Гражданский кодекс часть 1

Общества с ограниченной ответственностью «Инверсия-Сенсор» к Обществу с ограниченной ответственностью «Информационные технологии и консалтинг» о признании лицензионного договора от 26.09.2017 № 82/64-49-Д на приобретение прав использования программного обеспечения SAP и оказание услуг по сопровождению программного обеспечения SAP незаключенным

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью «САП СНГ», Публичное акционерное общество «Пермская научно-производственная приборостроительная компания»

при участии представителей:

истца - ФИО1, по доверенности от 30.08.2018, паспорт;

ответчика – ФИО2, директор, ФИО3, по доверенности № 20 от 07.05.2018, паспорт; ФИО4, по доверенности № 29 от 25.07.2018, паспорт; ФИО5, по доверенности № 36 от 09.10.2018, паспорт;

третьего лица ООО «САП СНГ» - ФИО6, по доверенности от 14.02.2018, паспорт;

третьего лица ПАО «ПНППК» - ФИО7, по доверенности № 94/224 от 27.11.2018, паспорт.

Общество с ограниченной ответственностью «Информационные технологии и консалтинг» (далее – ООО «ИТ и К», истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Инверсия-Сенсор» (далее – ООО «Инверсия-С», ответчик) о взыскании стоимости прав использования программного обеспечения по лицензионному договору № 82/64-49-Д от 26.09.2017 в размере 28 559 143 руб. 19 коп., стоимости сопровождения программного обеспечения в размере 1 853 488 руб. 39 коп., неустойки на момент обращения в суд в размере 6 837 073 руб. 16 коп., с продолжением начисления неустойки на дату вынесения решения и по день фактического исполнения обязательств (с учетом уточнения исковых требований (т. 1 л.д. 50-51), принятого протокольным определением суда от 05.09.2018 в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 18.10.2018 принят встречный иск ООО «Инверсия-С» к ООО «ИТ и К» о признании лицензионного договора № 82/64-49-Д от 26.09.2017 на приобретение прав использования программного обеспечения SAP и оказание услуг по сопровождению программного обеспечения SAP незаключенным, в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Общество с ограниченной ответственностью «САП СНГ», Публичное акционерное общество «Пермская научно-производственная приборостроительная компания» далее – ООО «САП СНГ», ПАО «ПНППК», третьи лица).

Протокольным определением суда от 28.11.2018 в порядке ст. 51 АПК РФ отклонено ходатайство ООО «Инверсия-С» о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Европейское Общество «САП СЕ», поскольку принятый по делу судебный акт не может повлиять на права или обязанности данного лица по отношению к одной из сторон.

В судебном заседании 28.11.2018 заслушаны пояснения свидетеля ФИО8 (далее – Зак М.И.).

В судебном заседании 13.03.2019 в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 20.03.2019 (17 час. 00 мин.). Информация о перерыве в судебном заседании была размещена на официальном Интернет-сайте Арбитражного суда Пермского края http://perm.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон, третьего лица ПАО «ПНППК».

Представитель истца на исковых требованиях настаивал, возражал против удовлетворения встречного иска.

Представители ответчика с иском не согласны, на удовлетворении встречного искового заявления настаивали.

Представитель третьего лица ПАО «ПНППК» считает, что в удовлетворении первоначального иска следует отказать, встречное исковое заявление поддержал.

Представитель третьего лица ООО «САП СНГ» в судебное заседание не явился, направил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с удаленностью места нахождения ООО «САП СНГ» и его представителей (город Москва) от места рассмотрения настоящего дела в Арбитражном суде Пермского края. Участвовавший в судебном заседании 28.11.2018 представитель третьего лица поддержал исковые требования, считает, что в удовлетворении встречного искового заявления необходимо отказать.

Заслушав пояснения сторон, третьих лиц, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

29.09.2017 между ООО «ИТ и К» (лицензиар) и ООО «Инверсия-С» (лицензиат) был заключен лицензионный договор № 82/64-49-Д на приобретение прав использования программного обеспечения SAP и оказание услуг по сопровождению программного обеспечения SAP (далее – лицензионный договор).

В соответствии с пунктом 1.1 лицензионного договора лицензиар обязуется предоставить лицензиату неисключительные права использования программного обеспечения SAP (далее - ПО), а также оказать услуги по сопровождению ПО.

В силу п. 2.1 лицензионного договора все исключительные права на ПО, в том числе, авторское право со всеми полномочиями на предоставление, обслуживание (сопровождение) ПО принадлежат компании SAPSE (Германия) (далее - SAPSE) и/или ООО «САП СНГ» (далее - SAP).

Согласно п. 2.3 лицензионного договора лицензиат имеет право использовать ПО только в собственных целях и не имеет права предоставлять ПО в пользование третьим лицам. Исключительным правом на предоставление ПО в пользование (аренду, лизинг и т.п.) обладает SAPSE. Право на использование ПО предоставляется лицензиату только в соответствии с лицензионным соглашением с конечным пользователем (приложение № 6 к договору).

Согласно п. 5.1 лицензионного договора лицензиар предоставляет лицензиату услуги по сопровождению SAPEnterpriseSupport программного обеспечения, права на использование которого приобретаются лицензиатом в
соответствии с настоящим договором. Стандартное сопровождение SAPEnterpriseSupport начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором осуществлена передача прав
использования ПО (п.3.1.). Лицензиар обеспечивает:

- информирование Заказчика о новых релизах, версиях ПО;

- предоставление прав Заказчику на новые версии ПО в объеме купленных лицензий;

- осуществление 1 -го и 2-го уровня сопровождения (Приложение №4);

- специализированные дистанционные сервисы, предоставляемые в рамках SAPEnterpriseSupport.

