Гражданский кодекс часть 1

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», в лице Пермского филиала: ФИО1 по доверенности от 20.09.2011, предъявлен паспорт, ФИО2 по доверенности от 25.03.2011(т.4 л.д.167), предъявлен паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю – не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», (ОГРН <***>, ИНН <***>) в лице Пермского филиала

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным ненормативного правового акта

установил:

Открытое акционерное общество «Уралсвязьинформ» (далее – ОАО «Уралсвязьинформ») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – УФАС, ответчик) от 09.10.2010г. № 662-п о включении ОАО «Уралсвязьинформ» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара болеечем 35 процентов или занимающих на нем доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, а также об обязании антимонопольного органа устранить допущенные нарушения путем исключения сведений об обществе из соответствующего реестра хозяйствующих субъектов.

Решением суда от 05.04.2011 (судья Саксонова А.Н.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Апелляционным судом в порядке ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) произведена замена ОАО «Уралсвязьинформ» на правопреемника – открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», заявитель, Общество), в связи с реорганизацией, путем присоединения его к ОАО «Ростелеком» с 01.04.2011.

Постановлением Семнадцатогоарбитражногоапелляционного судаот 31.05.2011 (судьи Грибиниченко О.Г., Осипова С.П., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа № Ф09-5747/11от 28.09.2011 указанные решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении заявитель указывает на его несоответствие Федеральному закону от 26.07.2007 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), п.13 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара, в размере, более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 №896 (далее – Правила), п.п. 2,5,13,15,16,31 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 №108 (далее – Порядок). В обоснование требований заявитель указывает, что антимонопольным органом не доказано доминирующее положение заявителя на спорном рынке, неверно определены продуктовые и географические границы рынка. По мнению заявителя, товарный рынок необоснованно ограничен (сужен) только лишь услугами по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи (далее по тексту - ЛКСС), продуктовые границы рынка не исследованы по принципу взаимозаменяемости услуг, не полностью исследован состав участников рынка, некорректно определен временной интервал исследования рынка, поскольку данные за 2008-2009 гг. являются не актуальными, что в целом привело к неправильному определению доли на рынке определенного товара. Указывает на нарушение прав и законных интересов заявителя оспариваемым приказом УФАС.

В судебном заседании представители заявителя доводы, изложенные в заявлении и письменных пояснениях по делу, поддержали в полном объеме.

Антимонопольный орган с требованиями не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве. По мнению УФАС, оспариваемый приказ принят в пределах полномочий, с соблюдением установленного порядка, географические границы товарного рынка и доля на нем заявителя определены антимонопольным органом правильно. В материалы дела представлен Приказ УФАС от 08.11.2011 №680-к об исправлении опечаток, согласно которому значение > 65 заменено на значение >50.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителей не направил, что в силу ч.3 ст.156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Согласно п. 15 ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Федеральным арбитражным судом Уральского округа указано, что при новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные в постановлении недостатки, установить фактические обстоятельства дела и дать надлежащую правовую оценку всем обстоятельствам дела.

Изучив материалы дела, заслушав представителей заявителя, оценив доводы, изложенные в заявлении и отзыве, с учетом указания суда кассационной инстанции арбитражный суд установил следующее.

В соответствии с заданием Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2010 №ЦА/7439 о проведении анализа рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи на основании ст.25 Закона о защите конкуренции УФАС проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи на территории городов Пермь, Березники, Соликамск Пермского края (л.д.13-21, т.1).

09.10.2010 Пермским УФАС России издан Приказ №662-п, которым антимонопольный орган по результатам проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи, используемых при оказании услуг электросвязи, включил ОАО «Уралсвязьинформ» в краевой Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (л.д.10 т.1).

Согласно приложению к Приказу географические границы товарного рынка определены как территории городов Пермь, Березники, Соликамск Пермского края, наименование товара (услуги) – предоставление в пользование линейно-кабельных сооружений связи, используемых при оказании услуг электросвязи, доля участия общества в границах данного товарного рынка составляет более 65 процентов (л.д.11 т.1).

