Гражданский кодекс часть 1

И.о. Чайковского городского прокурора Пермского края обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Каньон» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

В судебном заседании представитель заявителя требования заявления о привлечении ООО «Каньон» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ поддержал.

Представитель ответчика с заявленными требованиями не согласилась по доводам, изложенным в письменном отзыве, согласно которому указывает, что получить разрешение на осуществление деятельности по проведению азартных игр за пределами игорной зоны невозможно. Кроме того, ООО «Каньон» не занимается деятельностью по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. В судебном заседании дополнительно указала, что заявителем допущены процессуальные нарушения, а именно нарушение ст. 28.2 КоАП РФ, (Акт проверки составлен без понятых, указывает, что необходимо составлять протокол осмотра, а не Акт проверки), ст. 28.2 КоАП РФ (законный представитель Общества не извещен о времени и месте составления постановления, отсутствуют доказательства извещения в описательной части постановления, отсутствуют сведения об участии представителя) при составлении протокола об административном правонарушении, о чем отмечено в протоколе судебного заседания от 25.09.2009 г.

От представителя ответчика поступило письменное ходатайство о назначении экспертизы для разъяснения требующего специальных знаний вопроса о возможности использования автоматов, применяемых ООО «Каньон» для проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу!», в качестве игровых автоматов с денежным выигрышем либо лотерейного оборудования.

Представитель заявителя возражает против удовлетворения данного ходатайства, указывает на отсутствие оснований для проведения экспертизы, что в деле имеется достаточно доказательств для привлечения к административной ответственности, кроме того истекут сроки привлечения к административной ответственности.

Заслушав стороны, рассмотрев ходатайство, суд приходит к следующему.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Суд оценил представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, признал, что основания для проведения экспертизы отсутствуют, вопрос на разъяснении экспертизы ставится не корректный, круг объектов экспертизы не определен, отсутствует иная информация, позволяющая суду удовлетворить ходатайство о назначении экспертизы.

От представителя ответчика поступило ходатайство в письменном виде об отложении судебного разбирательства для представления дополнительных доказательств по делу.

Представитель заявителя возражает против заявленного ходатайства по изложенным выше доводам.

Ходатайство судом рассмотрено и в его удовлетворении отказано, поскольку удовлетворение данного ходатайства приведет к необоснованному затягиванию процесса и пропуску срока привлечения к административной ответственности, кроме того, судебное разбирательство уже было отложено, о чем было вынесено определение от 24.09.2009 г.

Заслушав стороны, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

ООО «Каньон» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по г. Чайковскому за ОГРН <***>.

29 июля 2009 г. сотрудниками Чайковской городской прокуратуры была проведена проверка помещений, расположенных по адресам: <...> «а» и ул. Ленина, д. 61 «а», корпус 2, в которых осуществляет деятельность ООО «Каньон», помещения используются на основании договора аренды.

В ходе проверки установлено, что ООО «Каньон» осуществляет деятельностью по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии на организацию и проведение азартных игр.

08.08.2009 г. прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, в котором действия ООО «Каньон» квалифицированы как административное правонарушение по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 10-16), направленное в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении ООО «Каньон» к административной ответственности, что соответствует положениям части 1 статьи 28.8 Кодекса.

Довод ответчика о том, что постановление составлено в отсутствие законного представителя судом не принимается, поскольку как указывает представитель заявителя и следует из материалов дела законный представитель ООО «Каньон» - ФИО3 (директор) при составлении постановления присутствовала, о чем имеется ее подпись о разъяснении ей прав, а также ознакомление с постановлением, получение его копии (л.д. 19, 20) и дача объяснений от 05.08.2009 г. (л.д. 27).

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа.

В соответствии со ст. 3 Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, в силу ст. 4 Закона, понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Согласно ст. 13 Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Статьей 16 Закона прямо предусмотрено, что деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов.

В силу п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Как следует из материалов дела, ООО «Каньон» осуществляет деятельность по следующим адресам: <...> «а» и ул. Ленина, д. 61 «а», корпус 2, в помещении имеется 20 игровых автоматов («лотерейные автоматы» с позиции ответчика), 10 персональных компьютеров и 3 «программно-аппаратных процессинговых комплекса «GlobalPay», с которых осуществляется азартная деятельность с использованием сети «Интернет». Во втором помещении (корпус 2) находятся 28 игровых автоматов различного вида, работающих без использования сети «Интернет». Всего в обоих помещениях (с раздельными входами в них) расположено 48 игровых автоматов и 13 устройств для выхода в сеть «Интернет», используемых для проведения азартных игр. Все автоматы подключены к электросети и готовы к работе.