На основании п.6.3 лицензионного договора лицензиат обязан в течение 30 календарных дней с момента подписания акта выплатить 50 % стоимости прав использования ПО - 14 279 571 руб. 60 коп., в течение 60 календарных дней с момента подписания акта - остальные 50 % стоимости прав использования ПО - 14 279 571 руб. 59 коп.

По утверждению ООО «ИТ и К», обязательство по передаче ООО «Инверсия-С» права на использование ПО исполнено, о чем 29.09.2017 составлен акт о предоставлении прав использования ПО. К 28.11.2017 ООО «Инверсия-С» не исполнило обязательство по оплате полной стоимости права использования ПО - 28 559 143 руб. 19 коп. Поскольку договор был заключен в четвертом квартале 2017 года, постольку на ООО «ИТ и К» была возложена обязанность по оказанию услуг по сопровождению предоставленного ПО до 31.12.2017.

Истцом в адрес ответчика 21.12.2017 и 14.05.2018 были направлены претензии № 24 и № 126. До момента подачи иска ответ на претензии не поступил.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «ИТ и К» в суд с вышеизложенными требованиями.

Ответчик ООО «Инверсия-С», возражая относительно исковых требований, утверждает, что истцом не было исполнено обязательство по передаче ПО, в связи с чем соответствующие услуги, как и вытекающие их них услуги по сопровождению, оплате не подлежат. Предъявляя встречный иск о признании договора незаключенным (т. 3 л.д. 148-155) ООО «Инверсия-С» указывает, что стороны не достигли соглашения по существенным условиям, в договоре содержится запрет на передачу ПО третьим лицам, в то время как истец по встречному иску намеревался передать его третьим лицам, сотрудники истца и ответчика не встречались, не вели переговоров, не изучали потребность в ПО, что доказывает отсутствие для него потребительской ценности в продукте ООО «САП СНГ», некоторые даты на документах вписаны от руки разными почерками, генеральный директор ООО «Инверсия-С» отказался согласовывать и подписывать конечную редакцию договора.

Наоснове представленных по делу доказательств судом установлено, что Европейское общество «САП СЕ» (далее - «САП СЕ», компания SAP), учрежденное и осуществляющее свою деятельность в соответствии с законодательством Федеративной Республики Германия и Европейского Союза, является либо владельцем прав на интеллектуальную собственность в отношении программного обеспечения SAP, облачных услуг SAP, либо имеет право предоставлять сублицензии на программное обеспечение третьих лиц, функционирующее совместно с программным обеспечением SAP или облачными услугами SAP, в соответствии с условиями соглашения о сублицензии с соответствующими третьими сторонами.

ПАО «ПНППК» учрежденное и осуществляющее свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации, является крупным промышленным предприятием, выполняет гособоронзаказы. ПАО «ПНППК» использует в своей деятельности ERP-систему SAP/R3 с 2000 года, что подтверждается договором № 82/1 от 06.05.2000 на приобретение права пользования программным обеспечением SAP/R3, договором № 82/3 от 06.05.2000 на услуги по сопровождению программного обеспечения SAP, заключенных с компанией SAP.

11.09.2011, 15.12.2011 между ООО «САП СНГ» и ПАО «ПНППК» подписаны дополнительные соглашения № № 1-003 и 1-004, соответственно, к договору № 82/1 от 06.05.2000, согласно которым заказчику (ПАО «ПНППК») был предоставлен дополнительный объем прав использования программного обеспечения SAP.

15.03.2012 ООО «САП СНГ» и ПАО «ПНППК» подписали дополнительное соглашение № 2-004, которое вносит изменения в дополнительное соглашение № 1-004 от 15.12.2011 к договору № 82/1 от 06.05.2000 относительно оплаты стоимости прав использования.

ООО «САП СНГ» является единственным дочерним предприятием Европейского общества «САП СЕ», учрежденным на территории Российской Федерации, которое имеет право предоставлять продукты SAP, оказывать услуги по сопровождению продуктов SAP, поддержке и оказывать сопутствующие услуги в отношении продуктов SAP с учетом положений «Соглашения о распространении Программного обеспечения» (далее - SDA). В частности, в соответствии с SDA ООО «САП СНГ» уполномочено предоставлять всем своим конечным пользователям (лицензиатам) на территории Российской Федерации неисключительные бессрочные лицензии на программное обеспечение SAP. Кроме того, ООО «САП СНГ» уполномочено предоставлять всем своим конечным пользователям право использовать и получать доступ к облачным услугам SAP в течение соответствующего срока подписи.

Также ООО «САП СНГ» уполномочено назначать партнеров и предоставлять им неисключительные лицензии в соответствии с лицензиями, выданными ООО «САП СНГ» со стороны «САП СЕ» согласно SDA, при условии полного соблюдения положений SDA. Кроме того ООО «САП СНГ» уполномочено назначать партнеров и предоставлять им право предоставлять конечным пользователям право использовать и получать доступ к облачным услугам SAP в течение соответствующего срока подписи согласно SDA.

Единственным участником ООО «САП СНГ» является Европейское общество «САП СЕ» (т.3 л.д. 161-169).

