Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Гознак» в лице филиала Пермской печатной фабрики (АО «Гознак», ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (Пермскому УФАС России, ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо без самостоятельных требований - ООО «Росмаш (ИНН <***>)

об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участии:

от заявителя – ФИО1 (доверенность от 09.012018);

от Пермского УФАС России – ФИО2 (доверенность от 05.02.2018);

от третьего лица – Крафт Е.В. (доверенность от 08.01.2018), ФИО3 (доверенность от 08.01.2018), ФИО4 (доверенность от 08.02.2018)

установил:

АО «Гознак» (далее – заявитель) обратилось в арбитражный суд Пермского края с требованием о признании недействительными решения и предписания Пермского УФАС России от 17.10.2017 по делу № 342-17-а, вынесенных по результатам рассмотрения заявления ООО «Росмаш». По мнению заявителя, оспариваемое решение вынесено с нарушением процедуры принятия жалобы к производству и рассмотрения, соответствующих полномочий у комиссии УФАС не было, поскольку антимонопольный орган вправе принимать решения по закупкам, проведенных в рамках Федерального закона №223-ФЗ, только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 указанного Закона о закупках. Оспариваемое решение антимонопольного органа таких оснований не содержит, а мотивировано включением Заказчиком условия в конкурсную документацию о заключении договора с победителем, применяющим упрощенную систему налогообложения, по цене с НДС, что неправомерно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Соответствующий вывод о нарушении АО «Гознак» антимонопольного законодательства заявитель считает не доказанным, а решение и выданное на его основании предписание принятыми с нарушением норм Закона о защите конкуренции, Закона о закупках и при неверном толковании норм налогового законодательства.

Антимонопольный орган с требованиями заявителя не согласен по мотивам письменного отзыва с приложением документов по антимонопольному делу в электронном виде (л.д.51-53), ссылаясь на законность и обоснованность принятых актов, отсутствие нарушений по процедуре их вынесения.

Третье лицо – ООО «Росмаш» поддерживает позицию антимонопольного органа, в материалы дела представлен письменный отзыв (л.д.54-59), в удовлетворении требований заявителя просит отказать. Суду даны пояснения по обстоятельствам участия в конкурсе и обращения в УФАС, в настоящем судебном заседании в обоснование своей позиции по отзыву представлены дополнительные документы.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд первой инстанции установил:

Из документов представленных в электронном виде видно, что АО «Гознак» (далее – заказчик) проведен открытый конкурс на право заключения договора на ремонт помещений центральной проходной Пермской печатной фабрики Гознака – филиала АО «Гознак» (извещение 31704909350).

11.05.2017 в антимонопольный орган поступило заявление участника закупки - ООО «РОСМАШ» о нарушении заказчиком антимонопольного законодательства при проведении закупки.

По мнению Общества «Росмаш», отдельные условия конкурсной документации, установленные АО «Гознак», ограничивают конкуренцию и создают преимущественные условия участия в закупке лицам – плательщикам НДС, в частности п.7.7 документации об условии заключения договора с лицом, применяющим УСН, по предложенной цене с НДС. Общество «Росмаш» считает, что заказчик не предоставляет возможность лицам, применяющим упрощенную систему налогообложения (УСН) подать заявку без учета НДС, что является ограничением конкуренции, поскольку ценовое предложение не будет привлекательным для заказчика; неясно как система налогообложения связана с предметом закупки и результатами работ; тем самым создаются преимущественные условия участия в закупке для плательщиков НДС.

В жалобе было также указано, что 29.03.2017 Общество «Росмаш» обратилось к заказчику с запросом на разъяснение документации , в ответ на который получен ответ о том, что участник, подавая свою заявку, соглашается с условиями документации, а цена его предложения учитывает НДС. и цена предложения участника, применяющего УСН, будет учитываться как цена с НДС.

В дополнениях к жалобе, Общество «Росмаш» указало, что организатор торгов должен обеспечить равные условия для участников закупки, применяющих общую систему налогообложения либо УСН, каждый участник должен иметь возможность предложить цену, за которую он готов выполнить работы, услуги; для участника с общей системой налогообложения это будет цена с НДС, для участника с УСН - без НДС.

16.06.2017 по результатам рассмотрения обращения и изучения документов Пермским УФАС в отношении заявителя АО «Гознак» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 342-17-а по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

26.06.2017 АО «Гознак» в материалы антимонопольного дела были представлены пояснения о том, что в соответствии со ст. 146 НК РФ закупаемые предприятием услуги, работы является объектом налогообложения, в т.ч. НДС, исходя из чего цена в конкурсной документации указана с НДС; определение начальной максимальной цены договора с НДС не противоречит антимонопольному законодательству, Закону «№223-ФЗ, соответствует сложившейся судебной практике по рассмотрению аналогичных споров, связанных с применением Закона №44-ФЗ. Считает, что подачей заявки участники закупки, применяющие УСН, выражали согласие на работу с НДС; включение НДС в цену договора с лицом, применяющим УСН, не создает каких-либо преимуществ в зависимости от применяемой системы налогообложения, уплата НДС лицами, применяющими УСН, не противоречит и налоговому законодательству.

