Гражданский кодекс часть 1

к ИФНС РФ по Ленинскому району г.Владивостока (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации: 27.12.2004), Управлению Федеральной Налоговой службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации: 27.12.2004), Департаменту лицензирования и торговли Администрации Приморского края (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации: 26.11.2008)

о признании незаконными действий

при участии в заседании:

от заявителя – не явились, извещены;

от ИФНС России по Ленинскому району - Буша А.В., доверенность от 29.11.2012 № 10-12/1086,

от УФНС России по ПК – ФИО1, доверенность от 10.01.2013 № 05-14/5,

от Департамента - ФИО2, доверенность от 17.12.2012

установил: общество с ограниченной ответственностью «Инстрой» (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока, выразившихся в неправомерном включении в справку об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов задолженности согласно решению заместителя начальника ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока №69/1 от 16.10.2012 и решению №13-11/743 от 07.12.2012 и решению №13-11/743 от 07.12.2012 руководителя Управления ФНС по Приморскому краю; о признании незаконным решения Департамента лицензирования и торговли Приморского края об отказе в выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции №98 от 05.03.2013.

В судебном заседании 07.05.2013 общество отказалось от требований в части признания незаконным решения Департамента лицензирования и торговли Приморского края об отказе в выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции №98 от 05.03.2013. Отказ судом рассмотрен и принят в порядке статьи 49 АПК РФ.

Заявитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом. Через канцелярию суда от заявителя поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела на более поздний срок, которое судом рассмотрено и с учетом мнения лиц, участвующих в деле, отклонено.

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 200 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть настоящий спор в отсутствие заявителя по имеющимся в деле доказательствам.

Обосновывая заявленные требования, общество пояснило, что ответчики неправомерно выдали справку о наличии задолженности у налогоплательщика, поскольку решения налогового органа, в связи с которыми спорная задолженность возникла, определением арбитражного суда от 18.01.2013 о принятии обеспечительных мер приостановлены. Считает, что, поскольку Управление ФНС по ПК и ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока являются ответчиками по делу, в рамках которого действие решений приостановлено, действуя в должной степени разумно и добросовестно должны были принимать исчерпывающие меры к получению информации о рассмотрении дела.

Дополнительно заявитель пояснил, что, согласно справки ИНФС №4886 иных сумм задолженности кроме спорной, которую определением о принятии обеспечительных мер от 27.02.2013 по делу №А51-826/2013 запрещено включать в состав справок как неисполненные обязательства по уплате налоговых платежей, не имеется.

Кроме того, в судебном заседании 04.06.2013 на вопрос суда представитель заявителя пояснил, что оспаривает именно действия налоговых органов по предоставлению лицензирующему органу сведений, формализованных в электронном виде (15.02.2013 и от 25.02.2013), на основании которых Департаментом лицензирования был оформлен отказ от 05.03.2013 о выдаче лицензии.

Управление Федеральной налоговой службы по ПК в письменном отзыве по заявленным требованиям возразило, считает, что определение суда о принятии обеспечительных мер от 18.01.2013 по делу №А51-826/2013 не нарушено, поскольку решение налоговым органом не исполнялось ввиду того, что управление не ведет лицевые счета налогоплательщиков и не производит мер бесспорного взыскания недоимок, писем в адрес инспекции об исполнении решения по выездной налоговой проверке не направляло.

ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока по заявленным требованиям возразила, пояснила, что по состоянию на 13.02.2013 определение арбитражного суда Приморского края по делу №А51-826/2013 от 27.02.2013 не было принято, в связи с чем действия налогового органа по отражению в справке №222367 неисполненной обязанности заявителя по уплате налогов обоснованы и не могут быть признаны незаконными.

Кроме того, налоговый орган пояснил, что не производил никаких действий по взысканию сумм налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО за 2009-2010 годы, пени по налогу , штрафных санкций в общей сумме 7 801 026 руб. по решению от 16.10.2012 №69/1 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Управление Федеральной налоговой службы по ПК дополнительно пояснило, что приказом ФНС России от 21.01.2013 №ММВ-7-12/22@ «Об утверждении рекомендуемой формы справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, порядка се заполнения и рекомендуемого формата се представления в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи» утверждена форма справки, которая заполняется в соответствии с порядком предоставления справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов по запросам органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование видов деятельности в соответствии с Федеральным законом №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока в дополнительном отзыве пояснила, что такая справка в соответствии с пунктом 183 Административного регламента ФНС формируется с использованием программного обеспечения. Система электронной обработки данных является базовым программным продуктом территориальных налоговых органов, справка формируется в целом по всем налогам, сборам, пеням, штрафам, подлежащим уплате заявителем с использованием программного обеспечения налоговых органов по данным информационных ресурсов инспекцией ФНС России, а именно, в автоматическом режиме.

