Гражданский кодекс часть 1

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Уполномоченного по правам человека в Пермском крае ФИО4, Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Паритет» (ООО «Торговый дом «Паритет»),

при участии:

от заявителя – ФИО1 (предъявлен паспорт), ФИО2 (доверенность от 11.01.2011, т.1 л.д.26),

от антимонопольного органа – ФИО3 (доверенность от 24.01.2011);

от третьих лиц – не явились, о месте и времени рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о месте и времени судебного разбирательства на официальном сайте суда,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Пермского УФАС России от 18.01.2011, вынесенного по делу № 926-10-р, которым предприниматель признан нарушившим ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Определением суда от 10.03.2011 по делу №А50-3761/2011 заявление ИП ФИО1 принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены Уполномоченный по правам человека в Пермском крае ФИО4, по заявлению которого возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также ООО «Торговый дом «Паритет», которому на основании оспариваемого решения было также выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Одновременно с заявлением об оспаривании ненормативного акта предпринимателем в арбитражный суд подано заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении № 037-11-АДМ от 28.02.2011, которым ИП ФИО1 привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб. Арбитражным судом возбуждено производство по делу № А50-3958/2011.

Определением суда от 12.04.2011 в порядке ч. 2 ст. 130 АПК РФ арбитражным судом разрешен вопрос об объединении дел по заявлениям ИП ФИО1 об оспаривании ненормативного акта и постановления о наложении административного штрафа, вынесенных Пермским УФАС России по результатам рассмотрения дела № 926-10-р о нарушении законодательства о рекламе, в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера арбитражного дела – № А50-3761/2011.

В силу положений ч. 8 ст. 130 АПК РФ рассмотрение дела произведено с начала.

В судебном заседании заявитель требования поддерживает в полном объеме, мотивирует ошибочностью выводов антимонопольного органа о нарушении им Закона о рекламе, поскольку распространенная ИП ФИО1 реклама не содержит признаков дискриминации, что подтверждается заключением кандидата психологических наук. Полагает, что постановление о наложении административного штрафа вынесено незаконно, поскольку отсутствует состав административного правонарушения.

Антимонопольный орган с требованиями не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылается на доказанность факта нарушения заявителем ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе. Нарушение законодательства о рекламе образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее – КоАП РФ), в связи с чем полагает, что предприниматель правомерно привлечен к административной ответственности. Оснований, позволяющих признать выявленное правонарушение малозначительным, при производстве по делу не установлено.

Уполномоченный по правам человека в Пермском крае поддерживает позицию антимонопольного органа, в материалы дела представлен письменный отзыв.

ООО «Торговый дом «Паритет» отзыв с изложением своей позиции по рассматриваемому делу не представлен.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

В адрес Пермского УФАС России поступило заявление Уполномоченного по правам человека в Пермском крае ФИО4 по факту распространения на внешней стене ТРК «Колизей-Cinema» (<...>) наружной рекламы бесплатной круглосуточной доставки роллов и пиццы, содержащей изображение мужчины негроидной расы, держащего большую тарелку с маленьким роллом черного цвета. По мнению Уполномоченного по правам человека в Пермском крае, указанная реклама носит дискриминационный характер по признакам расы по отношению к темнокожим людям.

В дополнение к заявлению Уполномоченный по правам человека в Пермском крае представил в антимонопольный орган заключение о нарушении прав людей с темным цветом кожи.

Факт распространения рекламы зафиксирован антимонопольным органом в акте проверки от 09.11.2010, в котором установлено, что на рекламном панно, расположенном на внешней стороне ТРК «Колизей-Cinema» (<...>), размещена реклама следующего содержания: «Хочешь черного? Бесплатная доставка роллов и пиццы 24 часа www.tutvkusno.com Автороллы 27-007-27». Данная реклама содержит изображение мужчины негроидной расы, держащего большую тарелку с маленьким роллом черного цвета.