С 07.09.2016 в соответствии с Указом Президента США 13661 и по согласованию с Госдепартаментом, Министерством обороны, Министерством энергетики и Министерством финансов BIS присвоен особый статус одиннадцати организациям, в том числе ПАО «ПНППК», поскольку работают на вооруженные силы России или сопутствующее военно-техническое обеспечение. BIS в соответствии с регламентом добавляет эти одиннадцать организаций в Санкционный список и устанавливает условие лицензирования экспорта, реэкспорта и передачи (в другой стране) им любых предусмотренных EAR объектов, что подтверждается регламентом Бюро промышленности и безопасности Министерства Торговли США (т.4 л.д. 23-37).

Из пояснений представителя третьего лица ПАО «ПНППК» следует, что поскольку в отношении ПАО «ПНППК» в 2016 году были введены внешнеэкономические санкции, обновление и обслуживание программного продукта SAPR3 было прекращено. ООО «САП СНГ» в лице ФИО9 в сентябре 2017 года был предложен вариант поставки нового программного обеспечения SAPHANA для ПАО «ПНППК» с аналогичными параметрами конфигураций, лицензий с использованием посредников ООО «ИТ и К» - со стороны ООО «САП СНГ» и ООО «Инверсия-С» - со стороны ПАО «ПНППК». С целью обеспечения законности использования программного продукта ПАО «ПНППК» было поставлено обязательное условие включение в договор права ООО «Инверсия-С» передавать программное обеспечение в адрес ПАО «ПНППК». Для ООО «Инверсия-С» и ПАО «ПНППК» - это существенное условие лицензионного договора, в противном случае передать программный продукт ПАО «ПНППК» на законных основаниях не представлялось возможным. Между директором по ИТ ПАО «ПНППК» ФИО8 и представителем ООО «Сап СНГ» ФИО9 с 08.09.2017 началась следующая электронная переписка:

- письмо от 08.09.2017 от имени ФИО9 в адрес ФИО8 о подготовке расчета на подписку решения S4HANACloudPrivateOption, о выделении продуктов, которые не используются, чтобы не включать их в стоимость, об обсуждении альтернативных путей взаимодействия с SAP;

- письмо от 12.09.2017 от имени ФИО9 в адрес ФИО8 о направлении текущей спецификации по лицензиям, составлении индикативного расчета стоимости лицензий;

- письмо от 13.09.2017 от имени ФИО8 в адрес ФИО9 о подтверждении спецификации;

-письмо от 19.09.2017 от имени ФИО9 в адрес ФИО8 с коммерческим предложением;

- письмо от 25.09.2017 от имени ФИО9 в адрес ФИО8 о направлении лицензионного на согласование лицензионного договора и о партнере ООО «И Т и К»;

- письмо от 25.09.2017 от имени ФИО9 в адрес ФИО8 о согласовании юридического лица (в данном случае ООО «Инверсия-С») внутри ООО «Сап СНГ». В данном письме ФИО9 выразила сомнения в отношении ООО «Инверсия-С», а также о возможности поиска альтернативного лица, в случае, если не подтвердят возможность заключения лицензионного договора.

Также согласно пояснениям третьего лица ПАО «ПНППК» представитель ООО «САП СНГ» ФИО9 находилась на территории ПАО «ПНППК» 28 и 29 сентября 2017 года, в этот период был передан пакет документов, подписанный со стороны ООО «ИТ и К» с пороками в оформлении - не полностью оформленный лицензионный договор (отсутствовали подписи сторон в реквизитах) с приложениями, даты в приложениях не проставлены. По состоянию на 27.09.2017 юристы ПАО «ПНППК» и ООО «Инверсия-С» не согласовали текст договора, а также происходило согласование других условий договора, о чем свидетельствует электронная переписка директора по ИТ ПАО «ПНППК» ФИО8, что свидетельствует, что лицензионный договор не мог быть подписан сторонами 26.09.2017. Согласование заказа по поставке ПО SAP по процедуре Партнера ООО «ИТ и К» мог начать производить только в октябре 2017 года, таким образом, передача прав использования 29.09.2017 не могла произойти. Директор ООО «Инверсия-С» ФИО2 подписал приложения к лицензионному договору без проставления дат и передал директору по ИТ ПАО «ПНППК» ФИО8 для исправления неточностей и внесения исправлений, касающихся возможности передачи программного продукта ПАО «ПНППК». Подписание документов происходило по настоятельной просьбе ФИО9, чтобы зафиксировать количество лицензий и стоимость программного обеспечения для ПАО «ПНППК». Акт о предоставлении прав использования ПО был направлен 13.10.2017 уже после получения прав ООО «ИТ и К» (05.10.2017), но ООО «Инверсия-С» данный акт не подписывало и не принимало ПО, т.к. фактически права никто не передавал. 18.10.2017 директору по ИТ ПАО «ПНППК» ФИО8 по почте пришли оригиналы всех документов - подписанный со стороны ООО «ИТ и К» лицензионный договор с приложениями, акт о предоставлении прав использования ПО. Однако, в тексте договора содержался прямой запрет передачи программного продукта третьим или аффилированным лицам находящимся под санкциями, в связи с чем лицензионный договор не мог быть подписан со стороны ООО «Инверсия-С», так как не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

01.01.2017 между ООО «САП СНГ» и ООО «ИТ и К» и было заключено Генеральное соглашение с Партнером SAPPartnerEdge № 65/17-РЕ (далее - соглашение) (т. 1 л.д. 115 -130).

Согласно ст. 1 соглашения ООО «ИТ и К» выразило свое намерение стать партнером ООО «САП СНГ» с тем, чтобы в дальнейшем распространять определенное программное обеспечение SAP, сублицензировать права на использование программного обеспечения и позиционировать предлагаемую SAP поддержку для конечных пользователей.

