Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Межрайонной ИФНС России № 16 по Пермскому краю к лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, - Обществу с ограниченной ответственностью «Орион»о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 26.11.2010г., паспорт), ФИО2 (доверенность от 11.04.2011г., удостоверение УР № 347762),

от лица, привлекаемого к ответственности: не явились, извещены надлежащим образом,

Межрайонная ИФНС России № 16 по Пермскому краю обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Орион» (далее по тексту – общество) к административной ответственности в соответствии с ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ).

Требования заявителя мотивированы тем, что общество осуществляет лицензируемую деятельность без лицензии.

Ответчик извещен о судебном заседании надлежащим образом в порядке, предусмотренном ст.121 АПК РФ, в судебное заседание представителя не направил, что в силу п. 3 ст. 205 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения заявления в отсутствие представителя общества.

Общество письменные возражения (отзыв) не представило.

Изучив материалы дела, заслушав представителей налогового органа, арбитражный суд установил:

ООО «Орион» зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН <***> (л.д. 44-45).

25.01.2011г. Межрайонная ИФНС России № 16 по Пермскому краю совместно с сотрудниками ОВД по Нытвенскому Муниципальному району проведена проверка лотерейного клуба «Мир лотереи», расположенного по адресу: 617005, <...>.

На основании договора субаренды нежилого помещения № 1 от 31.12.2010г., заключенного между ООО «Орион» и ИП ФИО3, часть указанного помещения передано во временное пользование и владение ООО «Орион» сроком с 01.01.2011г. по 30.11.2011г. (л.д.25-27).

Также в материалах дела имеется договор субаренды нежилого помещения № 2 от 31.12.2010г., заключенный между ИП ФИО3 и ИП ФИО4, согласно условиям которого вторая часть указанного помещения передано во временное пользование и владение ИП ФИО4 сроком с 01.01.2011г. по 30.11.2011г.(л.д. 28-30).

На момент проверки в помещении лотерейного клуба были установлены программно-развлекательные комплексы, находящиеся во включенном состоянии.

Спорные автоматы (программно - развлекательные комплексы видеоигры «Videogame-2» и «АРТ - Гейм») принадлежат ООО «Лотто-Оранж», по договору аренды № АО/2/12/10 от 14.12.2010г. переданы ИП ФИО4

По мнению заявителя, спорное оборудование (автоматы) по внешним признакам и принципу работы идентично игровым автоматам, содержит игровые программы и не отвечает требованиям, предъявляемым к лотерейному оборудованию.

По результатам проверки административным органом были сделаны выводы об использовании развлекательных аппаратов, имеющих признаки игровых автоматов, о нарушении обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ.

Полагая, что ООО «Орион» совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, административным органом в соответствии с ч.2 ст.28.2 КоАП РФ 03.03.2011г. составлен протокол об административном правонарушении (л.д. 7-8), переданный в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества.

В обоснование заявленных требований заявителем в материалы дела представлены также ксерокопии документов: протокол осмотра (обследования) от 25.01.2011г. (л.д. 10-11), прейскурант цен на реализуемый товар (л.д. 14), рапорт сотрудника милиции (л.д. 15), объяснения администратора ФИО3 (л.д. 17), объяснения продавца-кассира ФИО5 (л.д. 18), объяснения администратора ФИО6 (л.д. 19), образец договора (публичная оферта) (л.д. 20), условия стимулирующей лотереи (л.д. 21-22), выписка из государственного реестра всероссийских лотерей (л.д. 23), приказ от 14.12.2010г. о формировании призового фонда стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!» (л.д. 24), договора возмездного оказания услуг от 11.01.2011г. (л.д. 31, 32), договор аренды оборудования № АО/2/12/10 от 14.12.2010г. с фототаблицей (л.д. 33-41).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Исследовав в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в дело материалы, заслушав доводы представителя административного органа, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ наступает за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с ч. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия.

Из п.п. 104 п.1 данной статьи следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр установлены Федеральным законом от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 244-ФЗ его действие не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность биржи.

Согласно ст. 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; а также путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Федерального закона № 244 -ФЗ).

Статьей 13 Закона № 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ № 244-ФЗ).

Таким образом, вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Порядок лицензирования спорной деятельности определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 г. № 451. Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне букмекерских контор и тотализаторов осуществляется на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Как следует из материалов дела, проверка проводилась в помещении лотерейного клуба «Мир лотереи», расположенного по адресу: 617005, <...>.

В ходе осмотра помещения клуба в помещении были обнаружены программно-развлекательные комплексы (аппараты) видеоигры «Videogame-2» и «АРТ - Гейм», находящиеся во включенном состоянии.