Управление ФНС России по ПК дополнительно указало, что при формировании справок об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, налоговые органы используют инструкции, подготовленные разработчиками программного комплекса. Согласно указанной инструкции при регистрации запроса ручным способом заполняются только следующие реквизиты: форма подачи заявления, сведения о налогоплательщике, дата выдачи справки. На основании указанных реквизитов справка формируется автоматически.

Третье лицо, поддерживая позицию заявителя, в письменном отзыве по существу заявленных требований пояснило, что 19.04.2013 после дополнительной проверки представленных налоговыми органами сведений, заявителю выдана лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока №69/1 от 16.10.2012 ООО «Инстрой» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату суммы налога в результате неправильного исчисления ЕНВД за 2009, 2010 г.г., обществу начислены, в том числе за 2009 год: недоимка по налогу в размере 2 666 073 руб., пени в размере 810 736 руб. и штрафные санкции в размере 533 215 руб.

Решением Управления ФНС России по Приморскому краю №13-11/743 от 10.12.2012 жалоба ООО «Инстрой» на решение ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока №69/1 от 16.10.2012 удовлетворена в части признании неправомерным дополнительного начисления налога за 2010 год, а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций; в части периода 2009 года решение оставлено без изменения.

Посчитав, что указанными решениями налоговых органов нарушаются права и законные интересы общества, последнее обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными. Заявление общества принято к производству, возбуждено производство по делу, делу присвоен номер А51-826/2013.

Определением арбитражного суда от 18.01.2013 в рамках дела №А51-826/2013 приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения №69/1 от 16.10.2012 Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока, решения №13-11/743 от 07.12.2012 Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю.

Определением арбитражного суда от 27.02.2013 по тому же делу арбитражным судом приняты обеспечительные меры в виде запрета инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г.Владивостока при заполнении справки об исполнении ООО «Инстрой» обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций учитывать задолженности согласно решению заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г.Владивостока № 69/1 от 16.10.2012, которым ООО «Инстрой» привлечено к налоговой ответственности, в соответствии с которым начислено: штраф 1074794 руб., пеня 1352262 руб., недоимка 5373970 руб., всего по решению 7801026 рублей, и решению № 13-11/743 от 07.12.2012 руководителя Управления ФНС по Приморскому краю.

13.02.2013 ООО «Инстрой» обратилось в Департамент лицензирования и торговли Приморского края с заявлением о выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции сроком на 1 год с приложением соответствующего пакета документов, по результатам рассмотрения которого лицензирующим органом 05.03.2013 принято решение №98 об отказе в выдаче лицензии.

Основанием для принятия решения лицензирующим органом послужило наличие у заявителя на дату поступления в лицензирующий орган заявления о выдаче лицензии, задолженности по уплате налогов, сборов, а также пеней и штрафов за нарушение законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, подтвержденной информацией налогового органа – сообщения УФНС по ПК от 15.02.2013, от 25.02.2013 переданные на запрос Департамента лицензирования по системе информационного взаимодействия.

Не согласившись с действиями ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока, Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю по предоставлению лицензирующему органу сведений о наличии задолженности у ООО «Инстрой», в том числе включению задолженности согласно решению заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока № 69/1 от 16.10.2012 и решению № 13-11/743 от 07.12.2012 руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, посчитав, что они нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения сторон, проанализировав законность оспариваемого отказа, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению на основании следующего.

По смыслу пункта 1 статьи 198, пункта 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие решений, действий (бездействий) закону и нарушение ими прав и интересов заявителя.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 10 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговый орган обязан представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням и штрафам на основании данных налогового органа. Запрашиваемая справка представляется в течение пяти дней со дня поступления в налоговый орган соответствующего письменного запроса налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента.

Форма справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций и Порядок ее заполнения утверждены приказом Федеральной налоговой службы от 21.01.2013 № ММ-7-12/22@.

Данный приказ издан во исполнение приказа Министерства финансов Российской Федерации от 02.07.2012 № 99н «Об утверждении Административного регламента Федеральной налоговой службы по предоставлению государственной услуги по бесплатному информированию (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также по приему налоговых деклараций (расчетов)».