В силу пунктов 8, 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами.

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В пункте 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный, в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из текста аналитического отчета, анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи (ЛКСС) для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи на территории городов Пермского края – Пермь, Березники и Соликамск проведен Управлением в соответствии с действующим законодательством, в том числе, приказом ФАС России от 06.02.2008 №28.

Доминирующее положение заявителя установлено УФАС в соответствии с действовавшим в тот период Порядком.

Согласно п.13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются аналитический отчет, подготовленный, в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (п.п. «а» п.13).

Согласно приказу рынок определен как рынок предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи на территории городов Пермь, Березники, Соликамск Пермского края.

Довод ответчика о том, что пропуск в приложении к приказу в графе «наименование товаров, работ услуг» слов «для размещения кабелей связи» является технической ошибкой опровергается материалами дела по изложенным далее основаниям.

В пункте 3 Порядка предусмотрено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета. В случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

При этом в абзаце 2 пункта 8 Порядка указано, что в случае предполагаемой возможности покупателя ограничивать конкуренцию на товарном рынке анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляются с учетом следующих особенностей: а) при определении временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка изучается готовность и возможность продавца (продавцов) продать рассматриваемый товар; б) при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определении уровня концентрации товарного рынка выявляются покупатели товара, для которых рассчитываются соответствующие показатели; в) при определении барьеров входа на товарный рынок и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке анализируются возможности потенциальных покупателей стать участниками рассматриваемого рынка.

В соответствии с п.9 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Из материалов дела усматривается, что УФАС установлен временной интервал исследования 2008-2009 г.г. согласно приказу ФАС РФ от 06.02.2008 №28 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарном рынке».

Общество в обоснование своих требований указывает, что установленный временной интервал не отвечает целям исследования, особенностям рынка и доступности информации. При этом УФАС указанный временной интервал ничем не обосновывает.

Из анализа п.10 Порядка следует, что в зависимости от целей исследования предусматривается возможность ретроспективного или перспективного анализа.

При этом суд полагает, что при формировании реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов следует учитывать объективную информацию, полученную своевременно и значимую на момент исследования и принятия соответствующего решения.

Из материалов дела усматривается, что соответствующий Аналитический отчет был утвержден руководителем УФАС 31.08.2010.

При этом УФАС не анализировал ситуацию, сложившуюся соответствующем товарном рынке в 2010 году до даты утверждения отчета. В то же время, УФАС не опровергнут довод заявителя относительно возможных, в том числе и значительных изменений на товарном рынке за 5 месяцев 2010года.

Исходя из целей ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, вопрос о включении в реестр сведений решается с учетом объективной информации, своевременно полученной и значимой на определенный момент времени, т.е. доминирование устанавливается на момент проведения анализа рынка, что делает актуальным сведения реестра как информационного ресурса.

В соответствии с п.55 Порядка аналитический отчет должен в обязательном порядке содержать обоснование выбранного антимонопольным органом временного интервала исследования.

Из аналитического отчета УФАС не усматривается, какие основания послужили для выбора данного временного интервала.

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении со стороны ответчика правил выбора (определения) интервала исследования, и, соответственно недостоверности выбора проведенного исследования рынка, что указывает на то обстоятельство, что анализируемый аналитический отчет не может выступать основанием для оспариваемого приказа.

В соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции продуктовые границы рынка определяются в соответствии с функциональным назначением товара.