По мнению административного органа, принцип работы указанного оборудования аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, имеется компьютерная видеоигра. Основным блоком управления является игровая плата, аналогичная по принципу воспроизведения игровых программ игровой плате игрового автомата с денежным выигрышем, игровая плата содержит под собой скрытые алгоритмы и программы. Единственным отличием является то, что деньги игроком (потребителем) в купюроприемник не опускаются, а передаются администратору, после чего последний на определенную сумму выставляет на игровом автомате соответствующее количество баллов с помощью ключа. Купюроприемник демонтирован.

Для принятия участия в игре на автомате игроку необходимо отдать любую денежную сумму оператору зала, который, в свою очередь, на указанную сумму на автомате с помощью специального ключа выставляет соответствующее количество кредитов.

Представленная в ходе проверки ксерокопия договора (публичная оферта) о предоставлении во временное пользование программно- развлекательных комплексов, по мнению заявителя, не опровергает факт незаконного осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Из материалов дела следует, что в целях увеличения объема продаж товара (карт активации программно-развлекательных комплексов), поставляемого ООО «Лотто - Оранж», ООО «Орион» были переданы полномочия оператора стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!», организатором которой является ООО «Лотто-Оранж» (государственный регистрационный номер стимулирующей лотереи Н200С/001970 ФНС), срок проведения лотереи с 01.01.2011 по 31.12.2011 (л.д.23). Данная стимулирующая лотерея заявлена организатором лотереи как негосударственная, бестиражная, проводимая в обычном режиме.

14.12.2010г. ООО «Лото-Оранж» был издан приказ о формировании призового фонда стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!» в размере 2 000 000 рублей для выдачи выигрышей ООО «Орион».

По условиям лотереи Общество реализует покупателям карты активации программно-развлекательных комплексов по цене 100 руб., 500 руб., 1000 руб. В целях увеличения продаж ООО «Орион» (оператор лотереи) проводит стимулирующую, бестиражную лотерею «Поиграй с Оранж!». При покупке карт активации программно-развлекательных комплексов посетитель может принять участие в указанной стимулирующей лотерее, получив скретч-карту (путем выявления скрытых надписей на скретч-карте).

Согласно договору возмездного оказания услуг от 11.01.2011г., заключенного между ООО «Орион» и ФИО5, в обязанности последней входит осуществление информационных и консультационных услуг, оказываемых при продаже товара, с реализацией которого связано проведение розыгрышей бестиражной лотереи «Поиграй с Оранж!»; реализация товара; выдача скретч-карт.

Кроме того, заявителем в дело представлен договор возмездного оказания услуг от 11.01.2011г., заключенный между ИП ФИО4 и ФИО5, согласно условиям которого в обязанности ФИО5 входит осуществление информационных и консультационных услуг, оказываемых пользователям программно-развлекательных комплексов, услуг по приему карт активации программно-развлекательных комплексов и допуск пользователей (посетителей) к спорному оборудованию.

Согласно пояснениям администратора клуба (сотрудник ООО «Орион») ФИО3 (л.д. 17) допуск посетителя к программно-развлекательным комплексам осуществляется при предъявлении карты активации, в случае выигрыша на аппарате покупатель никакое вознаграждение не получает.

Однако в деле представлен рапорт сотрудника милиции ОБЭП ОВД по Нытвенскому муниципальному району ФИО7, из которого следует, что 25.01.2011г. ФИО7 зашел в помещение клуба, подошел к продавцу-кассиру. Продавец-кассир предложила ему приобрести скретч-карту стоимостью 100 руб. - за 1 штуку. Он приобрел 2 карта за 200 руб. На скретч-карте было написано: «ООО «Лотто - Оранж» ««Поиграй с Оранж!» Номинал: 100 руб.».

Выбрав понравившийся указанному лицу игровой автомат, оператор подошла к нему и с помощью ключа выставила на аппарате кредит в размере 100 баллов и объяснила суть игры. Сделав ставку, ФИО7 начал играть. Вдальнейшем, в процессе игры, оператор участия не принимала.
Проиграв кредит в 100 баллов, ФИО7 попросил продавца-
кассира набить еще 100 баллов и отдал купленный лотерейный билет. Сделав ставку, он начал игру,
нажимая кнопку «Старт». В ходе игры он спросил у продавца-кассира, как можно получить выигрыш, на что получил ответ: «Деньги можно получить в любой момент игры».

После того как закончился кредит в 100 баллов,
клавиатура заблокировалась, то есть при нажатии на нее барабан больше не
крутился. Это означало, что игра закончена. На мониторе возникла демо-
заставка. Для продолжения игры необходимо было вновь набивать игровые баллы. В ходе игры на аппарате какого- либо гарантированного приза не было, о призовом фонде оператор ничего не говорила. Выигрыш на автомате не зависел ни от навыков, ни от умения посетителя.

