Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к публичному акционерному обществу «Мегафон» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (далее – Управление Роскомнадзора по Пензенской области) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) публичного акционерного общества «Мегафон» (далее – ПАО «Мегафон»).

Определением арбитражного суда от 19.12.2018 заявление Управления Роскомнадзора по Пензенской области принято к производству и рассмотрению в порядке упрощенного производства. Сторонам установлены сроки для представления истребованных судом доказательств – не позднее 17.01.2019, для представления дополнительных документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции – не позднее 07.02.2019.

В материалах дела имеются надлежащие доказательства вручения указанного определения сторонам по делу.

Ответчик представил суду отзыв, в котором не согласился с требованиями заявителя, так как отсутствует событие административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

ПАО «Мегафон» зарегистрировано в качестве юридического лица Комитетом по внешним связям Мэрии Санкт-Петербурга 17.06.1993, в настоящее время запись о регистрации внесена в Единый государственный реестр юридических лиц за № <***>.

ПАО «Мегафон» имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи № 162924, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций 13.10.2015 (далее – лицензия).

09.10.2018 гражданка ФИО1 обратилась в Управление Роскомнадзора по Пензенской области с жалобой, в которой указала, что 07.10.2018 без ее согласия оператором связи ПАО «Мегафон» была подключена платная услуга и сняты денежные средства в сумме 30 руб. за сутки, указав, что ее модель сотового телефона не поддерживает платные услуги, связанные с прослушиванием музыки, просмотром видео.

В результате осуществления государственного контроля и надзора за выполнением обязательных требований нормативно-правовых актов Российской Федерации в области связи, проведенного Управлением Роскомнадзора по Пензенской области, установлено, что ПАО «Мегафон» осуществляет деятельность с нарушением условий лицензии от 13.10.2015 № 162924 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, а именно: абз. 2 ч. 5 статьи 44, абз. 1 ч.1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», п.п. «а», п. 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, п.5 лицензионных требований лицензии № 162924 от 13.10.2015 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Уведомлением от 26.11.2018 № 9181-03/58 Управление Роскомнадзора по Пензенской области известило ПАО «Мегафон» о месте и времени составления протокола об административном правонарушении – 12.12.2018 г. в 14 час.

Данное уведомление направлено ПАО «Мегафон» по почте заказным письмом и получено обществом 30.11.2018.

12.12.2018 должностным лицом Управления Роскомнадзора по Пензенской области в соответствии с ч.3 ст. 28.3 КоАП РФ в присутствии представителя ПАО «Мегафон» ФИО2, действующего на основании доверенности от 02.11.2016 № 77 АВ 2075729, в отношении нарушителя – ПАО «Мегафон» – составлен протокол об административном правонарушении № АП-58/3/842, в котором отражено, что 07.10.2018 без согласия гражданки ФИО1 оператором связи ПАО «Мегафон» была подключена контентная услуга (мобильная подписка) «Лучшее видео спорта», вследствие чего с ее лицевого счета были списаны денежные средства в сумме 30 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В силу подпункта 36 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) оказание услуг подлежит лицензированию.

Согласно статье 2 Закона о лицензировании лицензиат обязан выполнять лицензионные требования и условия при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее – лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2015 № 87 утверждены Перечни наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее – Перечень услуг связи), и Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования (далее – Перечень лицензионных условий).

В Перечень наименований услуг связи включены услуги подвижной радиотелефонной связи (пункт 11).

Согласно пункту 5 Перечня лицензионных условий оказание услуг связи лицензиат осуществляет в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» утверждены Правила оказания услуг телефонной связи, согласно которым оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором (подпункт «а» пункта 24) (далее – Правила оказания услуг телефонной связи).

В пункте 6 Правил оказания услуг телефонной связи указано, что оператор связи обеспечивает абоненту и (или) пользователю возможность пользования услугами телефонной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 7 Правил оказания услуг телефонной связи оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением операторами иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами РФ. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи, контентные услуги – вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с частью 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

В силу пункта 5 статьи 54 Закона о связи не подлежат оплате иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных настоящим Федеральным законом.

