Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола заседания помощником судьи Л.П.Ушаковой, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Отдела МВД России по Чусовскому району Пермского края

к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью «Уникс» (ОГРН <***> ИНН <***>)

о привлечении к административной ответственности,

представители сторон в судебное заседание не явились,

установил:

Отдел МВД России по Чусовскому району Пермского края обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Уникс» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Заявление мотивировано тем, что Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Стороны, надлежащим образом извещенные судом о месте и времени судебного разбирательства, представителей в суд не направили. В порядке ч.3 ст.156 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, не препятствует рассмотрению спора в их отсутствие.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил:

13.07.2011г. сотрудниками Отдела МВД России по Чусовскому району Пермского края проведена проверка деятельности ООО «Уникс» на предмет соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе контрольных мероприятий инспектором Отдела в присутствии понятых произведены осмотры клубов, расположенных по адресам: <...> ул.50 лет ВЛКСМ, д.7, находящихся там вещей и документов, о чем 13.07.2011г. составлены соответствующие протоколы (л.д.15, 41).

В результате осмотра установлено, что в помещениях находятся аппараты в общем количестве 21 единицы, 13.07.2011г. составлены протоколы изъятия (л.д.34,46), согласно которым аппараты в соответствии со ст.27.10 КоАП РФ изъяты.

По результатам проверки Отделом МВД России по Чусовскому району Пермского края составлен протокол об административном правонарушении от 13.09.2011г., ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.10).

В протоколе содержатся выводы об осуществлении Обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее – Закон об азартных играх).

С заявлением о привлечении ООО «Уникс» к административной ответственности Отдел МВД России по Чусовскому району Пермского края обратился в арбитражный суд.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из содержания диспозиции указанной статьи, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

В соответствии с п.104 ч.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах отнесена к видам деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Подпунктами 1,5 ст.4 Закона об азартных играх определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организатор азартной игры – это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Исходя из общих понятий, установленных в ст.4 Закона об азартных играх, деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с п.п.1,4 ст.5 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно ст.3 Закона об азартных играх государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (ст.4 Закона об азартных играх).

Статьей 13 Закона об азартных играх установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона об азартных играх).

Вне игорных зон действующим законодательством разрешена деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании подлежит лицензированию.

В соответствии с п.2 ст.14 Закона об азартных играх букмекерские конторы и тотализаторы могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации. Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах утверждено Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007г. №451.

Правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, определена Федеральным законом от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях).

В соответствии со ст.2 Закона о лотереях под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно п.2 ст.3 Закона о лотереях в зависимости от способа проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Согласно п.3 ст.3 Закона о лотереях в зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В зависимости от технологии проведения лотерея подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (п. 6 ст. 3 Закона о лотереях).

Из материалов дела судом установлено, что Общество осуществляет деятельность в помещении, расположенном по адресам: <...> ул.50 лет ВЛКСМ, д.7.

Согласно Единого государственного реестра лотерей в него внесена запись о регистрации лотереи «Охота за бонусами!», организатор лотереи - ООО «Программ Партнер», срок проведения лотереи - с 01.01.2011г. по 31.12.2011г., государственный регистрационный номер лотереи Н200С/002059ФНС (л.д.47).

В Условиях о проведении стимулирующей лотереи, данная лотерея определена как бестиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме (л.д.87).

Как следует из материалов дела, между ООО «Программ Партнер» и ООО «Уникс» был заключен договор на проведение лотереи №ПП/70/02/11 от 21.02.2011г., согласно которому ООО «Программ Партнер» предоставляет ООО «Уникс» право провести стимулирующую лотерею «Охота за бонусами!» в целях увеличения объема реализации услуг по сдаче в прокат оборудования (л.д.91).

Как следует из материалов дела, потенциальный участник розыгрыша должен приобрести услуги по прокату развлекательного оборудования на ту сумму, на которую желает играть участник, после чего участник допускается к электронному оборудованию, где сотрудниками Общества устанавливаются баллы, которые участвуют в розыгрыше. Затем участник самостоятельно нажимает кнопку, запускает автомат и начинает игру. Игрок, путем манипуляций клавишами лотерейного оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь электронная программа путем выпадения случайных комбинации чисел определяет вариант исхода игры.

Таким образом, суд пришел к выводу, что фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

При этом суд не усматривает реализацию Обществом какой-либо услуги, с которой в целях продвижения ее на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование именуемого Обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении им лотереи.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию и исключает поэтапность проведения лотереи.

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждается, что деятельность Общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях общества административным органом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Согласно ст.2.1 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина Общества выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, общество фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по получению лицензии.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу о том, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия Обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Учитывая изложенные обстоятельства суд полагает, что материалами дела доказано проведение ответчиком азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение ст.ст.7, 17 Закона о лицензировании и ст.ст.4, 14 Закона об азартных играх.

Вместе с тем Общество не может быть привлечено к административной ответственности по причине того, что в ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом было допущено существенное процессуальное нарушение. Данное нарушение выразилось в том, что Общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В силу ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ст.28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении должно осуществляться в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, или в присутствии его законного представителя. В отсутствие лица протокол может быть составлен при условии того, что нарушитель надлежащим образом извещен о дате и времени его составления, о чем имеются доказательства.

По смыслу и содержанию ст.28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно п.17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч.2 ст.206 АПК РФ.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в п.24 Постановления от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указал, что в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч.2 ст. 25.4 КоАП РФ).

В материалы дела представлены извещение, направленные в адрес Общества (юридический адрес и место осуществления деятельности) от 22.07.2011г. исх.№9466, которым законный представитель Общества приглашался на 08.08.2011г. (л.д.100), уведомление от 16.08.2011г. исх.№10670 с указанием даты составления протокола 30.08.2011г. (л.д.107), имеется также справка об извещении (по телефону) представителя Общества о явке в административный орган 23.0.2011г. (л.д.103). Тогда как протокол по административному делу был составлен 13.09.2011г.

В нарушение ст.205 АПК РФ заявителем в материалы дела не представлено доказательств как направления законному представителю Общества какого-либо уведомления о времени и месте составления протокола на указанную дату, так и доказательств получения соответствующего документа Обществом, либо его законным представителем.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции не усматривает оснований для удовлетворения требований административного органа и привлечения ООО «Уникс» к административной ответственности.

В соответствии с ч.3 ст.29.10 КоАП РФ судья при вынесении постановления по делу об административном правонарушении должен решить вопрос об изъятых вещах, а также о вещах, на которые наложен арест, независимо от привлечения лица к административной ответственности. Согласно п.1 ст.3 указанной статьи вещи, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 176, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Отдела МВД России по Чусовскому району Пермского края о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Уникс» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

В силу ст.29.10 КоАП РФ возвратить ООО «Уникс» вещи, изъятые по протоколам изъятия от 13.7.2011г., а именно лотерейное оборудование игровые электронные автоматы с серийными номерами 01304, 01305, 01313, 01306, 01307, 01303, 01286, 01308, 01309, 01287, 01295, 01294, 00720, 00719, 00715, 01345, 01015, 01018, 01312, 013111, один автомат без номера, всего 21 единица.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru

Судья Н.В. Якимова