Согласно п. 13 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Заявитель в обоснование своей позиции отметил, что в приложении № 1 к оспариваемому приказу указано, что заявитель имеет долю более 65 % на рынке услуг по предоставлению в пользование ЛКСС, используемых для оказания услуг электросвязи, в то же время согласно аналитическому отчету УФАС проводило анализ и оценку состояния конкурентной среды на другом рынке – рынке предоставления в пользование ЛКСС для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи. При этом, как следует из отчета, кабель связи должен использоваться для оказания услуг связи не владельцем ЛКСС, а тем лицом, которое это ЛКСС арендует (использует). Т.е., по мнению заявителя, исследовавшийся УФАС рынок и рынок, применительно к которому сведения о заявителе были включены в реестр, являются принципиально разными рынками, рынок, указанный в оспариваемом приказе, существенно шире рынка, который анализировался ответчиком.

Согласно п. 14 Порядка предварительное определение товара может быть проведено на основе: условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар; решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; товарных словарей или справочников товароведов; заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; иного способа, позволяющего однозначно определить товар. Определяется также наличие товаров, мощности по производству которых технологически могут быть в короткие сроки и без дополнительных издержек переведены на выпуск рассматриваемого товара (далее - взаимозаменяемых по производству товаров).

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей (пп. «а» п.5 Порядка). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Между тем, ответчиком в материалы дела не представлено и аналитический отчет не содержит доказательств использования данного метода.

В соответствии со ст.4 закона о защите конкуренции взаимозаменяемы товары – это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Их аналитического отчета следует, что к ЛКСС относятся кабель, кабельная арматура, кабельная канализация, пластмассовые трубы, наземные и подземные сооружения и контейнеры, кабельные переходы через водные преграды, подвесные устройства, кабельные шахты, киоски, будки и т.д. И, как подтверждено выводами, содержащимися в отчете, в границах территории г.Соликамска, г. Березники и г.Пермь в большинстве случаев кабели прокладываются по земле: в существующих линейно-кабельных сооружениях связи, в грунт и подвесным способом.

Согласно п. 3 ст. 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" эксплуатация средств связи может осуществляться в зданиях, на опорах линий электропередачи контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода железных дорог и автомобильных дорог.

Однако ответчиком не опровергнут довод заявителя об отсутствии в аналитическом отчете указания на то, что такие товары как предоставление в пользование (аренду) ЛКСС, опор городского освещения, опор линий ЛЭП (подвесной способ), земельных участков (размещение кабеля в грунте), фасадов, чердаков и иных конструктивных частей зданий и сооружений, не могут признаваться взаимозаменяемыми по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, иным аналогичным параметрам.

Соответствующий довод заявителя подтверждается представленным в материалы дела заключением ФГУП «Центральный научно-исследовательский институт связи» от 05.11.2009 (л.д.23-30, т.1), письмами ЗАО «КОМСТАР-Регионы», ООО «Пермская интернет компания», ООО «Синтерра-Урал», ООО «Лукойл-Информ» об использовании иных товаров, нежели были предметом исследования ответчиком.

Не нашел своего подтверждения довод ответчика о том, что в ходе анализа им были учтены все указанные взаимозаменяемые товары как при определении продуктовых границ товарного рынка, так и при определении его объема и состава хозяйствующих субъектов.

Так, в 5 разделе отчета перечислены только субъекты, являющиеся владельцами ЛКСС. Владельцы опор линий электропередач, опор городского освещения, опор городского электротранспорта и земельных участков в отчете не поименованы. Заявителем же в материалы дела представлены ответы операторов связи и владельцев опор, подтверждающие довод заявителя о том, что объемы указанных товаров не учтены при определении общего объема рынка.

Согласно п. 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Географические границы рынка определены УФАС в соответствии с Требованиями к построению сети местной телефонной связи, утвержденными приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 № 97, границами муниципальных образований с численностью более 100 тыс. чел. – к таковым отнесены города Пермского края - Пермь, Березники, Соликамск. Никаких иных обоснований определения и закрепления географических границ рынка в указанных пределах отчет не содержит.

Как следует из пояснений УФАС выбор в качестве исследования городов с численностью населения более 100 тыс. человек обусловлен осуществлением антимонопольного контроля над наиболее крупными населенными пунктами края.