Таким образом, законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

При этом таким согласием абонента признаются его активные действия, совершенные им после предоставления ему оператором связи информации о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Материалами дела установлено, что 30.01.2010 между ПАО «Мегафон» и гражданкой ФИО1 был заключен договор об оказании услуг связи № 356106398, в соответствии с которым ПАО «Мегафон» обязалось оказывать абоненту ФИО1 услуги подвижной радиотелефонной связи с выделением для этих целей абонентского номера <***>. Для целей расчетов за услуги связи абонентом ФИО1 был избран тарифный план «Переходи на ноль 17».

09.10.2018 гражданка ФИО1 обратилась в Управление Роскомнадзора по Пензенской области с жалобой, в которой сообщила о подключении ей 07.10.2018 без ее согласия оператором связи ПАО «Мегафон» контентной услуги (мобильной подписки) «Лучшее видео спорта», вследствие чего с ее лицевого счета были списаны денежные средства в сумме 30 руб.

ПАО «Мегафон» при составлении протокола об административном правонарушении пояснило, что контентная услуга «Лучшее видео спорта» была подключена абоненту 07.10.2018 в 16 час. 24 мин., а отключена в 16 час. 42 мин. 07.10.2018 посредством обращения в контактный центр оператора связи ПАО «Мегафон». Данная информация подтверждается фотографиями СМС-сообщений, поступивших на оконечное абонентское оборудование ФИО1, детализацией оказанных услуг по абонентскому номеру ФИО1 за октябрь 2018 г. в сумме 30 руб. за оказание дополнительных услуг – мобильной подписки.

В протоколе об административном правонарушении также указано, что доказательствами по факту допущенного нарушения являются: обращение гражданки ФИО1 (вх. № 02-01-1106/58 от 09.10.2018), письмо ПАО «Мегафон» (вх. № 6927/58 от 08.11.2018).

ПАО «Мегафон» в пояснении и отзыве указало, что между ПАО «Мегафон» и ФИО1 (абонент) заключен договор об оказании услуг связи от 30.01.2010, в соответствии с которым абоненту предоставлен абонентский номер (далее – договор).

В этом же договоре абонент ФИО3 подтвердила своей подписью, что ознакомлена и согласна с Условиями оказания услуг связи «Мегафон» и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора (т. 1 л.д. 99).

В Условиях оказания услуг связи «Мегафон» и Условиях оказания услуги «Мобильные подписки» установлен перечень действий, которые необходимо совершить для подключения подписки, без совершения которых абонентом или пользователем абонентского номера услуга не будет подключена: для заказа услуги абонент осуществляет запрос путем направления SMS-сообщения на цифровой идентификатор, в котором абонент подтверждает свое согласие на получение услуги. При этом цифровые идентификаторы определяются оператором и указываются на сайте оператора podpiski.megafon.ru.

Согласно технической информации, представленной ПАО «Мегафон», абонент совершил следующие действия по подключению мобильной подписки:

- абонент совершил действие по выбору контента на сайте подписки и был переадресован на страницу оператора. При переадресации платформа оператора по номеру идентифицировала абонента, намеревающегося оформить подписку;

- произошло отображение на абонентском устройстве страницы оператора с указанием выбранной подписки, ее стоимости, идентифицированного номера абонента, ссылки на условия предоставления подписки, кнопки активации подписки и кнопки отмены;

- осуществлен запрос абонента, направление исходящего СМС-сообщения на короткий номер 5151 и нажатие абонентом кнопки активации подписки;

- получено СМС-сообщение с кодом, привязанным к паре услуга-короткий номер 5151, уведомление с номера 5151;

- осуществлено СМС-информирование абонента с номера 5151 об успешном оформлении подписки.

Данный алгоритм действий подтверждается детализацией оказанных услуг абоненту ФИО3, из которой установлено, что в 16 час.24 мин. с номера абонента была произведена активация услуги «Подписка» на сайт «Лучшее видео спорта» с использованием запрошенного и полученного абонентом кода доступа (т. 1 л.д. 79).

Вышеуказанные обстоятельства опровергают доводы административного органа о том, что контентная услуга была подключена абоненту без его согласия.

Требования к составлению протокола об административном правонарушении содержатся в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в соответствии с которой в протоколе об административном правонарушении в обязательном порядке указываются, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения.