Комиссия УФАС не согласилась с правомерностью действий заказчика по включению в конкурсную документацию рассматриваемого конкурса условия о заключении договора с победителем закупки, применяющим УСН, по предложенной им цене с учетом НДС 18%.

По мнению комиссии УФАС, такой порядок формирования цены предложения дискриминирует лиц, применяющих УСН и не являющихся плательщиками НДС, создавая при этом преимущественные условия участия в закупке лицам, применяющим режимы налогообложения, предусматривающими уплату НДС. На лиц, применяющих УСН и желающих принять участие в закупке, заказчиком, по сути, возлагается не предусмотренная законом обязанность по включению в цену предложения НДС, от уплаты которого такие лица в силу закона освобождены. Комиссия УФАС сочла, что данное условие заставляет таких участников искусственно увеличить цену своего предложения на величину НДС, что снижает ценовую конкурентоспособность их товара и делает невыгодным участие в закупке. При этом, ценовое предложение участников, являющихся плательщикам НДС, остается неизменным.

Условие конкурсной документации о заключении договора и включении в цену предложения НДС для лиц, применяющих УСН, комиссия УФАС сочла незаконным, ограничивающим конкуренцию, поскольку таким условием ущемляются законные интересы лиц, применяющих УСН, налагая на них нецелесообразные экономические издержки, чем ставит их в заведомо невыгодное и неравное положение при участии в закупке.

17.10.2017 антимонопольным органом принято оспариваемое решение по делу № 342-17-а, в соответствии с которым действия АО «Гознак» (филиал Пермская печатная фабрика Гознака) по включению в конкурсную документацию условия о заключении договора с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения (УСН), по предложенной им цене с учетом налога на добавленную стоимость (НДС 18%) признаны нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В этот же день комиссией УФАС на основании принятого решения заявителю выдано предписание по делу №342-17-а об устранении допущенного нарушения, в том числе путем принятия мер, направленных на недопущение подобных действий, посредством издания внутренних распорядительных актов (приказов, инструкций и т.п.), содержащих указание ответственным за проведение закупок работникам о необходимости неукоснительного соблюдения требований антимонопольного законодательства и недопустимости ограничения конкуренции при осуществлении закупок и создания преимуществ определенным хозяйствующим субъектам.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд за защитой нарушенного права.

С учетом норм действующего законодательства и исследованных в судебном заседании доказательств в соответствии со ст.71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При осуществлении закупочной деятельности АО «Гознак» руководствуется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд АО «ГОЗНАК» от 12.01.2017 г. (далее также - Положение), размещенное в Единой информационной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке.

Частью 5 статьи 3 Закона о закупках установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Кроме того, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом, а также нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал заявителя нарушившим ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции ввиду включения им конкурсную документацию условия о заключении договора с победителем, применяющим УСН, по предложенной цене с НДС.

Как видно из материалов дела, 20.03.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 31704909350 и конкурсная документация о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на ремонт помещений центральной проходной Пермской печатной фабрики - филиала АО «Гознак» по адресу: <...>.

Начальная (максимальная) цена договора установлена с учетом НДС (п. 8 извещения).

В соответствии с конкурсной документации №ОК 14 0000056 2017 АО по предмету закупки участники отрытого конкурса должны удовлетворять требованиям, установленным документацией и приложением А к конкурсной документации.

В соответствующих разделах документации заказчиком не устанавливаются какие-либо ограничения для участия в закупке лицам в зависимости от применения контрагентом системы налогообложения (разделы 1-3 документации).

Раздел 7 документации определяет порядок формирования цены договора.

Согласно п. 7.3 конкурсной документации общая стоимость договора должна включать НДС, налоги и сборы, и все прочие обязательные платежи.

Согласно п.7.5. участник производит расчет цены договора на основании приложенной к открытому конкурсу сметной документации с учетом применения понижающего тендерного коэффициента.

Согласно п. 7.7 конкурсной документации в случае, если участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации освобожден от уплаты НДС, в том числе применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС, то договор с таким участником закупки заключается но предложенной им цене, в том числе НДС 18%;

В соответствии с разделом 12 конкурсной документации рассмотрение заявок и определение победителя проводится в соответствии с Положением о закупках АО «Гознак».

Анализ конкурсной документации и Положения о закупке позволяет суду сделать вывод о том, что в конкурсной документации установлен единый порядок оценки и сопоставления ценовых предложений всех участников.

При проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В силу положений ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ заказчик (в рассматриваемом случае, применяющий общий режим и являющийся плательщиком НДС) самостоятельно определяет порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров.

На основании изложенного выше суд считает, что условие о заключении контракта по предложенной цене с НДС корреспондирует с другими положениями конкурсной документации, иное из обстоятельств, предшествующих заключению договора, по условиям документации не следует, и не может рассматриваться как нарушающее антимонопольное законодательство.

Обязательных правил для заказчиков, предписывающих уменьшить цену контракта на размер НДС, исключить формулировку об НДС либо обязывающих заказчика сформулировать условия документации, подготовить сметы с НДС и сметы без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки законодательство о закупках не содержит.

Таким образом, условие о заключении договора с победителем, применяющим УСН, по предложенной цене с НДС, не противоречит действующему законодательству и не может рассматриваться как нарушение Федеральных законов №135-ФЗ и 223-ФЗ, поскольку любой участник закупки вне зависимости от применяемой системы налогообложения вправе участвовать в закупках на условиях, определенных в соответствии Положением о закупке АО «Гознак» и конкурсной документации.

Ссылки УФАС по Пермскому краю на то, что условия проекта контракта (указание на цену только с НДС) создают неравное положение между участниками, применяющими общую систему налогообложения и участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, судом отклоняются, поскольку в конкурсной документации установлен единый порядок оценки и сопоставления ценовых предложений всех участников.

Последующие отношения, связанные с исчислением и уплатой НДС при получении оплаты по контракту лицами, применяющими общую систему налогообложения, а также с перечислением НДС в бюджет лицами, освобожденными от уплаты НДС, регулируются налоговым законодательством; данные обстоятельства не свидетельствуют о неравных условиях для участников закупки, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения.

Договор по результатам закупки заключается на условиях, указанных в извещении и документации о проведении закупки, по цене, предложенной победителем закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Озвученные в судебном заседании доводы третьего лица о том, что к неравному положению участников закупки может привести условие документации по оценке и сравнении ценовых предложений участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, судом отклонены на основании изложенного выше.

Кроме того решение Пермского УФАС таких выводов не содержит. Оспариваемым решением (п.2 резолютивной части) нарушение ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции вменено заявителю только ввиду наличия в конкурсной документации условия о заключении контракта с победителем закупки, применяющим УСН, по предложенной цене с учетом НДС.

Между тем как установлено судом само по себе такое условие не противоречит Закону N 223-ФЗ и Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доказательств того, что спорное условие о заключении договора с НДС включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу лиц, применяющих общую систему налогообложения, антимонопольным органом суду не представлено.

В указанной части заявленное в суд требование суд признает обоснованным и подлежащим удовлетворению, оспариваемое решение следует признать недействительным.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое решение и выданное на его основание предписание, вынесены комиссией УФАС при отсутствии соответствующих полномочий, поскольку по Закону N 223-ФЗ антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика только в определенных случаях, судом отклонены. В рассматриваемом случае, Пермским УФАС дело возбуждено и рассмотрено по ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, а не в порядке ст.18.1 Закона №135-ФЗ.

Компетенция антимонопольного органа в данном случае определена статьями 23, 39, 41, 49 и 50 Закона о защите конкуренции. Нарушений указанных норм закона при процедуре рассмотрения дела №342-17-а и вынесения оспариваемых актов в действиях комиссии УФАС судом не установлено.

Между тем отклонение довода заявителя о существенном характере процессуальных нарушений, не влияет на принятое по делу судебное решение, в соответствии с которым заявление Общества признается обоснованным и подлежит удовлетворению в связи с отсутствием доказательств нарушения заявителем ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2016 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В силу ст. 110 АПК РФ и ст. 333.21 НК РФ в связи с удовлетворением требований заявителя судебные расходы в виде уплаченной им государственной пошлины 3000 руб. относятся на антимонопольный орган.

Из содержания п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.03.1998 г. № 32 «О практике разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» требования о признании недействительными предписания и решения антимонопольного органа, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются государственной пошлиной как единое требование. С учетом изложенного, излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь ст. ст. 104, 110, 112, 168-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

требования удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Пермского УФАС от 17.10.2017 по делу №342-17-а о признании в действиях Пермской печатной фабрики – филиала АО «Гознак» нарушения ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2016 №135-ФЗ «О защите конкуренции», как несоответствующие положениям указанного федерального закона. Обязать антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Пермского УФАС России (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу АО «Гознак» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3000 (три тысячи) руб.

Возвратить АО «Гознак» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению №8035 от 24.10.2017 при обращении арбитражный в суд.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня изготовления в полном объеме через Арбитражный суд Пермского края.

Судья А.Н. Саксонова