Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Вавиловой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Газизовой М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Карачаровский механический завод» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (Пермскому УФАС России, ОГРН <***>, ИНН <***>),

третье лицо: Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае»,

об оспаривании ненормативного правового акта

при участии:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом;

от ответчика: ФИО1, служебное удостоверение, доверенность от 08.09.2017;

от третьего лица: ФИО2, паспорт, доверенность от 19.03.2019,

установил:

публичное акционерное общество «Карачаровский механический завод» (далее — заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – ответчик, Управление) от 18.02.2019 (№01899-19).

По мнению заявителя, обжалуемое решение не соответствует п. 199 положения «О привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615 (далее - Положение), поскольку на дату предоставления обеспечения, указанную в конкурсной документации, обеспечение в виде банковской гарантии соответствовало требованиям Положения.

Антимонопольный орган с требованиями не согласен по мотивам письменного отзыва, просит отказать в удовлетворении требований, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого акта, отсутствие процессуальных нарушений при его вынесении. По мнению УФАС, оспариваемое решение о признании жалобы заявителя необоснованной, не нарушает его прав, ввиду того, что оно было принято в рамках полномочий Пермского УФАС России. Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае» (далее — Фонд) считает, доводы заявления незаконными и необоснованными в связи с тем, что заявитель неверно применяет п. 199 Положения, без учета фактических обстоятельств дела, применения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно частей 18 и 19 статьи 18.1 Закона о конкуренции (далее - Закона о конкуренции), и п. 205 Положения. Указывает, что Фонд, как Заказчик, не в праве заключать договор с участником, предоставившим к дате заключения договора ненадлежащее обеспечение.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд первой инстанции установил:

05.02.2019 в Пермское УФАС России поступила жалоба, в которой указано на неправомерное признание Общества уклонившимся от заключения договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнение работ по замене лифтового оборудования на территории Пермского края, оформленное Актом Фонда от 01.02.2019, в связи с несоответствием банковской гарантии, представленной заявителем в качестве обеспечения исполнения договора, требованиям Положения.

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган пришел к выводу о признании жалобы необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа о признании жалобы необоснованной, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в дело документы в совокупности с пояснениями представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений и предписаний органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого решения и предписания или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение и предписание, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемые решение и предписание права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту, наличия у ответчика полномочий на принятие оспариваемого решения и предписания, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на антимонопольный орган. Обязанность по доказыванию факта нарушения оспариваемыми решением и предписанием прав и охраняемых законом интересов возлагается на заявителя.

С учётом приведённых норм, а также положений статьи 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого решения незаконным является наличие одновременно двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя.

На основании положений части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ проверка законности оспариваемого решения производится арбитражным судом только применительно к основаниям принятия, в них указанным.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, к полномочиям антимонопольного органа отнесено, в том числе рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Согласно ч.4 ст.447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

В силу ч.5 ст.182 Жилищного кодекса Российской Федерации, привлечение региональным оператором, в частности в случае, предусмотренном частью третьей настоящей статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленным Правительством Российской Федерации в положении «О привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615 (далее - Положение).

Как следует из материалов дела и установлено судом, Фондом в соответствии с Положением был проведен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнение работ по замене лифтового оборудования на территории Пермского края (извещение № 205670000011800167).

Извещение и закупочная документация размещены Фондом на сайте электронной торговой площадки 23.11.2018, дата начала подачи заявок 24.11.2018, дата окончания срока подачи заявок 13.12.2018, дата проведения аукциона 24.12.2018.

Согласно протоколу рассмотрения заявок, поступивших на участие в аукционе от 19.12.2018, к участию в аукционе было допущено 4 участника; ООО «Первая лифтовая компания», ООО «Трансэнерго», ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», ПАО «Карачаровский механический завод».

Согласно протоколу проведения электронного аукциона, победителем признано ПАО «Карачаровский механический завод» с ценой предложения 700513905.96 рублей. Второе место занял участник ООО «Первая лифтовая компания» с ценой предложения 704051854.98 рублей. Протокол размещен в ЕИС - 24.12.2018.

В соответствии с п. 197 Положения договор о проведении капитального ремонта не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона. Действие настоящего пункта не распространяется на случаи заключения договора о проведении капитального ремонта с единственной подрядной организацией.

В силу п. 185 Положения, Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе.

Пунктом 29 информационной карты документации электронного аукциона (раздел X документации) установлен срок, в течение которого победитель электронного аукциона или иной участник, с которым заключается договор, должен подписать договор и передать его региональному оператору, который составляет: в течение 10 (десяти) дней с даты получения проекта договора в порядке, установленном разделами VIII «Признание электронного аукциона несостоявшимся» и разделом IX «Порядок заключения договора о проведении капитального ремонта».

Согласно п. 205 Положения, договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона.

В силу п. 213 Положения, заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта банковскую гарантию в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня ее поступления.

Как установлено Управлением 27.12.2018 Фондом, посредством функционала электронной торговой площадки, в адрес заявителя направлен проект договора.