Согласно пункту 4 Порядка при наличии на дату, по состоянию на которую формируется справка, недоимки, начисленных, но не уплаченных заявителем пеней, процентов за пользование бюджетными средствами, штрафов, за исключением сумм, указанных в подпунктах 1 - 3 пункта 3 настоящего порядка, делается запись «имеет неисполненную обязанность по уплате налогов, сборов, пеней, процентов за пользование бюджетными средствами, штрафов, подлежащих уплате в соответствии с законодательством о налогах и сборах Российской Федерации», при этом в приложении к справке указываются коды инспекций ФНС России, по данным которых заявитель имеет неисполненную обязанность.

В силу пункта 3 Порядка при формировании справки запись «не имеет неисполненную обязанность по уплате налогов, сборов, пеней, процентов за пользование бюджетными средствами, штрафов, подлежащих уплате в соответствии с законодательством о налогах и сборах Российской Федерации» делается в случае отсутствия по данным инспекций ФНС России по состоянию на дату, на которую формируется справка, недоимки, начисленных, но не уплаченных заявителем пеней, процентов за пользование бюджетными средствами, штрафов, за исключением сумм:

1) на которые предоставлены отсрочка (рассрочка), инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах;

2) которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации;

3) по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной.

В целях реализации положений Федерального закона от 27.07.2010 №210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» в части, где ФНС России является поставщиком данных для других ведомств при оказании государственных услуг и (или) исполнении государственных функций, 01.10.2011 года в системе межведомственного информационного взаимодействия зарегистрирован сервис предоставления сведений о наличии (отсутствии) задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов за нарушение законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

С использованием данного сервиса реализована возможность получения федеральными органами исполнительной власти, региональными органами (органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации) и муниципальными органами власти сведений о наличии (отсутствии) задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов за нарушение законодательства Российской Федерации о налогах и сборах с использованием системы информационного взаимодействия при оказании ими государственных и муниципальных услуг населению и организациям.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения заявления общества о выдаче лицензии лицензирующим органом 14.02.2013 по системе информационного взаимодействия был направлен запрос в налоговую службу о соискателе лицензии формализованный в электронном виде «передача запроса на получение сведений о наличии(отсутствии) задолженности на 13.02.2013.

15.02.2013 на указанный запрос получен формализованный в электронном виде ответ, в котором указано: на дату -13.02.2013 «имеется задолженность».

22.02.2013 лицензирующим органом по системе информационного взаимодействия был направлен повторный запрос, в ответе на который получено сообщение от 25.02.2013 содержащее аналогичную информацию: на дату -13.02.2013 «имеется задолженность».

Из представленной в материалы дела справки №4886 о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам ООО «Инстрой» по состоянию на 06.02.2013 следует, что на момент ее выдачи сумма налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта обложения доходы (за налоговые периоды до 01.01.2011) у налогоплательщика в графе «отсрочено, рассрочено, в том числе в порядке реструктуризации, приостановлено к взысканию» числилась в размере 2 666 073 руб. сроком до 01.01.2069.

Также за налогоплательщиком числилась недоимка по уплате земельного налога в размере 228 813, 80 руб.

Согласно представленной налоговым органом справки №6536 о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам ООО «Инстрой» по состоянию на 13.02.2013, на момент ее выдачи у налогоплательщика числилась сумма налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта обложения доходы (за налоговые периоды до 01.01.2011) в размере 2 666 073 руб., задолженности по земельному налогу не имеется. При этом данная задолженность была указана в графе «отсрочено, рассрочено, в том числе в порядке реструктуризации, приостановлено к взысканию по налогу сроком до 01.01.2069 (задолженность, установленная решением ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока №69/1 от 16.10.2012).

В соответствии с положениями статей 11, 46, 69, 70 НК РФ, статьи 213 АПК РФ и позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации оспаривание в арбитражном суде ненормативного акта (в том числе решения) налогового органа само по себе не может свидетельствовать о недостоверности сведений, содержащихся в нем. Решение налогового органа, вынесенное по результатам проверки, законно до тех пор, пока оно не будет признано незаконным вышестоящим налоговым органом или судом.

Однако из материалов дела видно, что на момент обращения лицензирующего органа по состоянию на 13.02.2013 в отношении спорной задолженности действовали обеспечительные меры по делу № А51-826/2013, установленные определением Арбитражного суда Приморского края.

В силу статей 16, 96 АПК РФ указанные определения являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат немедленному исполнению на всей территории Российской Федерации в порядке, установленном для исполнения судебных актов арбитражного суда.