Таким образом, из материалов дела следует, что при покупке посетителем клуба карт активации (скретч-карт) осуществляется доступ к спорному оборудованию, на котором с помощью специального ключа сотрудник клуба (сотрудник общества и предпринимателя) выставляет баллы, равные стоимости приобретаемого посетителем товара (карт активации (скретч-карт)).

В случае выигрыша посетитель сообщает о выигрыше представителю клуба.

Учитывая последнее, заявителем был сделан вывод о том, что ООО «Орион» осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр на игровом оборудовании без специального разрешения, факт бытового проката оборудования не подтвержден.

Судом при исследовании материалов дела установлено, что в деле отсутствуют данные о том, что административным органом в ходе проверки были проведены исследования электронных плат с программным обеспечением, установленных на оборудовании, находящемся в помещении клуба, расположенного по адресу: 617005, <...>.

Следовательно, по мнению суда, вывод административного органа о том, что спорное оборудование, установленное в клубе, имеет признаки игрового оборудования, основан только на визуальном осмотре данного оборудования.

Указанный вывод, по мнению суда, имеет предположительный характер, документально (с учетом требований ст., ст. 65, 68 АПК РФ) не подтвержден, в данной части довод административного органа судом отклоняется как не обоснованный.

Однако последнее само по себе не опровергает вывод заявителя об осуществлении обществом на момент проверки деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием установленного в клубе оборудования, на котором посетитель клуба осуществляет игру. Доказательства осуществления обществом иной деятельности у суда отсутствуют.

Материалами дела проведение обществом стимулирующей лотереи также не подтверждено.

При этом, материалами дела подтверждается, что общество, осуществляя прием денежных средств (платы) от посетителей клуба и выплату им выигрышей, осуществляет допуск посетителя клуба к спорному оборудованию. Размер вносимой платы соответствует размеру баллов, выставляемых оператором клуба на мониторе аппарата. Прием денежных средств от посетителей, допуск к оборудованию и выплату выигрышей осуществляет одно и то же лицо (сотрудник клуба). Спорное оборудование активируется с помощью специального ключа этим же сотрудником клуба, а не с помощью карты активации, таким образом, приобретение карт активации оборудования носит формальный характер, фактически посетитель клуба вносит плату за доступ к оборудованию, от размера которой зависит количество баллов, выставляемых на оборудовании.

Таким образом, по мнению суда, фактически общество заключает с посетителем клуба основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, т.е. является организатором азартных игр.

При указанных обстоятельствах ООО «Орион» с учетом требований п. 8 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.14.1, ст. 26.1 КоАП РФ в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта осуществления предпринимательской деятельности без лицензии (разрешения), при условии, что такая лицензия (разрешение) обязательна (обязательно).

При этом в силу ст., ст. 26.2, 26.11 КоАП РФ вышеуказанный факт подтверждается любыми фактическими данными, которые оцениваются в совокупности.

Частью 1 ст.1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая вышеизложенное, совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Орион» состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

При этом, суд исходит из доказанности административным органом события спорного административного правонарушения; принимает во внимание фактическое осуществление обществом на момент проверки деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне; осуществление спорной деятельности в нарушение норм Федерального Закона № 244-ФЗ (последнее подтверждается протоколом осмотра от 25.01.2011г., рапортом сотрудника милиции), в указанной части доводы заявителя правомерны.

Следовательно, довод заявителя о нарушении обществом требований Федерального закона № 244-ФЗ является обоснованным.

Нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, исключающих производство по делу, в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ судом не установлено.

При вынесении решения суд считает возможным назначитьООО «Орион» меру административного наказания в виде штрафа в минимальном размере - 40 000 руб.

В связи с отсутствием в материалах дела сведений об изъятии спорного лотерейного оборудования (о наложении ареста на указанное оборудование) и доказательств принадлежности спорного лотерейного оборудования, установленного в лотерейном клубе, к игровому оборудованию у суда отсутствуют основания для разрешения вопроса об указанных лотерейных аппаратах в порядке ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Руководствуясь ст. ст. 168-170, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Орион» (находящееся по адресу: 614090, <...> «а»; ОГРН <***>, ИНН <***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

В расчетном документе на перечисление административного штрафа в качестве информации о получателе штрафа следует указать: Банк получателя - ГРКЦ ГУ Банка России по Пермскому краю, г. Пермь, БИК 045773001; Управление Федерального Казначейства Министерства финансов Российской Федерации по Пермскому краю (Межрайонная ИФНС России № 16 по Пермскому краю), ИНН <***>, КПП 590601001, Счет 40101810700000010003, КБК 182 1 16 9 00 50 05 0000 140, ОКАТО 57234557000.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суда Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru.

Судья: Щеголихина О.В.