Пунктом 1 статьи 2 Специальных условий SAPPartnerEdgeSellOnPremise(далее - специальные условия) (т. 1 л.д. 121 -131),являющихся приложением к Соглашению, ООО «ИТ и К» было предоставлено право продвигать, распространять, сублицензировать от собственного имени, на свой риск и за свой счет права на использование программного обеспечения, по которым им была получена и сохраняет действие авторизация, а также услуги по поддержке этого программного обеспечения на условиях SAPDeliveredSupport, если для такого программного обеспечения имеется соответствующая авторизация. Для реализации указанных целей ООО «ИТ и К» была предоставлена неисключительная лицензия на распространение, предоставление прав на использование (сублицензирование) и продвижение на рынке программного обеспечения.

Как следует из п. 1 ст. 8 специальных условий, ООО «САП СНГ» предоставляет истцу права на использование программного обеспечения, а истец далее сублицензирует эти права конечному пользователю. При этом ООО «ИТ и К» получает право использовать программное обеспечение исключительно в целях его продвижения на рынке, распространения, инсталляции и сублицензирования прав на использование программного обеспечения конечным пользователям.

Дополнительно на ООО «ИТ и К» была возложена обязанность уведомлять конечных пользователей о том, что исключительные права на программное обеспечение, документацию и другие материалы ООО «САП СНГ» принадлежат группе SAP и её лицензиарам (п. 3 ст. 2 специальных условий).

Согласно пояснениям третьего лица ООО «САП СНГ» в соответствии с Актом № 909325-04/17 от 29.09.2017,подписанным в рамках соглашения (т.1 л.д. 68), ООО «САП СНГ» предоставило ООО «ИТ и К» право передать конечному пользователю права использования программного обеспечения ООО «САП СНГ». В Акте указано, что конечным пользователем является ООО «Инверсия-С». Порядок и условия предоставления прав использования программного обеспечения определялись соглашением. Объем передаваемых прав указывается в Акте. Стоимость права, переданного ООО «ИТ и К», составила 27 064 909,61 руб. В Акте было указано, что обязанность по оплате данной суммы не зависит от факта получения ООО «ИТ и К» оплаты со стороны ООО «Инверсия-С» за право использования программного обеспечения и услуг по сопровождению. Статья 8 специальных условий позволяет предоставить права использования только одному конечному пользователю, указанному ООО «ИТ и К». Возможность передачи прав от конечного пользователя другим лицам не предусмотрена. После подписания Акта № 909325-04/17от 29.09.2017 лицензируемое программное обеспечение было выгружено с сервера ООО «САП СНГ».

Также из пояснений третьего лица ООО «САП СНГ» следует, что 29.09.2017 ООО «САП СНГ» направило в адрес ФИО10, являющегося контактным лицом ООО «ИТ и К», логин и пароль, посредством которых указанное лицо могло войти в учетную запись ООО «Инверсия-С» (Конечный пользователь) в сети Интернет (ресурс SAPServiceMarketplace), отследить готовность к выгрузке программного обеспечения (ПО), приобретенного для Конечного пользователя, по запросу Конечного пользователя предоставить ПО на электронном носителе, а также осуществлять сопровождение предоставленного ПО. ФИО10 должен был подтвердить получение данных путем подписания указанного письма, содержащего логин и пароль для доступа к ресурсу SAPServiceMarketplace, с которого должна осуществляться выгрузка ПО. После этого ФИО10 должен был направить указанное письмо в адрес ООО «САП СНГ» посредством электронных каналов связи. Выгрузка ПО осуществляется через сеть Интернет с ресурса SAPServiceMarketplace путем входа в личный кабинет с помощью логина и пароля. 29.09.2017 на SAPServiceMarketplace был создан личный кабинет Конечного пользователя, где содержалось доступное к выгрузке ПО. Для загрузки ПО Конечному пользователю необходимо было направить официальный запрос с данными будущего суперадминистратора на адрес support.cis@sap.com, согласно процедуре смены суперадминистратора, размещенной в открытом доступе по ссылке: https://launchpad.support.sap.eom/#/notes/2596214. После этого для указанного Конечным пользователем лица должен был быть сформирован логин и пароль, которые Конечный пользователь мог использовать для входа в личный кабинет на SAPServiceMarketplace и выгрузки ПО. Указанные сведения (запрос) Конечный пользователь не направлял, в связи с чем логин и пароль для него сформированы не были. В дальнейшем в связи с неоплатой ООО «ИТ и К» задолженности по Соглашению перед ООО «САП СНГ» в адрес ООО «ИТ и К» была направлена досудебная претензия с требованием об оплате.

Таким образом, отношения между ООО «САП СНГ» и ООО «ИТ и К» по соглашению по своей сути являются отношениями, возникающими из лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ). Отношения ООО «ИТ и К» и ООО «Инверсия-С» возникают на основании сублицензионного договора (ст. 1238 ГК РФ), предметом которого является предоставление прав использования и оказание услуг по сопровождению программного обеспечения.

В соответствии с п.3.1 лицензионного договора лицензиат приобретает неисключительные права использования программного обеспечения как есть, описанные в приложении № 1 к настоящему договору. Права использования переходят к лицензиату с даты подписания сторонами акта о предоставлении права использования программного обеспечения (приложение № 3).