Данные требования Управлением Роскомнадзора по Пензенской области не соблюдены: в протоколе об административном правонарушении в качестве нарушения указано на жалобу ФИО1 от 09.10.2018, а также на объяснения ПАО «Мегафон», из которых следует, что контентная услуга была подключена 07.10.2018 в 16 час. 24 мин. и отключена 07.10.2018 в 16 час. 42 мин., проанализировав которые, Управление Роскомнадзора по Пензенской области пришло к выводу о нарушении ПАО «Мегафон» лицензионных требований, при этом в протоколе об административном правонарушении не указан алгоритм активации подписки на контентные услуги, и не указаны причины (основания), по которым предложенный обществом алгоритм не предусматривает процедуру идентификации лица, осуществившего подключение подписки. Ни заключенный ПАО «Мегафон» с абонентом договор на оказание услуг связи, ни тарифный план, административным органом не проанализированы.

Сведения, указанные в протоколе об административном правонарушении, без их соответствующей проверки со стороны контролирующего органа, не могут свидетельствовать о выявленном событии административного правонарушения.

При таких обстоятельствах протокол об административном правонарушении, основанный лишь на претензии гражданина, сам по себе, в отсутствие иных доказательств и их надлежащей проверке, доказательством совершения обществом административного правонарушения служить не может.

Кроме того, необходимо отметить, что неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, заключенного между ФИО1 и ПАО «Мегафон» от 30.01.2010, являются условия оказания услуг связи «Мегафон», в которых предусматривается согласие абонента с данными условиями и правилами тарификации, размещенными оператором в виде публичной оферты в сети Интернет на сайте оператора. В данной информации указывается номер доступа (код доступа) к дополнительной услуге. Заказывая дополнительную услугу по данному номеру доступа или выполняя действия по подключению услуги, указанные в оферте, абонент соглашается с правилами оказания дополнительных услуг и правилами их тарификации и выражает свое согласие получить данные дополнительные услуги и оплатить их. Стоимость дополнительных услуг оплачивается абонентом в соответствии с установленной системой расчетов по тарифам оператора, если иной порядок не предусмотрен правилами оказания дополнительных услуг.

Таким образом, поскольку, исходя из алгоритма активации подписок на дополнительные услуги, абонент посредством совершения последовательных активных действий, установленных условиями оказания услуг связи в качестве конклюдентных действий по подключению услуги, подтвердил свое волеизъявление на подключение подписки. При этом указанные действия были совершены с помощью абонентского устройства с использованием в нем SIM-карты и абонентского номера, выделенных оператором связи абоненту, что позволило обществу (оператору связи) однозначно идентифицировать абонента.

Доказательств обратного, в частности, что подключение спорной услуги было произведено ПАО «Мегафон» в отсутствие согласия абонента, административным органом не представлено.

Понятие административного правонарушения дано в статье 2.1 КоАП РФ, в соответствии с которым таковым признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

На основании статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Применение уполномоченным на то органом или должностным лицом административного наказания осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое данным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2010 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Вина юридического лица в силу требований статьи 2.1 КоАП РФ и статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть установлена и доказана административным органом.

Учитывая, что Управление Роскомнадзора по Пензенской области не доказало событие административного правонарушения в действиях ПАО «Мегафон» и вину общества в его совершении, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а если оно сопряжено с посягательством на права потребителей – один год (часть 1).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 15.01.2019 по делу о проверке конституционности части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с жалобой общества с ограниченной ответственностью «СПСР-ЭКСПРЕСС» признал часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ не противоречащей Конституции Российской Федерации в той мере, в какой, устанавливая, что постановление по делу об административном правонарушении, выразившемся в нарушении законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей, не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, она – по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования – не предполагает распространения указанного срока на привлечение к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

При применении данной нормы необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например, представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотрена правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 19 Постановления от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Выявленное Управлением Роскомнадзора по Пензенской области правонарушение совершено ПАО «Мегафон» в момент подключения мобильной подписки – 07.10.2018, следовательно, оно не имеет длящегося характера.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности истек 07.01.2019.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, указаны в статье 24.5 КоАП РФ, одним из которых является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 24.5 КоАП РФ при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

решил:

Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (<...>) в удовлетворении требования о привлечении публичного акционерного общества «Мегафон» (<...>) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Самара) в течение 15 дней со дня его принятия.

Судья Е.Л. Столяр