени, штрафов по общей системе налогообложения, которая фактически отсутствует. Указанным доводам давалась оценка арбитражным судом при рассмотрении требования о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу от 30.03.2015г. №17-10/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Относительно требования о признании недействительным решения УФНС России по Орловской области от 02.09.2015г. №128, арбитражный суд считает следующее.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением Управления жалоба ООО «Восторг» на требование ИФНС по г.Орлу № 3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015г. оставлена без удовлетворения. (т.1, л.д.116-118).

В п.75 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что « Если решением вышестоящего налогового органа по жалобе решение нижестоящего налогового органа в обжалованной части было оставлено без изменения полностью или частично, судам необходимо исходить из следующего.

В указанном случае при рассмотрении в суде дела по заявлению налогоплательщика, поданному на основании главы 24 АПК РФ, оценке подлежит решение нижестоящего налогового органа с учетом внесенных вышестоящим налоговым органом изменений (если таковые имели место), в связи с чем подсудность данного дела определяется по месту нахождения нижестоящего налогового органа.

При этом государственная пошлина уплачивается заявителем в размере, подлежащем уплате при оспаривании одного ненормативного правового акта.

Решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий».

В качестве основания для признания недействительным решения № 128 от 02.09.2015г. заявитель указывает на нарушение процедуры его принятия (нарушения срока принятия), поскольку жалоба заявителя получена налоговым органом 05.08.2015г., а оспариваемое решение №128 вынесено Управлением 02.09.2015г., т.е. за пределами 15-дневного срока, установленного п.6 ст.140 НК РФ.

Согласно п.6 ст.140 НК РФ решение по жалобе (апелляционной жалобе) на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса, принимается вышестоящим налоговым органом в течение одного месяца со дня получения жалобы (апелляционной жалобы). Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения от нижестоящих налоговых органов документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), или при представлении лицом, подавшим жалобу (апелляционную жалобу), дополнительных документов, но не более чем на один месяц.

Решение по жалобе, не указанной в абзаце первом настоящего пункта, принимается налоговым органом в течение 15 дней со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения от нижестоящих налоговых органов документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, или при представлении лицом, подавшим жалобу, дополнительных документов, но не более чем на 15 дней.

Решение руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о продлении срока рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вручается или направляется лицу, подавшему жалобу (апелляционную жалобу), в течение трех дней со дня его принятия.

Решение налогового органа по результатам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вручается или направляется лицу, подавшему жалобу (апелляционную жалобу), в течение трех дней со дня его принятия.

В силу абз.2 п.2 ст.138 НК РФ в случае, если решение по жалобе (апелляционной жалобе) не принято вышестоящим налоговым органом в сроки, установленные пунктом 6 статьи 140 настоящего Кодекса, акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в судебном порядке.

Таким образом, Налоговый кодекс РФ не предусматривает каких-либо последствий несоблюдения вышестоящим налоговым органом указанного срока принятия решения по жалобе.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.11.2007 N 8815/07 применительно к налоговым правоотношениям, правила о сроке подачи заявления в арбитражный суд с учетом положений Налогового кодекса Российской Федерации не должны рассматриваться как препятствующие реализации права на досудебное обжалование, в связи с чем предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок должен исчисляться с момента истечения срока рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом. Если же вышестоящий налоговый орган не принял решения по жалобе в установленный срок (либо не передал (не направил) решение по жалобе налогоплательщику) и налогоплательщик пропустил срок подачи соответствующего заявления в суд, это является основанием для восстановления срока.

Как следует из материалов дела, срок на обращение в арбитражный суд заявителем пропущен не был, иных доказательств нарушения Управлением прав заявителя материалы дела не содержат, процессуальных нарушений со стороны Управления при рассмотрении апелляционной жалобы (т.35 л.д.84-86) судом не установлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В силу ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителя.

При обращении в арбитражный суд заявителем уплачена госпошлина в размере 12000 руб. на основании чеков-ордеров от 28.07.2015г. и от 29.09.2015г. (т.1, л.д.12-13).