Далее в п.3.2 лицензионного договора указано, что после приобретения лицензиатом неисключительных прав использования программного обеспечения в соответствии с п.3.1 лицензиар поставляет лицензиату текущий Релиз, Версию или Пакет исправлений ПО посредством электронных каналов связи путем выгрузки ПО и документации из сети Интернет (электронная поставка). Дополнительно лицензиату по его письменному запросу предоставляется резервная копия программного обеспечения, выгруженного через Интернет, на материальных носителях. Резервная копия предоставляется только после того, как ПО было выгружено через Интернет. Если в запросе не указано иное, резервная копия будет предоставляться на компакт-диске. Программное обеспечение будет считаться поставленным, когда лицензиар обеспечил лицензиату доступ к электронной выгрузке ПО через Интернет и проинформировал об этом лицензиата в соответствии с условиями п.3.2.

Согласно определениям, указанным в преамбуле договора:

"Использование" означает активацию функциональных возможностей Программного обеспечения, его воспроизведение, исполнение, предоставление доступа к нему, его эксплуатацию, запись в память ЭВМ или на иные носители, хранение Программного обеспечения, аудиовизуальное отображение информации, получающейся в результате реализации его функциональных возможностей, а также выполнение иных действий с Программным обеспечением в соответствии с его назначением.

«Релиз» означает каждый новый выпуск Программного обеспечения, обозначаемый цифрой слева от десятичной точки (например, 3.0);

«Версия» означает каждый выпуск каждого Релиза, обозначаемый цифрой справа от десятичной точки (например, ЗЛ);

«Пакет исправлений» или «Пакет исправления» означает изменение в Программном обеспечении применительно к различным Версиям.

На основании п.п. 8.1, 8.2 лицензионного договора поставка ПО производится по электронным каналам связи посредством выгрузки программного обеспечения из сети Интернет.

Лицензиат обязуется выгрузить программное обеспечение не позднее 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания Акта о предоставлении права использования Программного обеспечения в соответствии с подп. 3.1. настоящего договора.

В обоснование заявленных требований ООО «ИТ и К» ссылается на фактическое исполнение им обязательств по договору, что, по его мнению, подтверждается актом о предоставлении прав использования ПО от 29.09.2017, который стороны подписали, тем самым зафиксировав факт получения ответчиком неисключительного права использования ПО (т.1 л.д. 80).

В подтверждение исполнения своих обязательств по предоставлению ответчику доступа к электронной выгрузке ПО через Интернет и по информированию об этомООО «ИТ и К» приводит выдержку из электронной переписки, которая осмотрена нотариусом , что подтверждается протоколом осмотра доказательств в порядке их обеспечения от 17.09.2018 (т.1 л.д. 159-226).

Из пояснений представителя истца ООО «ИТ и К» следует, что в соответствии с п.3.2 лицензионного договора, после приобретения прав использования ПО ответчиком, 03.10.2017 представитель истца вышел на связь с представителем ответчика по вопросу выгрузки ПО. 06.10.2017 представитель истца предоставил ответчику всю необходимую информацию для выгрузки ПО, а именно: бланк документа, который необходимо направить в адрес SAP, перечень сведений, которые необходимо внести в этот бланк, адрес, на который заполненную форму следует направить. Повторно информация была отправлена ответчику 09.10.2017. Вплоть до 25.10.2017 ответчик утверждал, что процесс получения прав супер администратора его представителем идет полным ходом, однако 25 октября, указав в качестве причины финансовую, ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора. Договор, заключенный между сторонами, возлагает на истца обязательство по предоставлению ответчику прав использования ПО путем подписания Акта, а также обязательство по обеспечению возможности выгрузить ПО с сайта компании SAP. Ответчик представил в материалы дела заключение специалиста ФИО11, которое раскрывает обязательство истца по обеспечению доступа к ПО конечному пользователю. Согласно заключению специалиста от 17.01.2019, «доступ к скачиванию продукта осуществляется на основании логина и пароля, который генерируется непосредственно собственником продукта. Согласно ранее предоставленному в материалы дела заключению того же специалиста, «первоначальная загрузка (ПО) с сайта владельца программного продукта (компании SAPAG) возможна только после предоставления получателем ПО оформленного официального запроса на инсталляцию от так называемого суперпользователя, выполненного на официальном бланке SAPAG за подписью и печатью получателя». Таким образом, логин и пароль супер администратора для скачивания и последующего использования ПО генерирует SAP. Сгенерированный логин и пароль супер администратора предоставляются исключительно конечному пользователю на основании его официального запроса. Иными словами, как явствует из разъяснений специалиста ответчика, пояснений представителей истца и представленной электронной переписки, обязательство истца по поставке ПО не включают предоставление ответчику логина и пароля для входа в кабинет на сайте SAP. Истец обязан проверить наличие ПО на сайте, проконсультировать конечного пользователя о порядке скачивания ПО в случае необходимости и осуществлять дальнейшее сопровождение электронного продукта, для чего сотруднику истца также предоставляется логин и пароль от личного кабинета конечного пользователя без права использования ПО. Обязательство по получению логина и пароля, как верно указал специалист ФИО11, лежит на ответчике, равно как и обязательство выгрузить ПО из сети интернет в течение 10 дней с момента подписания Акта (п.8.2 лицензионного договора). Истец по первоначальному иску исполнил свои обязательства по договору, предоставив ответчику право пользования ПО (что подтверждается Актом о предоставлении соответствующего права от 29.09.2017), предоставив ответчику доступ к электронной выгрузке через Интернет, проверив наличие приобретенного ПО на сайте и уведомив ответчика о порядке выгрузки ПО (что подтверждается нотариально заверенной электронной перепиской). Встречное обязательство ответчика по первоначальному иску заключалось в направлении данных своего специалиста на предоставленном истцом бланке по предоставленному истцом адресу, и последующей выгрузке ПО. От исполнения своих обязанностей ответчик уклонился.