Также установлено, что 08.07.2009 г. между ООО «Каньон» (заказчик) и ООО «Урал-Уником» (подрядчик) заключен договор подряда на переоборудование (модернизацию) № АМО/05/07/09, предметом которого является приведение оборудования в соответствие с требованиями законодательства о лотереях.

В ходе проведенной проверки установлено, что вышеуказанное «лотерейное оборудование», ранее представляло из себя обычные игровые автоматы. После так называемого «переоборудования» из них были демонтированы купюроприемники и заменены компьютерные схемы (платы, блоки), содержащие компьютерные программы с играми. На 16 игровых автоматов приклеены гелевые прямоугольные таблички с указанием пятизначных серийных номеров.

На всех «лотерейных аппаратах» в обоих залах шильдики с заводскими номерами демонтированы, взамен на части из них (всего на 16 автоматах из 48) наклеены новые наклейки на полимерной основе.

ООО «Каньон» (покупатель) заключен договор с ООО «Урал Уником» (дилер) о проведении стимулирующей лотереи «Поймай удачу!».

Условиям стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» она определена как бестиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме.

Договором предусмотрено, что проведение лотереи включает в себя совершение ООО «Каньон» следующих действий: заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, выплата выигрышей выигравшим участникам. Согласно договору, дилер ООО «Урал Уником» является официальным представителем ООО «Евромир» - организатора стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» по вопросам реализации товара и проведения стимулирующей лотереи на территории Пермского края. По договору товар (спички, зажигалки, ручки) передается покупателю для последующей реализации и проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу!».

Установлен способ участия в лотерее: участники лотереи приобретают товар в зале (спички, зажигалки, ручки). Последним предлагается участие в лотерее. Если участник согласен, ему на указанную сумму администратором в оборудование вносятся баллы (исходя из стоимости приобретенного товара по эквиваленту 1 балл = 1 рубль). Путем случайностей определяется выигрыш. Выигрыш определяется по сумме полученных баллов. Участник сообщает администратору и получает денежные средства в кассе зала. Также установлено, что принцип работы «лотерейного» автомата аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, имеется компьютерная видеоигра. Основным блоком управления является игровая плата аналогичная по строению, принципу воспроизведения игровых программ игровой плате игрового автомата с денежным выигрышем, содержит скрытые алгоритмы и программы. Единственным отличием является то, что деньги игроком в купюроприёмник не опускаются. Сначала игроком покупается определенный товар в кассе (спички - 100 руб., зажигалка - 500 руб., ручка - 1000 руб.). Затем на сумму, по которой игроком приобретен товар, выставляется на игровом автомате соответствующее количество кредитов с помощью специального ключа.

Согласно требованиям п.2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ «О лотереях» бестиражной лотереей признается лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи и в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждается, что при проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании сотруднику ООО «Каньон», который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для получения выигрыша.

На основании изложенного суд делает вывод о том, что данный розыгрыш не отвечает признакам безтиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона об азартных играх) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях).

Розыгрыш приобретаемого товара не носит характер и стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара, как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», что подтверждается также наличием запрета на его возврат.

В соответствии с письмом Минфина РФ от 07.04.2008 № 05-03-08/19 «Об определении требований, предъявляемых к лотерейному оборудованию» попытки представить игровое оборудование в качестве лотерейного с целью ухода от государственного контроля деятельности по организации и проведению азартных игр путем модификации игровых автоматов, в результате которой демонтируются отдельные части игрового автомата (например, устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей), неправомерны по следующим причинам:

- понятие игрового автомата, содержащееся в Федеральном законе "О
государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", не содержит требования о наличии в игровом автомате устройств для приема и выдачи денежных знаков или их заменителей;

- правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные Приказом Госстандарта России от 24.01.2000 № 22, также не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате вышеназванных устройств;

- основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом. Переоборудование используемого ООО «Каньон» игрового оборудования в лотерейное не доказано, а проведенное удаление купюроприемника не изменило его назначение.

Возражения ответчика со ссылкой на то, что используемые лотерейные программысертифицированы, суд не находит имеющими значение для дела, поскольку в тексте представленных сертификатов, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Закону о лотереях и иным подзаконным актам, вместо характеристик приведено назначение программ и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, а также подтверждено отсутствие процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат до начала такого розыгрыша, что также не соответствует вышеуказанным признакам лотереи и одновременно подтверждает наличие риска, характерного для азартной игры.