Между тем, приведенной нормой Порядка не предусмотрена возможность установления географических границ рынка на основании подобной цели. Кроме того, аналитический отчет не содержит данных об исследовании местной телефонной связи и фактического построения телефонных сетей в г.Перми, г.Соликамске, г.Березники.

Ненадлежащее установление географических границ ведет в конечном итоге к некорректному определению последующих этапов анализа рынка.

При определении хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, УФАС не приняло возможных мер по определению всех действующих на рынке продавцов, что является несоблюдением п.п.31,32 Порядка.

Так п.31 Порядка установлено, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Согласно п.32 порядка при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется также их количество, чтобы добавление невыделенных хозяйствующих субъектов не приводило к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В том случае, если указанное требование нарушается, анализ рынка признается судом недостоверным, что исключает возможность для издания приказа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Из материалов дела, соответствующего анализа усматривается, что УФАС определило перечень хозяйствующих субъектов, предоставляющих ЛКСС для размещения кабелей связи, исключительно на основании данных Управления Росреестра.

В то же время, УФАС не было учтен тот факт, что определенная часть ЛКСС на территории Пермского края не проходила государственной регистрации в качестве объектов недвижимости. На данное обстоятельство указано на странице 8 аналитического отчета. Соответственно данные, содержащиеся в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним не позволили УФАС установить всех, или значительное большинство хозяйствующих субъектов исследуемого рынка.

Доказательств того, что УФАС обращалось за соответствующими сведениями в иные уполномоченные органы, располагающими соответствующей информацией, УФАС в нарушение ч.5 ст.200 АПК РФ не представлено. Соответственно суд приходит к выводу, что УФАС необоснованно сократил предмет исследования, неверно определил круг товарного рынка и круг действующих хозяйствующих субъектов на нем, что свидетельствует о некорректности в отношении определения доли хозяйствующих субъектов, в том числе и заявителя.

Об обоснованности данного вывода свидетельствует и тот факт, что Общество в ответ на запрос УФАС предоставило, имеющиеся сведения о владельцах ЛКСС. Данные сведения представляют собой сведения о 9 арендодателях ЛКСС за период 2008-2009 г.г., копии договоров аренды представлены в материалы дела. Также, опрошенные УФАС покупатели анализируемого рынка, подтвердили наличие 21 владельца ЛКСС, сдающих свои ЛКСС в пользование для размещения кабелей электросвязи.

Несмотря на данное обстоятельство, указанные Обществом и арендаторами сведения о хозяйствующих субъектах УФАС не были проанализированы и их доли не учтены при анализе рынка.

Таким образом, неверное определение УФАС состава хозяйствующих субъектов исследовавшегося рынка, является нарушением, которое служит основанием для признания аналитического отчета, подготовленного ненадлежащим образом и, следовательно, несоответствии оспариваемого приказа нормам законодательства о конкуренции.

Относительно определения доли Общества на рынке суд отмечает следующее.

Из материалов дела усматривается, что УФАС определил продуктовые границы исследовавшегося товарного рынка как предоставление ЛКСС для размещения кабелей связи операторов услуг электросвязи.

В то же время, из материалов дела усматривается, и УФАС не опровергнут довод заявителя относительно того, что доля Общества на рынке была определена с учетом услуг по предоставлению ЛКСС лицами, которые не являются операторами связи и не используют проложенные в ЛКСС кабель связи для оказания услуг электросвязи. При этом, указанные лица составляют преимущественное большинство контрагентов Общества, и именно им принадлежит основной объем кабеля, проложенном в ЛКСС Общества.

Таким образом, при определении объема реализуемых Обществом услуг УФАС необоснованно включил в товарную массу протяженность кабелей связи, размещенных в ЛКСС заявителя лицами, которые не являются операторами связи, а также протяженность ЛКСС, находящихся за пределами городов Пермь, Соликамск, Березники, в связи с чем доля Общества на рынке оказалась многократно завышенной.