По утверждению ООО «ИТ и К», раздел 8 лицензионного договора возлагает на ответчика обязанность по выгрузке размещенного истцом в Интернете ПО не позднее 10 дней с момента подписания акта о предоставлении права использования ПО. Поскольку Акт о предоставлении прав использования ПО был подписан 29.09.2017, то выгрузка ПО должна была состояться до 13.10.2017.

В ходе судебного разбирательства установлено, что фактически целью заключения лицензионного договора была передача программного обеспечения для нужд ПАО «ПНППК», истец по первоначальному иску ООО «ИТ и К» и ответчик ООО «Инверсия-С» являлись посредниками, данная «схема» была предложена со стороны ООО «САП СНГ». При этом, начиная с 08.09.2017, электронная переписка по условиям поставки программного обеспечения S/4HANA, а также возможности обсуждения альтернативных путей дальнейшего взаимодействия с SAP, велась между представителями:

- ООО «САП СНГ» с доменного имени elena.petrova@sap.com - ФИО9,

- ПАО «ПНППК» с доменного имени - miz@pnppk.ru - директор по информационным технологиям Зак М.И.; без участия представителей ООО «ИТ и К» и ООО «Инверсия-С», что подтверждается протоколом нотариального осмотра и исследования письменных доказательств в порядке их обеспечения от 06.03.2019, пояснениями свидетеля ФИО8, предупрежденного об уголовной ответственности и допрошенного в ходе судебного разбирательства.

C 03.10.2017 в переписку с представителем ПАО «ПНППК» ФИО8 вступил представитель ООО «ИТ и К» с доменного имени aleksander.mirza@itctg.ru- ФИО12 (т.1 л.д.165). Данную переписку представители вели до 28.11.2017.

Таким образом, довод истца о том, что электронная переписка велась между истцом ООО «ИТ и К» и ответчиком ООО «Инверсия-С» является необоснованным.

Позиция истца ООО «ИТ и К» о том, что директор по ИТ ПАО «ПНППК» Зак М.И. действовал в интересах ООО «Инверсия-С» как это явствует из обстановки, отклоняется судом ввиду следующего.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Согласно справке № 39/109 от 01.03.2019, представленной ООО «Инверсия-С», Зак М.И. никогда не являлся и в настоящее время не является сотрудником организации, трудовые договоры по основному месту работы или по совместительству, гражданско-правовые договоры с ФИО8 не заключались. Данное обстоятельство подтверждается сведениями о среднесписочной численности работников ООО «Инверсия-С» по состоянию на 01.10.2017, представленными в ИФНС по Свердловскому району г. Перми 01.01.2018 (т.2 л.д. 9-13).

Из приобщенных в материалы дела протоколов осмотра доказательств в порядке их обеспечения от 17.09.2018, от 06.03.2019 следует, что Зак М.И. согласовывал количество лицензий, их стоимостьв интересах ПАО «ПНППК», а также вел переписку от имени ПАО «ПНППК», о чем в сообщениях по электронной почте от ФИО8 содержится подпись «директор по ИТ ПАО «ПНППК». Это же обстоятельство подтвердил и сам Зак М.И., отметив также, что привлечение третьих лиц являлось инициативой ООО «САП СНГ». Оснований не доверять пояснениям свидетеля ФИО8 у суда не имеется.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Указанная электронная переписка, являясь письменным доказательством по делу, подлежит исследованию и оценке наряду с другими доказательствами в их взаимосвязи и совокупности (статьи 71, 75 АПК РФ).

Оснований считать, что данное доказательство является недопустимым, получено с нарушением действующего законодательства, не имеется.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, переписку по электронной почте суд пришел к выводу о том, что полномочия ФИО8 на совершение действий в интересах и от имени ПАО «ПНППК», явствовали из обстановки.

При этом из электронной переписки следует, что представителю ООО «САП СНГ» удалось согласовать для ПАО «ПНППК» выгодные условия со скидкой в размере 65 %, что в два раза ниже по сравнению с предыдущей стоимостью. Поскольку озвученные условия действительны исключительно в рамках текущего квартала, договор необходимо было согласовать и подписать до 29.09.2017.

Принимая во внимание пояснения третьего лица ПАО «ПНППК» о том, что представитель ООО «САП СНГ» находился на территории ПАО «ПНППК» 28 и 29 сентября 2017 года и в этот период был передан пакет документов, подписанный со стороны ООО «ИТ и К», что подписание документов происходило по настоятельной просьбе представителя ООО «САП СНГ», чтобы зафиксировать количество лицензий и стоимость программного обеспечения, а также пояснения генерального директора ООО «Инверсия-С» о подписании им приложений к договору, который имеет сквозную нумерацию, наличие оттиска печати ООО «Инверсия С» содержащегося в верхней части страницы 9 лицензионного договора, учитывая электронную переписку, из которой видно, что договор необходимо было согласовать и подписать до 29.09.2017, суд приходит к выводу, что фактически лицензионный договор с приложениями был подписан между истцом ООО «ИТ и К» и ответчиком ООО «Инверсия-С» 29.09.2017 (т.1 л.д. 21-26).

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статья 1235 ГК РФ определяет в качестве существенных условий лицензионного договора предмет договора (путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору) цену и порядок использования результата интеллектуальной деятельности.

Оценив в порядке ст. 431 ГК РФ заключенный между сторонами лицензионный договор, суд приходит к выводу о том, что указанный договор содержит в себе достаточно четкие и ясные условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению.