В связи с изложенным, возражения ответчика о том, что процессе розыгрыша стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» отсутствует основной признак азартной игры – риск судом также не принимаются.

Также в зале по адресу: <...> «а», расположен «Интернет-клуб», принадлежащий ООО «Каньон».

Компьютеры Интернет-Клуба содержат признаки игрового оборудования, так как используются для проведения азартных игр. Все компьютеры и «программно-аппаратные процессинговые комплексы «GlobalPay» подключены к электрическим сетям, используются для посетителей, на каждом из них установлен ряд игр. Принцип использования указанного оборудования следующий. Покупатель оплачивает в кассу деньги якобы за интернет-услуги. Минимальный платеж составляет 100 рублей. При этом сумма не зависит ни от «траффика» (объема переданной и принятой информации через сеть «Интернет»), ни от времени нахождения в сети. Размер платежа влияет только на количество баллов. Фактически платеж от покупателя принимается не за пользование услугой сети Интернет, а за участие в азартных играх. Оператор на главном компьютере-администраторе запускает компьютерную программу «Webcash», «Di-pay» или «GlobalPay» -виртуальные электронные платежные системы. С помощью одной из вышеуказанных программ кассир, используя пароль доступа к ним, начисляет на один из компьютеров, предназначенных для пользователя и выбранный им, «виртуальные деньги» исходя из эквивалента 1 руб. внесенных покупателем денежных средств = 1 баллу (1 единице «виртуальных денег»). Внесенные «виртуальные деньги» отображаются на мониторе пользователя как «Balance». Он самостоятельно выбирает игру, используя имеющиеся на мониторе ярлыки. При загрузке любой из этих игр в нижней части монитора появляется экранная клавиатура с клавишами «ставка», «старт», «макс, ставка» и другое. Механизм игры заключается посредством манипуляций указанными клавишами, и не зависит отличных умений игрока, а только от случайного выбора компьютерной программы. Игрок устанавливает размер ставки и запускает игру («Старт»). В зависимости от указанных действий на экране монитора обозначается результат игры. В случае проигрыша игра заканчивается и возобновить ее можно лишь после внесения посетителем денег. В случае выигрыша посетитель может продолжать игру или прервать ее и получить выигрыш у администратора наличными в рублях.

Статьей 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» установлены следующие понятия:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Возражения ответчика о том, что деятельность Интернет-клуба направлена на предоставление услуг доступа в систему «GlobalPay», «WebCash», «Di-Pay» судом не принимаются, поскольку не подтверждены надлежащими доказательствами, кроме того, представление таких услуг не исключает проведение азартной игры.

Таким образом, ООО «Каньон» осуществляло проведение азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии), выдаваемого в установленном порядке.

В соответствии со ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Из представленных документов усматривается, что административным органом было установлено и зафиксировано в процессуальных документах совершение правонарушения ООО «Каньон» его вина была установлена, правонарушению была дана надлежащая квалификация.

Согласно п. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Срок, установленный ст. 4.5. КоАП РФ для привлечения к административной ответственности ООО «Каньон», не истек.

Обстоятельств, исключающих производство по делу в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ, а также нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, судом не установлено.

При указанных обстоятельствах заявленное требование административного органа о привлечении ООО «Каньон» к ответственности подлежит удовлетворению.

При назначении административного наказания в силу ч. 2 ст. 4.2. КоАП РФ суд учитывает совершение правонарушения впервые (доказательств иного суду не представлено) как смягчающее обстоятельство, в связи с чем полагает обоснованным привлечение к административной ответственности в пределах минимальной санкции, установленной за данный вид правонарушения, то есть 40 000 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края

Р Е Ш И Л:

Заявление удовлетворить.

Привлечь Общество с ограниченной ответственностью «Каньон» (г. Чайковский Пермского края, ул. Ленина, 61а, ОГРН <***>) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Исполнительный лист выдать.

Реквизиты для уплаты штрафа: Получатель: Прокуратура Пермского края, Банк получателя: ГРКЦ ГУ Банка России по Пермскому краю г.Пермь, БИК: 045773001; УФК по Пермскому краю (прокуратура Пермского края); ИНН: <***>; КПП: 590201001; ОГРН: <***>; Счет: 40101810700000010003; КБК: 41511690010010000140; ОКАТО: 57401000000.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Е.М. Мухитова