Представленный в обоснование указанного довода расчет товарной массы и доли Общества на рынке г. Березники, г. Перми, г. Соликамска Пермского края УФАС в нарушение ст.200 АПК РФ не опровергнут.

Представленный ответчиком в материалы дела приказ от 08.11.2011 № 680-п об исправлении опечатки, согласно которому в графе «доля хозяйствующего субъекта на рынке» значение > 65 % заменено на значение > 50% судом не может быть принят во внимание, поскольку законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены копии договоров с ОАО «Сбербанк России», с ГУ ЦБ РФ по Пермскому краю и с ООО «Газпромтрансгаз Чайковский» в доказательство того, что в долю общества неправомерно включен объем услуг, которые оказывались заявителем в спорном периоде в иных населенных пунктах, таких как г.Оса, г.Кунгур, г.Чернушка, г.Краснокамск, г.Красновишерск, г.Кизел, г.Кудымкар, г.Лысьва, г.Верещегино, г.Чайковский.

В соответствии с ч.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные в дело документы, суд приходит к выводу, что оспариваемый Приказ не соответствует Закону о защите конкуренции и подзаконным нормативным правовым актам.

Кроме того, судом установлены и иные нарушения при составлении аналитического отчета, которые относятся к существенным, и влияют существенным образом на правомерность оспариваемого приказа.

Так,в соответствии с п. 59 Порядка к аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка. В представленном в материалы дела аналитическом отчете такой перечень отсутствует, в отчете поименовано приложение, не относящееся к документам, указанным в п. 59 Порядка.

По мнению суда, данные обстоятельства не позволяют в полной мере провести полноценную проверку содержащихся в аналитическом отчете сведений без указания дат, номеров и иных реквизитов первичной документации, взятой за основу при составлении отчета.

Одного факта представления его в материалы судебного дела суд считает недостаточным, поскольку не позволяет с достоверностью проверить обоснованность, представленных в аналитическом отчете сведений.

Также суд считает доказанным нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Так, включение общества в реестр с учетом позиции, изложенной в п.5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.03.1998 №32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» затрагивает его права и законные интересы, состоящие в правильном определении доли общества на товарном рынке и доведения объективной информации об этом до неопределенного круга лиц.

Необоснованное включение в реестр также создает для общества дополнительные обязанности и ограничения в своей деятельности в силу необходимости исполнения обязанностей предусмотренных ст.10, п.п.1,2,4 п.1 ст.27 и п.1 ст.28 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, содержащиеся недостоверные сведения в реестре вводят в заблуждение хозяйствующие субъекты, антимонопольный орган, что позволяет им совершать вытекающие из факта доминирования неблагоприятные для общества действия, включая оспаривание существующего ценообразования по мотиву монопольно высоких цен или низких ставок аренды кабельной канализации, выдачу предписаний, истребование специальной отчетности и т.п.

На основании вышеизложенного, заявленное Обществом требование подлежит удовлетворению.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении между сторонами судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело. Поэтому при повторном рассмотрении дела суд первой инстанции, с учетом удовлетворенных требований, должен разрешить вопрос о распределении судебных расходов, в том числе и по государственной пошлине.

В связи с удовлетворением заявления Общества судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины в порядке ст.110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика.

Излишне уплаченная при подаче кассационной жалобы государственная пошлина подлежит возврату заявителю за счет средств федерального бюджета в порядке ст.104 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 104, 110, 168-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

Заявленное открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», в лице Пермского филиала требование удовлетворить.

Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 09.10.2010 №662-п о включении в краевой Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, как несоответствующий Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», в лице Пермского филиала судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при подаче заявления, апелляционной и кассационной жалоб в сумме 4 000 (Четыре тысячи) рублей.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», в лице Пермского филиала излишне уплаченную по платежному поручению № 45398 от 08.07.2011 государственную пошлину при подаче кассационной жалобы в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия (изготовления в полном объеме через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru.

Судья Т.И. Мещерякова