Комиссией УФАС при рассмотрении дела было установлено, что рекламодателем спорной рекламы является ИП ФИО1 согласно условиям договора на размещение рекламно-информационных материалов от 09.04.2010.

В ходе рассмотрения дела в антимонопольный орган представителями Уполномоченного по правам человека в Пермском крае представлена позиция Старшего советника по правам человека при системе ООН в РФ Дирка Хебеккера, в которой высказано мнение о том, что реклама носит дискриминационный характер по признакам расы по отношению к темнокожим людям, этически и политически не корректна, оскорбительна по расовому признаку.

Заявителем при рассмотрении дела даны пояснения комиссии УФАС, из которых следует, что с сентября 2010 года в составе нового меню магазинов АВТОРОЛЛЫ появились новые блюда японской кухни, для приготовления которых используется черный рис: черные роллы, черные суши. Предприниматель уточнил, что указанные блюда из черного риса - единственные в ресторанной сети г. Перми и Пермского края. В названиях блюд из черного риса присутствуют 64 позиции с использованием слова «черный», в частности. «Черный Даллас», «Черная Корея», «Черная Филадельфия», объясняя тем самым, что в данной рекламе объектом рекламирования является только продукт с использованием черного риса, а именно, ролл «Black Ролл». Не признав нарушение законодательства РФ о рекламе, заявитель представил рецензию на данную рекламу, составленную 21.02.2011 заместителем директора филиала г.Перми ЗАО «MetlifeAlico», к.п.н. ФИО5, общий вывод которой заключается в том. что в данной рекламе образ чернокожего мужчины не может хоть сколько-то расцениваться как товар или сравниваться с товаром.

18.01.2011 по результатам проверки материалов Пермским УФАС вынесено решение по делу №926-10-р, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама услуг по бесплатной и круглосуточной доставке роллов и пиццы, содержащая текст «Хочешь черного?», размещенная, в том числе, 03.11.2010, 09.11.2010, 16.12.2010 на внешней стороне ТРК «Колизей-Cinema», по адресу: <...> (фасад со стороны ул.Большевистской), поскольку в ней нарушены требования ч.6 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

26.11.2010 по факту нарушения заявителем Закона о рекламе в отношении предпринимателя возбуждено административное дело, должностным лицом Пермского УФАС составлен протокол об административном правонарушении №037-11-АДМ от 28.02.2011.

В этот же день с учетом согласия предпринимателя о рассмотрении дела, 28.02.2011, антимонопольным органом вынесено постановление № 037-11-АДМ о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 4 000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением по делу №926-10-р и постановлением о наложении административного штрафа, предприниматель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Исследовав в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы заявления и отзывов на него, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

В силу п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона), рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона).

Согласно ч.6 ст.5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В обоснование заявленного требования, заявителем указано на то, что в спорной рекламе отсутствуют признаки расовой дискриминации, унижение человеческого достоинства, оскорбительные обращения, поскольку в данном случае рекламируется продукция из черного риса (чумиза). В частности, в рекламе используется изображение ролла из черного риса «Black ролл» («Черный ролл» - англ.), поэтому слоган компании «Хочешь черного?» стилистически и творчески обоснован.

Указанные доводы судом отклонены.

Визуальное восприятие спорной рекламы показывает то, что доминантой рекламы является заметное с дальнего расстояния изображение мужчины негроидной расы, занимающее значительную часть рекламной площади, нежели размещенный на белой тарелке маленький ролл черного цвета. При этом, в верхней части рекламной площади, рядом с изображением мужчины негроидной расы, размещен рекламный слоган: «Хочешь черного?», размер шрифта которого значительно больше, чем размер шрифта остального текста, в частности, «бесплатная доставка роллов и пиццы 24 часа www.tutvkusno.com, содержащегося в нижней части рекламы.

