Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Кунгурского городского прокурора к лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, - Обществу с ограниченной ответственностью «Контакт» о привлечении к административной ответственности

в заседании приняли участие:

от заявителя: Федорова Е.С. (удостоверение ТО № 064201),

от лица, привлекаемого к ответственности: Бунин А.В. (доверенность от 17.07.2009г., паспорт 6504310226), Терещук В.А. (доверенность от 23.11.2009г, удостоверение адвокат № 1814),

установил:

Кунгурский городской прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Контакт» (далее по тексту – общество) к административной ответственности в соответствии с ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ).

Требования заявителя мотивированы тем, что общество осуществляет лицензируемую деятельность (деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов) без лицензии.

Общество с заявленными требованиями не согласно по доводам, изложенным в письменных возражениях (в отзыве).

По мнению общества, в действиях ООО «Контакт» отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей административного органа и общества, арбитражный суд установил:

ООО «Контакт» зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1095904003458 (л.д.90).

Как следует из материалов дела, 03.11.2009г. Кунгурским городским прокурором совместно с сотрудниками УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району проведена проверка исполнения Обществом законодательства, регламентирующего с 01.07.2009г. запрет на проведение и организацию на территории РФ азартных игр в помещении, арендуемом ООО «Контакт», по адресу: Пермский край, г. Кунгур, ул. Гагарина, д. 12.

На момент проверки в помещении игрового зала клуба, расположено 19 автоматов, находящихся во включенном состоянии и подготовленые к работе.

Проверяющим был представлен пакет документов, подтверждающий регистрацию проведения стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн» с целью продвижения товара – печатной продукции ООО «Тиолайн».

Контрольная закупка проведенная в рамках проверки, показала, что в случае приобретения товара (календарик на 2009г.) покупателю предоставляется услуга «участие в лотерее на лотерейном оборудованию».

В ходе проведения проверки на все 19 автоматов с номерами №, № 00006923, 00006924, 00006925, 00006940, 00006939, 00006922, 00006938, 00006927, 00006937, 00006936, 00006935, 00006926, 00006934, 00006933, 00006928, 00006932, 00006931, 00006930, 00006929 был наложен арест на основании протокола об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 03.11.2009г. (л.д.26-28).

Полагая, что ООО «Контакт» совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в соответствии с ч.2 ст.28.4 Кодекса 05.11.2009г. Кунгурским городским прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 12-21), переданное в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

При вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении представитель юридического лица (по доверенности) присутствовал.

В обоснование заявленных требований заявителем в материалы дела представлены документы: протокол осмотра места происшествия от 03.11.2009г. (л.д. 22), акт проверочной закупки от 03.11.2009г. (л.д. 23), протокол ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 03.11.2009г. (л.д. 26), фототаблица (л.д. 29-22), объяснение оператора Молоковой Л.П. (л.д. 23), объяснение представителя Гомзякова А.В. (л.д. 34), договор аренды от 06.07.2009г. (л.д. 36-42), акт экспертизы № 461-Э от 01.07.2009г. (л.д. 43-45), сертификаты соответствия, паспорт (л.д. 46-47,71,72), выписка из государственного реестра всероссийского лотерей (л.д. 61), договор № 2/о от 10.07.2009г. (л.д. 48-55), договор № 3/р от 01.08.2009г. (л.д. 56-59), договор аренды от 01.08.2009г. (л.д. 58-60), уведомление о проведении всероссийской стимулирующей лотереи (л.д. 62), условия стимулирующей лотереи (л.д. 63-67), приказ о назначении тиражной комиссии № 3 (л.д. 68), протокол тиражной комиссии (л.д. 69).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Согласно п. 14 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях" (далее – Закон о лотереях) лотерейное оборудование – оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

При проведении лотереи должно быть гарантировано получение выигрыша определенным числом участников лотереи. Игры, при которых выигрыш гарантирован только в случае наступления результата игры, установленного организатором, являются азартными играми.

Исследовав в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в дело материалы, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ наступает за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр установлены Федеральным законом от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», в силу ст. 3 Закона № 244-ФЗ государственная регистрация деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 №244-ФЗ).