Так, из системного толкования условия, содержащегося в пункте 1.1. договора следует, что его предметом является предоставление права использования программного обеспечения SAP, а также оказание услуг по сопровождению программного обеспечения.

Таким образом, в момент подписания сторонами лицензионного договора предмет договора, подлежащего заключению, был идентифицирован достаточно точно.

Ответчиком ООО «Инверсия-С» в письменном виде заявлено ходатайство о фальсификации акта о предоставлении прав использования программного обеспечения на листах дела 26, 80 том дела № 1.

Судом в соответствии со ст.161 АПК РФ разъяснены уголовно-правовые последствия такого заявления.

Истец ООО «ИТ и К» заявил ходатайство об исключении из числа доказательств акта о предоставлении прав использования программного обеспечения на листе дела 26 том дела № 1.

Протокольным определением суда от 28.11.2018 из числа доказательств по делу исключен акт о предоставлении прав использования программного обеспечения на листе дела 26 том дела № 1.

Ответчик для проверки заявления о фальсификации доказательств заявил ходатайство о назначении по делу почерковедческой экспертизы.

Истец возражал против удовлетворения ходатайства ответчика, третьи лица разрешение ходатайства оставили на усмотрение суда.

Протокольным определением суда от 28.11.2018 отклонено ходатайство ответчика о назначении по делу почерковедческой экспертизы ввиду отсутствия, предусмотренных ст. 82 АПК РФ оснований для ее проведения, поскольку проверка обоснованности заявления о фальсификации возможна по представленным в материалы дела доказательствам.

Протокольным определением суда от 14.01.2019 отказано в удовлетворении ходатайства ответчика ООО «Инверсия-С» о фальсификации акта выполненных работ (л.д. 80 т. 1), поскольку заполнение даты и суммы почерком, не принадлежащим генеральному директору ООО «Инверсия-С» ФИО2, не свидетельствует о том, что данный акт является сфальсифицированным, при его фактическом подписании уполномоченными лицами.

Иные доводы ООО «Инверсия-С», приведенные во встречном исковом заявлении, рассмотрены судом и отклонены, поскольку признание договора незаключенным не влекут.

Таким образом, в удовлетворении встречного иска следует отказать.

В соответствии с п.2 ст.4 специальных условий (т.1 л.д. 124) после подтверждения (акцепта) заказа (акта о предоставлении права на использование программного обеспечения) SAP поставит партнеру один экземпляр соответствующего программного обеспечения:

на диске или на другом носителе данных (физическая поставка); или

предоставив его для загрузки через сеть Интернет (электронная поставка).

Согласно п.3 ст.4 специальных условий соответствующее программное обеспечение и документация буду считаться поставленными (включая помимо прочего, для целей фиксированных сроков поставки или определения своевременности поставки) и риск переходит к партнеру: когда SAP предоставит электронную версию программного обеспечения для выгрузки и сообщит об этом партнеру – в случае электронной поставки.

По запросу партнера или в случаях, когда это оговаривается в заказе, SAP может согласиться предоставить программное обеспечение и соответствующий лицензионный ключ непосредственно определенному конечному пользователю (п.4 ст. 4 специальных условий).

Представленные ответчиком ООО «Инверсия-С» заключения специалиста (т.4 л.д. 139-140, т. 5 л.д. 160-161) суд не принимает в качестве допустимых доказательств, поскольку получены вне рамок настоящего судебного дела, по инициативе только ответчика, заинтересованного в исходе судебного разбирательства; специалист не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 18.01.2019 судом приобщено к материалам дела письмо (второй лист из двух листов), датированное 29.09.2017 (т.5 л.д.141), согласно которому сотрудник ООО «ИТ и К» ФИО10 указывает:

настоящим подтверждаю получение приведенной ниже информации о доступе, разрешающем загрузку исключительно ПО с лицензией указанной в договоре с SAP. При наличии соответствующего пункта договора заказчик также имеет право на доставку По на носителе. Доставка лицензионного ПО осуществляется в соответствии с условиями лицензионного соглашения. Настоящим подтверждаю, что при наличии надлежащего лицензионного соглашения, оформленного лицензиатом, я, как будучи представителем лицензиата, имею разрешение на скачивание ПО с исключительной лицензией согласно указанному соглашению, а также подтверждаю запрет на доступ/скачивание нелицензионного ПО.

13.02.2019 истец направил объяснения в порядке ст. 41 АПК РФ, приложив первую страницу письма ФИО10 от 29.09.2017 с переводом.

Из данного письма следует, что ООО «САП СНГ» обращается к ООО «ИТиК» в связи с заказом ПО SAP, указав, что необходимо авторизоваться на портале поддержки SAP, используя ID-пользователь и пароль, указанные на второй странице данного документа. После этого возможно загрузить ПО, запросить ключи, составлять отчеты. Если предусмотрено условиями договора, в адрес клиента может осуществляться физическая поставка. Поставка лицензионного ПО будет осуществляться в соответствии с условиями лицензионного соглашения. Требуются сведения о том, что получили информацию, необходимую для доступа.

Аналогичное письмо с указанием ID-пользователя и пароля от 29.09.2017 (в дату, указанную в приложении № 3 к лицензионному договору - акт о предоставлении права использования программным обеспечением) должно было быть направлено в адрес ООО «Инверсия-С». Такое письмо в истцом материалы дела не представлено.