Поэтому суд согласен с выводом УФАС о том, что в данном случае возникает двоякий смысл восприятия объекта рекламирования (товара) потребителем данной рекламы. Неоднозначность восприятия указанной информации возникает на основании зрительного сочетания изобразительных элементов в рекламе: вопросительного слогана: «Хочешь черного?», вызывающего ассоциации с предложением приобрести как товар либо мужчину негроидной расы (одним из внешних биологических признаков негроидной расы является очень темный цвет кожи), либо ролл черного цвета.

В связи с чем, является правильным вывод комиссии УФАС о том, что в спорной рекламе присутствие сочетания зрительных элементов - выражения с обращением к потребителю приобретать товар: «Хочешь черного?» и образа чернокожего мужчины (представителя негроидной расы), вызывает у потребителей восприятие рекламы, содержащей непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения.

Более того, двоякий смысл восприятия рассматриваемой информации в связи с использованием оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении расы, подтверждается выводами следующих потребителей рекламы - Уполномоченного по правам человека в Пермском крае ФИО4 (в том числе, являющийся независимым экспертом при проведении исследования в области защиты прав и свобод человека и гражданина), Старшего советника по правам человека при системе ООН в РФ Дирка Хебеккера, а также беженцев африканских государств (представителей негроидной расы, проживающих в Центре временного размещения иммигрантов «Очер» по адресу: Пермский край, г.Очер), направивших коллективное обращение от 27.12.2010 в адрес Уполномоченного по правам человека в Пермском крае.

Представленная заявителем в материалы дела рецензия на рекламу не опровергает неоднозначности (двусмысленности) восприятия потребителем дизайнерской композиции рекламы.

Пунктом 4 ст. 3 Закона о рекламе установлено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований частей 6 и 7 ст. 5 названного закона несет рекламодатель.

Материалами дела подтверждается, что рекламодателем спорной рекламы является ИП ФИО1

При изложенных обстоятельствах, антимонопольным органом правомерно сделан вывод о ненадлежащей рекламе, и правильно указано оспариваемым решением на нарушение заявителем требований ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку спорная реклама содержит непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения, в том числе в отношении расы.

Статьей 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Поскольку факт наличия в действиях предпринимателя нарушения положений Закона о рекламе установлен судом, доказанным является наличие в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 Кодекса.

Из материалов дела следует, что предприниматель проявил небрежность при оценке обстоятельств, связанных с рекламой продукции, хотя должен был знать о вероятных социально значимых последствиях своих действий (часть 2 статьи 2.2 КоАП РФ).

В силу требований ст. 1.5 КоАП РФ административным органом исследованы вопросы наличия вины, что нашло свое отражение в постановлении о назначении административного наказания.

Доказательства, собранные антимонопольным органом в рамках производства по делу об административном правонарушении, не опровергнуты заявителем. Пермским УФАС доказано наличие правовых и фактических оснований для привлечения ФИО1 к административной ответственности (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ административный орган не усмотрел. Суд считает, что таковых обстоятельств не приведено и самим предпринимателем.

Совершенное предпринимателем нарушение посягает на установленный государством порядок в сфере распространения рекламы. Между тем, любая реклама должна разрабатываться и распространяться с должным чувством ответственности перед обществом.

Общие требования к рекламе, в частности, содержащие запрет на использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении расы, национальности, носят социально-значимый характер.

Не свидетельствует о малозначительности и факт демонтажа рекламы 31.12.2010.

Процессуальных нарушений административным органом не допущено, о времени и месте составления протокола и вынесения постановления заявитель был извещен надлежащим образом. Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден. Административное наказание наложено в соответствии с санкцией ст. 14.3 КоАП РФ в минимальном размере с учетом смягчающих ответственность обстоятельств (совершение нарушения впервые).

Следовательно, административным органом правомерно в отношении заявителя вынесено оспариваемое постановление о наложении административного штрафа.

В удовлетворении заявленных требований следует отказать полностью.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110,112, 168-170, 176, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия (изготовления в полном объеме через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru

Судья А.Н. Саксонова