Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (далее – Управление Роскомнадзора по Пензенской области, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее – ПАО «Вымпел-Коммуникации», ответчик).

Определением арбитражного суда от 11.06.2020 заявление Управления Роскомнадзора по Пензенской области принято к производству и рассмотрению в порядке упрощенного производства. Сторонам установлены сроки для представления истребованных судом доказательств – не позднее 06.07.2020, для представления дополнительных документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции – не позднее 27.07.2020.

В материалах дела имеются надлежащие доказательства вручения указанного определения сторонам по делу.

Ответчик представил суду отзыв, в котором не согласился с выявленным нарушением, поскольку считает свои действия по заключению договора с абонентом и оказанию услуг связи при его исполнении соответствующими действующему законодательству, так как примененный им алгоритм активации подписок на дополнительные услуги предусматривает направление клиенту сообщения с предложением подключения определенного сервиса, получения согласия клиента путем нажатия клавиши «ОК», получение SMS-сообщения с условиями предоставления сервиса и инструкцией по его использованию, что свидетельствует об идентификации абонента.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

ПАО «Вымпел-Коммуникации» зарегистрировано в качестве юридического лица Московской регистрационной палатой 28.07.1993, в настоящее время запись о регистрации внесена в Единый государственный реестр юридических лиц за № <***>.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи № 161231, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций 28.04.2018 (далее – лицензия).

01.04.2020 в Управление Роскомнадзора по Пензенской области поступило обращение ФИО1, в котором она указала, что 26.03.2020 обнаружила списание денежных средств со счета в сумме, превышающей абонентскую плату, при этом дополнительные услуги она не подключала.

В результате осуществления государственного контроля и надзора за выполнением обязательных требований нормативно-правовых актов Российской Федерации в области связи, проводимого в рамках профилактической и пресекательной деятельности, в отношении ПАО «Вымпел-Коммуникации», проведенного Управлением Роскомнадзора по Пензенской области, установлено, что ПАО «Вымпел-Коммуникации» осуществляет деятельность с нарушением условий лицензии, а именно – абоненту оказаны контентные услуги связи без его согласия.

Уведомлением от 06.05.2020 № 3104-03/58 Управление Роскомнадзора по Пензенской области известило ПАО «Вымпел-Коммуникации» о месте и времени составления протокола об административном правонарушении – 26.05.2020 в 14 час. 00 мин.

Данное уведомление направлено ПАО «Вымпел-Коммуникации» и получено обществом 12.05.2020.

26.05.2020 должностным лицом Управления Роскомнадзора по Пензенской области в соответствии с ч.3 ст. 28.3 КоАП РФ в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя ПАО «Вымпел-Коммуникации», в отношении нарушителя – ПАО «Вымпел-Коммуникации» – составлен протокол об административном правонарушении № АП-58/3/265, в котором отражено допущенное обществом нарушение.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В силу подпункта 36 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) оказание услуг связи подлежит лицензированию.

Согласно статье 2 Закона о лицензировании лицензиат обязан выполнять лицензионные требования и условия при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее – лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 утверждены Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее – Перечень наименований услуг связи), и Перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (далее – Перечень лицензионных условий).

В Перечень наименований услуг связи включены услуги подвижной радиотелефонной связи (пункт 11).

Согласно пункту 5 Перечня лицензионных условий лицензиат обязан оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.04.2014 № 1342 утверждены Правила оказания услуг телефонной связи (далее – Правила), согласно которым оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи к услугам связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи, отнесены контентные услуги.

В силу пункта 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставить абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Пунктом 27 Правил предусмотрено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-коммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

В силу пункта 28 Правил все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом.

Таким образом, необходимым условием при предоставлении дополнительных услуг связи, изменении состава данных услуг и иных условий договора является идентификация абонента.

В соответствии с пунктом 5 статьи 54 Закона о связи не подлежат оплате иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных настоящим Федеральным законом.

Как установлено материалами дела, ПАО «Вымпел-Коммуникации» на основании вышеуказанной лицензии обязано оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что ПАО «Вымпел-Коммуникации» в период с 21.02.2020 по 20.03.2020 оказало абоненту ФИО1 контентные услуги по подписке сервиса «Билайн. Книги» и «Локатор». Данный факт подтверждается детализацией соединений по абонентскому номеру ФИО1 и ООО «Вымпел-Коммуникации» не оспаривается.

Довод ПАО «Вымпел-Коммуникации» о том, что контентные услуги были оказаны абоненту ФИО1 с ее согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно ее идентифицирующих, материалами дела не подтверждается.