Статьей 13 Закона РФ от 29.12.2006 №244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 №244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 244-ФЗ его действие не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность биржи.

Как следует из материалов дела, между ООО «Капитель» и ООО «Тиолайн» был заключен договор № 2/о от 10.07.2009г., согласно условиям которого ООО «Тиолайн» поручает ООО «Капитель» за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет ООО «Тиолайн» совершать юридические и фактические действия по реализации товара, изготавливаемого ООО «Тиолайн», кроме того, в целях увеличения объема продаж товара, поставляемого ООО «Тиолайн», ООО «Капитель» было предоставлено право на проведение стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы ТИОЛАЙн!» организатором которой является ООО «Тиолайн»» (государственный регистрационный номер стимулирующей лотереи Н 200С/001530 ФНС).

На основании договора № 3/р от 2009г. ООО «Капитель» передало полномочия оператора стимулирующей тиражной лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» ООО «Контакт», что, по мнению административного органа, полностью противоречит нормам Федерального закона «О лотереях», т.к. ООО «Контакт» не отвечает требованиям, предъявляемым к оператору лотереи.

Согласно договору аренды лотерейного оборудования от 06.07.2009г. ООО «СКД-Компания» (Арендодатель) представило во временное пользование, а ООО «Контакт» (Арендатор) приняло лотерейное оборудование в количестве 80 шт. (Электронный лототрон «ЛОТО-3») для использования в целях розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи (л.д. 36-42).

Судом исследованы доводы административного органа о том, что деятельность общества не соответствует требованиям статей 2 и 3 Закона № 138 - ФЗ, фактически общество с использованием установленного в клубе оборудования осуществляет подлежащую лицензированию предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр, а не проведение стимулирующей лотереи.

Условиями проведения стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!», утвержденными 17.03.2009г. директором ООО «ТИОЛАЙН», установлен способ проведения лотереи - тиражная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме, имеющая целью - стимулирование продажи товаров - непериодических изданий, выпускаемых ООО «ТИОЛАЙН».

Для участия в стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!»необходимо приобрести печатную продукцию из всего перечня товаров (открытка, карманный календарь, настенный календарь), реализуемых организатором.

При этом проданный товар возврату и обмену не подлежит.

В разделе «Порядок участия в Лотерее» (раздел 6) указано, что для того, чтобы принять участие в лотерее необходимо приобрести товар, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный продавцом товара, предъявить кассовый чек представителю организации в местах продажи товара, узнать свой идентификационный номер, присвоенный участнику организатором.

Участники лотереи информируются об условиях и сроках её проведения путем размещения соответствующей информации в СМИ.

Розыгрыш призового фонда проводится организатором ежедневными тиражами с использованием лотерейного оборудования - электронного лототрона. Для получения приза победителю необходимо предъявить представителю организатора кассовый чек и назвать свой идентификационный номер. После проверки чека и сверки его с идентификационным номером организатор выплачивает победителю приз согласно официальной таблицы результатов проведения конкретного тиража (раздел 7 «Порядок розыгрыша Призового фонда, алгоритм определения выигрышей»).

Согласно п.2.4 договора № 3/р от 2009г. ООО «Контакт» самостоятельно, за счет прибыли формирует призовой фонд из средств ООО «Капитель», полученных от реализации товара.

В ст. 3 Закона о лотереях определено, что:

- тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

- стимулирующей признается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Если призовой фонд организатором лотереи не установлен и (или) формируется за счет платы участников лотереи, то такая лотерея не является стимулирующая.

При проведении стимулирующей лотереи организатором должны быть выполнены требования, предусмотренные ст.ст. 7,9,12 Закона № 138-ФЗ.

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В силу п. 7 ст. 3 Закона № 138-ФЗ проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 настоящей статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

Условиями проведения лотереи (раздел 7) предусмотрено создание организатором лотереи на каждый тираж тиражной комиссии, которая непосредственно проводит розыгрыш призов, подводит, фиксирует и подтверждает результаты проведения тиража путем составления соответствующих Протоколов тиража, акта итогов тиража и официальные таблицы результатов проведения тиража.