Таким образом, сроки этапов заключения договора выглядели следующим образом (с учетом положений ст. 193 ГК РФ):

по 09.01.2019 - срок, ранее которого договор не мог быть заключен (истечение 10 дней); срок для подписания договора и предоставления обеспечения со стороны победителя;

по 14.01.2019 - предельный срок рассмотрения Фондом поступившей в качестве обеспечения банковской гарантии, срок подписания договора со стороны Фонда.

28.12.2018 Обществом был подписан и направлен через функционал электронной торговой площадки подписанный проект договора и Банковская гарантия № 19222-2/1-2108 от 27.12.2018.

Однако 09.01.2019 процедура закупки была приостановлена на основании Уведомления Пермского УФАС России (исх. № 00039-19) в связи с поступлением жалобы ООО «Первая лифтовая компания».

29.01.2019 Комиссией Пермского УФАС России рассмотрена по существу жалоба ООО «Первая лифтовая компания», принято решение о признании жалобы необоснованной.

29.01.2019 в связи с отзывом у банка-гаранта лицензии на осуществление банковских операций, ПАО «КМЗ» представил банковскую гарантию №0001-19/БГ от 29.01.2019 года.

После возобновления процедуры заключения договора по результатам закупки, Фонд приступил к рассмотрению поступивших в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору банковских гарантий.

01.02.2019 на сайте оператора электронной площадки опубликован акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора в связи с несоответствием предоставленной банковской гарантии требованиям Положения.

Согласно п. 214 Положения, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

а) отсутствие сведений о банке на официальном сайте Центрального
Банка Российской Федерации в сети "Интернет";

б) наличие информации об отзыве лицензии у банка на официальном
сайте Центрального Банка Российской Федерации в сети "Интернет";

в) получение уведомления от банка о неподтверждении факта
выдачи представленной банковской гарантии и (или) неподтверждении ее
существенных условий (суммы, даты выдачи и срока действия, сведений о
договоре, принципале и прочих условиях) в порядке, установленном пунктом
217 настоящего Положения;

г) несоответствие размера представленной банковской гарантии
капиталу банка, сведения о котором размещены на официальном сайте
Центрального Банка Российской Федерации в сети "Интернет", с учетом
максимально допустимого числового значения норматива максимального
размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков,
установленного в качестве обязательного норматива Центральным Банком
Российской Федерации;

д) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре
банковских гарантий;

е) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе, проекте договора о проведении капитального ремонта.

Комиссией Пермского УФАС России установлено, что на момент возобновления процедуры заключения договора, в распоряжении Фонда находились две поступивших от подрядчика в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору банковских гарантии:

Банковская гарантия № 19222-2/1-2018 от 27.12.2018 (выданная ООО КБ «Еврокапитал-Альянс»), направленная Заказчику посредством функционала электронной торговой площадки 28.12.2018 (далее - БГ№ 1);

Банковская гарантия № 0001 -19/БГ от 29.01.2019 (выданная ООО КБ «РостФинанс»), направленная Заказчику посредством курьерской почты 30.01.2019, а также иными способами связи и поступившая в адрес Фонда 31.01.2019 (далее - БГ№ 2).

В части БГ № 1 Фондом было установлено, что данная банковская гарантия не может быть принята на основании подп. б) п. 214 Положения, поскольку лицензия у банка, выдавшего банковскую гарантию, была отозвана приказом Банка России № ОД-155 от 25.01.2019, информация о чем была размещена на официальном сайте Центрального Банка Российской Федерации.

В части БГ № 2 Фондом было установлено, что данная банковская гарантия не может быть принята на основании подп. д) п. 214 Положения, поскольку информация о ней отсутствовала в реестре банковских гарантий.

В силу п. 216 Положения, банковская гарантия, предоставляемая участником электронного аукциона в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, информация о ней и документы, предусмотренные пунктом 218 настоящего Положения, должны быть включены в реестр банковских гарантий. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Согласно п. 217 Положения, порядок ведения реестра банковских гарантий, в том числе включения в реестр банковских гарантий информации, порядок и сроки предоставления выписок устанавливаются в соответствии с порядком, определенным Правительством Российской Федерации для ведения реестра банковских гарантий в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно п. 218 Положения, реестр банковских гарантий включаются следующие информация и документы:

а) наименование банка, являющегося гарантом, идентификационный
номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством
иностранного государства аналог идентификационного номера
налогоплательщика;

б) наименование подрядной организации, являющейся принципалом,
идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с
законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;

в) денежная сумма, указанная в банковской гарантии и подлежащая
уплате гарантом в случае неисполнения подрядной организацией в
установленных случаях требований настоящего Положения;

г) срок действия банковской гарантии;

д) копия банковской гарантии;

е) иные информация и документы, перечень которых установлен
Правительством Российской Федерации.

В силу п. 219 Положения, банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за днем ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает информацию и документы, указанные в пункте 218 настоящего Положения, в реестр банковских гарантий.