Учитывая, что заявителем оспаривалось 3 ненормативных акта ( в том числе решение УФНС было оспорено по процессуальным основаниям) размер госпошлины по настоящему делу должен составлять 9000 руб. (пп. 3 п.1 ст.333.21 НК РФ).

Кроме того, заявителем было представлено в арбитражный суд 3 заявления о обеспечении иска: от 09.12.2015г., от 04.05.2016г., от 16.05.2016г. ( т.1а л.д.5-9, 25-28, 40-46 ) в виде запрета ИФНС по г.Орлу совершения действий по бесспорному взысканию денежных средств (п.2 ч.1 ст. 91 АПК РФ). В удовлетворении указанных заявлений судом было отказано ввиду необоснованности (определения Арбитражного суда Орловской области от 09.12.2015г., от 05.05.2016г., от 17.05.2016г.). При этом заявителем уплачена госпошлина за обеспечительные меры в размере 3000 руб.по чеку-ордеру от 04.12.2015г. № 4996 (т.1 а, л.д.10). Применительно к пп.9 п.1 ст. 333.21 НК РФ размер госпошлины при подаче трех заявлений об обеспечении иска должен составить 9000 руб.

Учитывая наличие переплаты в размере 3000 руб. по основному делу, с ООО «Восторг» подлежит взысканию в доход федерального бюджета 3000 руб. госпошлины по заявлениям об обеспечении иска.

Доводам заявителя, изложенным в заявлении о возврате излишне уплаченной госпошины (т.1а, л.д. 23-24) давалась оценка при вынесении определения суда от 17.05.2016г. об отказе в принятии обеспечительных мер (т.1а, л.д.56-60).

В частности, было указано, что поскольку заявлялось 2 обеспечительных меры: по п.2 ч.1 ст.91 АПК РФ и по ч.3 ст.199 АПК РФ, а из п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» следует, что действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины только при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ), оснований для освобождения от уплату госпошлины по заявлению о принятии обеспечительных мер, предусмотренных п.2 ч.1 ст.91 АПК РФ, не имеется.

Согласно ч.2 ст.111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.(ст.101 АПК РФ).

В силу ст.106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Определением от 14.07.2016г. с депозитного счета Арбитражного суда Орловской области были выплачены денежные средства экспертам ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации в размере6396 руб. по счету №1055 от 20.06.2016г.

Указанные судебные издержки, связанные с проведением судебной экспертизы, относятся арбитражным судом на заявителя.

Остальные денежные средства, внесенные ИФНС по г.Орлу на депозит арбитражного суда (т.43, л.д.1), подлежат возврату налоговому органу.

В силу ч.1 ст.97, ч.2 ст.168 АПК РФ обеспечительные меры, введенные определением суда от 01.06.2016г., подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 101, 106, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Обеспечительные меры, введенные определением арбитражного суда от 01.06.2016г.в виде приостановления действия решения от 30.03.2015г. № 17-10/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Восторг» (ОГРН <***>, ИНН<***>, адрес: 302030, <...>) в доход федерального бюджета 3000 руб. госпошлины.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Восторг» (ОГРН <***>, ИНН<***>, адрес: 302030, <...>) в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: <...>) 6 396 руб. судебных издержек.

Исполнительные листы выдать ИФНС России по г.Орлу после вступления решения в законную силу.

Финансово - хозяйственному отделу Арбитражного суда Орловской области возвратить с депозитного счета арбитражного суда в адрес Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: <...>) денежные средства в сумме 88604 руб. по следующим реквизитам:

Банк получателяОТДЕЛЕНИЕ ОРЕЛ г.Орел

ИНН: <***> / КПП: 575401001

Получатель УФК по Орловской области (ИФНС России по г.Орлу л/с <***>)

р/с №<***>

БИК 045402001

ОКОПФ 20904

ОКПО 37391604

ОКАТО 54401366000

ОКВЭД 75.11.4

КБК 18201063940290019244

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья Т.И. Капишникова