Как установлено во время проверки и подтверждается материалами дела, тиражная комиссия создана ООО «Контакт» (л.д. 68, 69).

Для участия в стимулирующей тиражной лотерее «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» посетитель клуба приобретает полиграфическую продукцию ООО «Тиолайн» (открытку-100 руб., карманный календарь -500 руб., настенный календарь -1000 руб.), после чего сотрудник клуба вместе с посетителем проходит в зал, где на лотерейном оборудовании выставляет сумму приобретенного товара при помощи специального ключа.

Игрок путем манипуляции клавишами лотерейного оборудования осуществляет игру.

В случае выигрыша и желания его забрать, сотрудник клуба прекращает игру и выдает денежные средства.

Учитывая анализ положений ст. 2, 3 Закона № 138-ФЗ, условий проведения лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!», технологии проведения розыгрыша призов фонда, суд считает, что проводимая обществом лотерея не соответствует требованиям, предъявляемым к тиражной и стимулирующей лотереям, проводимым в обычном режиме.

Фактически победитель определяется в месте продажи товара на основании выпавшей комбинации, отраженной на дисплеи лотерейного оборудования. При этом посетитель клуба имеет допуск к лотерейному оборудованию. Совершает манипуляции клавишами оборудования. Сотрудник клуба фиксирует выигрышную комбинацию и выплачивает приз.

Спорные действия не могут свидетельствовать об единовременном проведении тиража лотереи, о непосредственном проведении розыгрыша призов тиражной комиссией.

При этом лотерея «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» не имеет, по мнению суда, характера стимулирующей лотереи (покупка печатной продукции по цене, значительно превышающей стоимость товара, не может быть связана с его продвижением на розничном рынке (стимулированием продаж), является лишь условием допуска к участию в «лотерее»), проводится в режиме реального времени.

Также суд первой инстанции отмечает, что наличие в материалах дела сертификатов соответствия на электронный лототрон «ЛОТО-3» и плату лотерейную SKD-01, акта экспертизы платы лотерейной SKD-01 (л.д. 43-45, 46-47, 71-72) само по себе не является достаточным доказательством, свидетельствующим о проведении обществом стимулирующей лотереи. Оценка указанных доказательств производится в соответствии с другими доказательствами по делу, с учетом характера и целей использования спорного оборудования.

Таким образом, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод о том, что использование обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Фактически общество заключает с участником «лотереи» основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, т.е. является организатором азартных игр.

При указанных обстоятельствах общество, по мнению суда, является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.14.1, ст. 26.1 КоАП РФ в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта осуществления предпринимательской деятельности без соответствующего разрешения (лицензии), при условии, что такое (лицензия) обязательно.

При этом в силу ст., ст. 26.2, 26.11 КоАП РФ вышеуказанный факт подтверждается любыми фактическими данными, которые оцениваются в совокупности.

Частью 1 ст.1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, совокупности представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Контакт» состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Однако судом установлено, что на момент рассмотрения дела истек двухмесячный срок давности для привлечения ответчика к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ.

В силу п. 6 ст.24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. С учетом содержания ст.24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является безусловным обстоятельством, влекущим прекращение административного производства. Указанный срок является пресекательным и восстановлению не подлежит.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства принадлежности спорного лотерейного оборудования, установленного в лотерейном клубе, к игровому оборудованию, в соответствии с п.1 ч.3 ст.29.10 КоАП РФ 19 автоматов с номерами №, № 00006923, 00006924, 00006925, 00006940, 00006939, 00006922, 00006938, 00006927, 00006937, 00006936, 00006935, 00006926, 00006934, 00006933, 00006928, 00006932, 00006931, 00006930, 00006929, на которые был наложен арест на основании протокола об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 03.11.2009г., - подлежат возвращению ООО «Контакт».

Руководствуясь ст.ст.168-170, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ruили Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья: Щеголихина О.В.