Как следует из оспариваемого решения, согласно выписки из реестра банковских гарантий, сведения о БГ № 2 были включены в реестр банковских гарантий только 06.02.2019. Данный факт сторонами не оспаривается.

По состоянию на дату составления Акта об уклонении участника от подписания договора, сведений в реестре банковских гарантий в отношении БГ № 2 не содержалось; обеспечительный платеж, которым могло быть обеспечено исполнение обязательств по договору в силу подп. б) п. 206 Положения, на счет Заказчика не поступал.

Таким образом, суд полагает, что Управление правомерно пришло к выводу о том, что у Фонда не имелось правовых оснований для заключения договора с участником аукциона, не предоставившим в установленные для него сроки надлежащего обеспечения выполнения обязательств по договору (данный вывод согласуется с судебной практикой по вопросу (определение Верховного суда Российской Федерации от 17.08.2018 № 303-ЭС18-12115). Следовательно, Заказчиком был правомерно издан Акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта (от 01.02.2019), обязанность издания которого возложена на Заказчика п. 199 Положения.

Комиссией Пермского УФАС России при рассмотрении жалобы рассмотрено и оценено то обстоятельство, что на 29.01.2019 между Заявителем и ООО КБ «РостФинанс» (гарант) был заключен договор о предоставлении банковской гарантии № 0001-19/БГ и выдана соответствующая банковская гарантия, однако, в данном случае банком не была исполнена обязанность по размещению такой банковской гарантии в реестр банковских гарантий, вытекающая из п. 219 Положения.

В контексте Положения, а именно п.п. 205-207 Положения, обязанность по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения обязательств по договору и выбор способа такого обеспечения полностью возложена на участника электронного аукциона. Следовательно, участник электронного аукциона несет ответственность, в том числе, и за выбор банка, который выступит гарантом по обеспечению обязательств. При этом, участник аукциона обязан соблюсти ту степень заботливости и должной осмотрительности, которая необходима для соблюдения возложенных на него обязательств.

Антимонопольным органом дана надлежащая оценка доводам заявителя о необходимости предоставления ему разумного срока для замены банковской гарантии, применяемого по аналогии, при отзыве лицензии, банкротстве или ликвидации банка-гаранта, данный довод правомерно отклонен Управлением, как противоречащий фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

Сведения об отзыве лицензии у банка-гаранта по БГ № 1 были опубликованы на официальном сайте Банка России 25.01.2019. С данной даты по 30.01.2019 включительно, ПАО КМЗ обладало всеми возможностями по выбору другого банка-гаранта, который предоставил бы новую банковскую гарантию и внес бы сведения о ней в реестр банковских гарантий.

Кроме того, Управлением было принято во внимание то обстоятельство, что согласно выписки из реестра банковских гарантий от 07 февраля 2019 г., выданной банком - гарантом, сведения о выданной банковской гарантии № 0001-19/БГ были размещены в реестре только 06.02.2019, то есть, за пределами установленного п. 197 Положения, с учетом приостановления торгов, предельного срока для заключения договора, который исчислялся до 04.02.2019.

При этом суд отмечает, что предоставление Заказчиком дополнительного срока на замену предоставленного обеспечения и предоставление победителю аукциона возможности совершения действий, направленных на заключение договора, за пределами установленных действующим законодательством и подзаконными нормативными актами сроков, необходимо было бы квалифицировать как предоставление такому участнику аукциона необоснованных преимуществ, по сравнению с иными участниками, что прямо противоречит п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

На этапе заключения договора, Законом о защите конкуренции и Положением Фонд ограничен формальной оценкой предоставления/ непредставления надлежащего обеспечения до даты заключения договора, и не вправе оценивать и принимать во внимание добросовестность поведения участника закупки при предоставлении обеспечения. Иное бы означало предоставление участнику дополнительных привилегий и соответственно нарушение закона о защите конкуренции.

Таким образом, учитывая все обстоятельства, возникшие при проведении рассматриваемой закупки, Комиссия Пермского УФАС России правомерно пришла к выводу о необоснованности доводов жалобы заявителя, правомерности и соответствии Положению действий Фонда.

Также заявитель не указал, каким образом обжалуемым решением нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не доказал, что оспариваемое решение незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание, что решение от 18.02.2019 по жалобе ПАО «Карачаровский механический завод» соответствует приведенным выше положениям закона, не нарушает права и законные интересы Общества, не возлагает на заявителя незаконно какие-либо обязанности, арбитражный суд на основании части 3 статьи 201 АПК РФ отказывает в удовлетворении требований заявителя.

Государственная пошлина по делу в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя, излишне уплаченная по платежному поручению от 22.04.2019 №4841 государственная пошлина в размере 3000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета Обществу.

Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить из федерального бюджета публичному акционерному обществу "Карачаровский механический завод" (ОГРН <***>, ИНН <***>) излишне уплаченную по платежному поручению от 22.04.2019 №4841 государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

Судья Н.В. Вавилова