В отзыве ПАО «Вымпел-Коммуникации» описало последовательность действий, совершенных для осуществления запроса на подписку:

- 20.02.2020 10:30:53 клиенту было отправлено сообщение запланированной рассылки услуги «Меню Билайн» с предложением подключения сервиса оператора «Билайн. книги»;

- клиенту пришло сообщение с предложением ознакомления с сервисом оператора: «Поздравляем! Вы получили полный доступ к 200000 книг сервиса Билайн. Книги. Скачайте приложение и читайте без ограничений: books.beeline.ru/apps. Первые 7 дней бесплатно, далее 8 р/день за все книги books/ beeline.ru/ Подключать и отключать услугу можно в Личном кабинете: beeline.ru/uslugi»;

- клиент нажал «ОК»;

- в момент нажатия на пункт меню «ОК» была инициирована отправка SMS-сообщения с Биномером подключения Сервиса на платформу оператора CDP;

- согласно дизайну Сервиса, после получения запроса на подключение, клиенту был подключен сервис «Билайн. книги» с бесплатным пробным периодом 7 дней и выслано «welcome-SMS» - сообщение с условиями предоставления сервиса и инструкцией по его использованию;

26.03.2020 сервис отключен.

20.02.2020 абоненту была подключена контентная услуга «Локатор» по следующему алгоритму:

- 20.02.2020 10:29:35 клиенту было отправлено сообщение рассылки услуги «Меню Билайн» с предложением подключения сервиса оператора «Локатор»;

- клиенту пришло сообщение с предложением ознакомления с сервисом оператора: «SMS напоминания» в виде интерактивного сообщения Услуги Меню Билайн: «Локатор» Уважаемый клиент! Вы подключили сервис «Локатор»! Теперь в любое время Вы сможете сориентироваться в городе, определить свое местоположение, узнать, где находятся Ваши близкие и друзья. Первые 7 дней бесплатно, далее 7 руб./день. Для входа в главное меню отправьте любое SMS на 5166. Подключать и отключать услуги Вы можете в личном кабинете htpps^beeline.ru/ uslugi/ Клиент нажал «ОК»;

- в момент нажатия на пункт меню «ОК» была инициирована отправка SMS-сообщения с Биномером подключения Сервиса на платформу Оператора CDP;

- согласно дизайну Сервиса, после получения запроса на подключение, клиенту был подключен Сервис «SMS Напоминания» с бесплатным пробным периодом 15 дней и выслано welcome-SMS-сообщение с условиями предоставления Сервиса и инструкцией по его использованию;

- 26.03.2020 сервис отключен».

Данный алгоритм действий не позволяет однозначно идентифицировать клиента и достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Как следует из содержания предложений оператора связи, до получения согласия абонента о подключении контентной услуги им не была предоставлена абоненту информация о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, их предоставляющем.

Согласно пункту 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора.

В данном случае оферта, направленная оператором связи абоненту, не содержала существенных условий договора – сведений о тарифах на услуги и содержании самих услуг.

Данная информация была предоставлена абоненту уже после подключения указанных услуг.

Норма пункта 5 статьи 44 Закона о связи, предусматривающая до получения согласия абонента об оказании контентных услуг предоставить абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг, носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности.

То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

В рассматриваемом случае оператором связи информирование абонента, в соответствии с требованиями Закона о связи, не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» не представило доказательств того, что подключение платных контентных услуг произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно подтверждающую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости.

Из представленной ПАО «Вымпел-Коммуникации» информации невозможно определить инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования с вставленной в него Sim-картой и принадлежащей данному абоненту. Активация кнопки «ОК» (простым касанием) не может считаться активным действием самого абонента ФИО1, поскольку такое касание обладает признаками механического действия и могло быть чисто случайным.

Таким образом, материалами дела подтверждается нарушение ПАО «Вымпел-Коммуникации» лицензионных требований.

Ссылку ПАО «Вымпел-Коммуникации» на иные судебные акты суд не принимает, поскольку они основаны на иных фактических обстоятельствах.

В силу статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а если оно сопряжено с посягательством на права потребителей – один год (часть 1).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 15.01.2019 по делу о проверке конституционности части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с жалобой общества с ограниченной ответственностью «СПСР-ЭКСПРЕСС» признал часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ не противоречащей Конституции Российской Федерации в той мере, в какой, устанавливая, что постановление по делу об административном правонарушении, выразившемся в нарушении законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей, не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, она – по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования – не предполагает распространения указанного срока на привлечение к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

При применении данной нормы необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 19 Постановления от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Выявленное Управлением Роскомнадзора по Пензенской области правонарушение носило длящийся характер и было окончено 26.03.2020 - при отключении контентных услуг.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения судом данного дела истек.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, указаны в статье 24.5 КоАП РФ, одним из которых является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 24.5 КоАП РФ при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

решил:

Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (<...>) в удовлетворении требования о привлечении публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (<...>) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Самара) в течение 15 дней со дня его принятия через Арбитражный суд Пензенской области.

Судья Е.Л. Столяр