В процессе ознакомления в судебном заседании с содержимым флэш-носителя, представленного истцом, установлено, что на данном носителе находятся некие файлы, созданные и сохраненные на конечную дату - 05.10.2017, из которых невозможно определить отношение содержащейся информации к программному обеспечению по спорному договору. Из представленного для обозрения флэш-носителя следует, что информация на нем была сгенерирована не 29.09.2017, а 05.10.2017.

Как следует из электронной переписки, в письме от 09.10.2017 имеется упоминание о ФИО13 - супер администраторе с доменным именем ivanov.pa@i-sensor.ru (т.1 л.д. 62, т.2 л.д. 217), однако данное физическое лицо работником ПАО «ПНППК» или ООО «Инверсия-С» не является. При этом в письме от 04.10.2017 (т.1 л.д. 61) директор по ИТ ПАО ПНППК Зак М.И. в адрес ФИО12 указывает, что человек с такой фамилией отсутствует.

В приложении № 1 к лицензионному договору указано, что программное обеспечение поставляется путем выгрузки через сеть Интернет (т. 1 л.д. 25).

Согласно п.3.2 лицензионного договора программное обеспечение будет считаться поставленным, когда лицензиар (ООО «ИТ и К») обеспечил лицензиату (ООО «Инверсия-С») доступ к электронной выгрузке ПО через Интернет и проинформировал об этом лицензиата в соответствии с условиями п.3.2.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу,что истцом по первоначальному иску не представлено доказательств обеспечения ответчику доступа к электронной выгрузке ПО через Интернет и надлежащего информирования об этом.

Согласно п.п.1, 2 ст.450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с п. 11.1 лицензионного договора настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и остается в силе до наиболее раннего из нижеуказанных моментов:

истечение 100 дней с момента получения Лицензиаром письменного уведомления Лицензиата о прекращении настоящего Лицензионного договора (ЛД), но только если Лицензиар получил все причитающиеся ему лицензионные платежи за ПО и оплату за Услуги;

истечение 30 дней с момента получения Лицензиатом письменного уведомления Лицензиара о прекращении ЛД в связи с существенным нарушением Лицензиатом какого-либо условия ЛД, нарушение которых влечет немедленное прекращение ЛД, включая просрочку Лицензиатом исполнения какого-либо денежного обязательства из Договора, если Лицензиат не исполнит такое просроченное денежное обязательство в течение 30-дневного срока;

момент признания Лицензиата банкротом, неплатежеспособным.

Во избежание каких-либо сомнений прекращение Лицензионного договора в указанных выше случаях является полным и влечет полное прекращение всех прав (лицензии) на Использование ПО, за исключением неисполнения Лицензиатом денежных обязательств по оплате услуг по сопровождению, что не прекращает права (лицензии) на Использование ПО.

В материалы дела представлено дополнительное соглашение №1 от 15.11.2017 о расторжении лицензионного договора, направленное ответчиком ООО «Инверсия-С» в адрес истца ООО «ИТ и К», из которого следует воля ответчика расторгнуть лицензионный договор (т.1 л.д.114).

В письменных объяснениях в порядке ст. 41 АПК РФ, поступивших в суд 13.02.2019, истец ООО «ИТ и К» указывает, что ответчик абсолютно определенно выразил свою волю на прекращение договора.

В отзыве на исковое заявление ответчик указал, что неоднократно в ходе переговоров заявлял истцу свое намерение расторгнуть договор, направил истцу уведомление о расторжении договора и текст соответствующего дополнительного соглашения.

Из письма от 24.05.2018 следует, что 07.02.2018 в адрес ООО «ИТ и К» было направлено письмо с предложением расторгнуть лицензионный договор, к указанному письму было также приложено дополнительное соглашение № 1 от 15.11.2017 о расторжении договора. Ответ по результатам рассмотрения настоящего письма, а также подписанное дополнительное соглашение в адрес ООО «Инверсия-С» направлены не были (т.1 л.д.113).

В претензии о нарушении договорных обязательств от 23.03.2018 исх.№ 24 ООО «ИТ и К» указало, что кроме того, обращаем ваше внимание, что предоставление права использования программного обеспечения SAP и услуг сопровождения ООО «ИТ и К» осуществляется на основании соглашения с ООО «САП СНГ». По условиям данного соглашения ООО «САП СНГ» отказалось расторгнуть договор с ООО «ИТ и К» на приобретение права предоставления конечному пользователю ООО «Инверсия-С» права использования программного обеспечения SAP, на основании подписанного двухстороннего акта (т.1 л.д.15-16).

Следовательно, по состоянию на 23.03.2018 истец ООО «ИТ и К» был уведомлен ответчиком о намерении расторгнуть лицензионный договор. Таким образом, лицензионный договор прекратил свое действие со 02.07.2018, то есть по истечении 100 дней с момента получения ООО «ИТиК» письменного уведомления (23.03.2018), учитывая,что ответчик ООО «Инверсия-С» фактически не получил программное обеспечение по лицензионному договору и ему не оказаны услуги по сопровождению программного обеспечения SAP.

На основании изложенного, в удовлетворении первоначального иска в части взыскания стоимости прав использования программного обеспечения, стоимости сопровождения программного обеспечения и неустойки следует отказать.

Поскольку в удовлетворении первоначального иска и встречного иска отказано, расходы на уплату государственной пошлины относятся на сторону, которая их понесла (ч.1 ст. 110 АПК РФ), возмещению и удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначального иска Общества с ограниченной ответственностью «Информационные технологии и консалтинг» отказать.

В удовлетворении встречного иска Общества с ограниченной ответственностью «Инверсия-Сенсор» отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

Судья Л.С. Заляева