Содержание справки о состоянии расчетов по налогам, сборам и взносам должно быть достоверным, соответствовать реальному исполнению налогоплательщиком обязанностей по уплате обязательных платежей.

У общества по данным лицевого счета числилась недоимка, приостановленная ко взысканию в связи с принятием судом обеспечительных мер в виде приостановления исполнения решения№69/1 от 16.10.2012 Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока, решения №13-11/743 от 07.12.2012 Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю. Поскольку эти решения инспекции обжалованы в судебном порядке, судом приняты обеспечительные меры в виде приостановления исполнения решений налогового органа, то до рассмотрения дела в суде и вступления в законную силу судебных актов объективно недоимка не установлена. (Как установлено в ходе рассмотрения настоящего дела, 24.05.2013 требования заявителя по делу №А51-826/2013 удовлетворены судом в полном объеме, решения налогового органа признаны недействительными).

В ответах на запросы лицензирующего органа содержалась информация о наличии у ООО «Инстрой» по состоянию на 13.02.2013 неисполненной обязанности по уплате налогов, пеней и штрафов без указания на то, что исполнение решения налогового органа, на основании которого произведено их доначисление, приостановлено определением суда. Следовательно, данная информация о задолженности общества по налогам, сборам, пеням и штрафам носит неполный, недостоверный характер, не отражает его действительной налоговой обязанности перед бюджетом.

Действия инспекции по представлению такой информации нарушили право ООО «Инстрой» на достоверную информацию, необходимую ему для осуществления прав и законных интересов в предпринимательской деятельности, что выразилось в отказе в выдаче испрашиваемой обществом лицензии на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции.

При этом, доводы ответчиков о том, что в соответствии с Административным регламентом ФНС, утвержденным Приказом Министерства финансов от 02.07.2012 №99н, Порядком заполнения рекомендуемой формы справки, утвержденным приказом ФНС от 21.01.2013 №ММВ-7-12/22@, ответ на запрос государственного органа в форме справки формируется автоматически путем сбора всей информации, имеющейся во всех подразделения Федеральной налоговой службы, судом не принимается, поскольку данные нормативные акты носят рекомендательный характер, подготовлены для внутреннего использования должностными лицами органов Федеральной налоговой службы, и не могут оправдывать предоставление недостоверной информации.

В обязанности должностного лица в соответствии с положениями Административного регламента ФНС входит формирование справки, соответственно должен быть предусмотрен механизм её объективной оценки, проверки предоставляемых сведений, в противном случае данные действия государственного органа приведут к нарушению прав и интересов лица, в отношении которого предоставляется информация. Инспекция не доказала того, что у нее действительно не имелось возможности предоставить лицензирующему органу сведения в отношении заявителя содержащие объективную информацию, без указания спорной задолженности либо содержащие пояснения в отношении оснований её возникновения.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя о признании незаконными действий Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока, Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю по предоставлению Департаменту лицензирования и торговли Приморского края сведений о наличии задолженности у ООО «Инстрой», в том числе включению задолженности согласно решению заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока № 69/1 от 16.10.2012 и решению № 13-11/743 от 07.12.2012 руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, подлежат удовлетворению в полном объеме.

При обращении в арбитражный суд с настоящим заявлением общество уплачена государственная пошлина в размере 4 000 руб. за два самостоятельных требования.

Поскольку в процессе рассмотрения настоящего дела от требования о признании незаконным решения Департамента лицензирования и торговли Приморского края №98 от 05.03.2013 об отказе в выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции заявитель отказался, отказ принят судом, производство по делу прекращено, уплаченная заявителем государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит возврату в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей относятся на ответчиков в равных долях.

Руководствуясь статьями 110, 150,151, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока, Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю по предоставлению Департаменту лицензирования и торговли Приморского края сведений о наличии задолженности у ООО «Инстрой», в том числе включению задолженности согласно решению заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока № 69/1 от 16.10.2012 и решению № 13-11/743 от 07.12.2012 руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю.

В данной части решение подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инстрой» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инстрой» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

В части требований о признании незаконным решения Департамента лицензирования и торговли Приморского края № 98 от 05.03.2013 об отказе в выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции производство по делу прекратить, в связи с отказом заявителя от требований в данной части.

Возвратить из федерального бюджета РФ ФИО3 госпошлину в сумме 2 000(две тысячи)рублей, уплаченную 27.03.2013 по чеку-ордеру в филиале ОАО «СбербанкРоссии» Приморском отделении г.Владивостока №8635.

Справку на возврат госпошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Мангер Т.Е.