Гражданский кодекс часть 1

установил: Закрытое акционерное общество «Крокус Интернэшнл» (далее –ЗАО «Крокус Интернэшнл», заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента земельных отношений государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее –Департамент) от 15.06.2010 по делу об административном правонарушении № 90/2010.

ЗАО «Крокус Интернэшнл» в судебном заседании заявленное требование поддержало, указав, что не является субъектом вмененного правонарушения, поскольку в соответствии с частями 3, 4, 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, могут является застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. При этом Общество являлось заказчиком строительства.

Считает, что Департаментом, при производстве по делу об административном правонарушении допущены нарушения процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее –КоАП РФ), которые носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. В частности прибывший на составление протокола об административном правонарушении представитель Общества –ФИО1, действующий на основании доверенности от 25.01.2010, в которой оговорено право присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении и подписывать его, не был допущен к участию в составлении протокола. Пояснил, что хотя в протоколе об административном правонарушении от 12.05.2010 указан представитель по доверенности ЗАО «Крокус Интернэшнл» от 25.01.2010 ФИО1, но он фактически не был допущен к участию в составлении протокола на том основании, что он не является законным представителем Общества. Соответственно в нарушение требований статьи 28.2 КоАП РФ представителю Общества не разъяснялись права и обязанности, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, не была представлена возможность заявлять отводы и ходатайства, не истребовались доказательства и пояснения. В результате нарушения Департаментом порядка привлечения к административной ответственности, Общество было лишено предоставленных ему КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не могло воспользоваться квалифицированной юридической помощью, возражать, представлять объяснения по существу выявленного правонарушения.

Также заявитель, считает, что при вынесении оспариваемого постановления Департамент вышел за пределы полномочий, предоставленных данному органу при рассмотрении дел об административном правонарушении, поскольку в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 9.4 КоАП РФ, рассматриваются судьями арбитражных судов. Заявитель считает, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.4 КоАП РФ.

Департамент в судебном заседании заявление отклонил, указав, что из смысла статьи 23.1 КоАП РФ следует, что судьи арбитражных судов рассматривают дела об административном правонарушении, предусмотренных статьей 9.4 КоАП РФ только в случае передаче данных дел административным органом на рассмотрение в арбитражный суд. Полномочия органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора на рассмотрение дел об административном правонарушении, предусмотренном статьей 9.4 КоАП РФ, установлены статьей 23.56 КоАП РФ. Указывает, что к исключительной компетенции судов относится назначение наказания в виде приостановления деятельности, однако привлечение к административной ответственности в виде наложения штрафа относится к компетенции органов строительного надзора.

Департамент находит необоснованным довод заявителя о невозможности привлечения к административной ответственности подрядчика строительства, так как лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика, проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов, а, следовательно, обязано вести строительные работы только при наличии положительного заключения государственной экспертизы проекта. В случае его отсутствия, подрядчик обязан потребовать передачи такого документа застройщиком и не проводить работы до передачи разрешения.

Департамент пояснил, что поскольку Общество «Крокус Интернэшнл» осуществляет строительство объекта с нарушением строительных норм и правил, технических регламентов, что привело к нарушениям безопасности строительного производства, но и к отступлению от проектной документации, то в действиях общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Дополнительно пояснил, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении ЗАО «Крокус Интернэшнл» было извещено письмом департамента от 23.04.2010 № 29/07-20-5745, направленным заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении на юридический и почтовый адрес Общества. Письмо было получено обществом по юридическому адресу (согласно карточки заказного уведомления).

В части недопущения представителя Общества ФИО1 к составлению протокола об административном правонарушении, Департамент цуказал, что в силу статей 25.4, 24.5 КоАП РФ к участию в составлении протокола об административном правонарушении мог быть допущен только его законный представитель, т.е. генеральный директор ЗАО «Крокус Интернэшнл». Поскольку ФИО1 таковым не являлся, то он не имел правовых оснований представлять интересы Общества при составлении протокола об административном правонарушении.

Изложенные обстоятельства, по мнению Департамента, свидетельствуют об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Из материалов дела судом установлено, что закрытое акционерное общество «Крокус Интернэшнл» зарегистрировано в качестве юридического лица 10.12.1993 Государственным учреждением Московская регистрационная палата, о чем выдано свидетельство № 028623 и 27.09.2002 Управлением Министерства по налогам и сборам России по г.Москве внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1027700257023.

Департаментом 15.06.2010 проведена проверка организационно-правового порядка строительства объекта - «Дальневосточный федеральный университет», расположенного в б.Аякс, о.Русский г.Владивостока, в ходе которой установлены следующие нарушения: не выполнен пристенный дренаж на корпусах К9,10,11, что приводит к подтоплению фундаментов путем скопления и застаивания воды в котловане и подвалах; резьбы анкерных болтов подколонников корпуса К12 не смазаны, не закрыты от воздействия атмосферных осадков; кладка ограждающих конструкций выполнена без восстановления антикоррозийной защиты металлических конструкций в местах примыкания к колоннам и связям (корпуса 11,10,9,8,7,6);; не выполнено укрепление стенок откосов котлована, не обеспечена безопасная крутизна незакрепленных откосов котлована, что приводит к сползанию грунта в котлован;по оси "Э/1" в осях 28,26, корпуса К8 при подливке подколонников в теле конструкции присутствуют посторонние материалы (бумага);по оси "С" в осях "60-64" ведется усиление монолитных железобетонных подколонников (выполнены насечки по телу бетона подколонников, в тело конструкции горизонтально заведены арматурные стержни, которые перевязаны с вертикальными и горизонтальными арматурными стержнями, образуя пространственные каркасы) по проектной документации, не имеющей положительного заключения Государственной экспертизы проектной документации; при строительстве зданий корпусов не монтируются лестницы с одновременным устройством лестничной клетки в соответствии с требованиями проектной документации, в качестве эвакуационных путей смонтированы лестницы в деревянных конструкциях, параметры которых не соответствуют нормативным требованиям; деревянные элементы лесов и опалубки, используемых при строительстве объектов не пропитаны огнезащитным составом;для повышения предела огнестойкости несущих металлоконструкций не выполнены работы по огнезащите одновременно с возведением зданий;работы, связанные с монтажом конструкций с применением горючего утеплителя при наружной отделке гостиничных корпусов К10 и К11 ведутся без наряда-допуска, который должен выдаваться исполнителям работ, и подписан лицом ответственным за пожарную безопасность строительства. В наряде-допуске должно быть указано место, технологическая последовательность, способы производства, конкретные противопожарные мероприятия, ответственные лица и срок его действия; хранение горючего утеплителя осуществляется с нарушением нормативного расстояния до строящегося здания, которое составляет менее 18 метров. Хранение горючего утеплителя должно осуществляться в отдельно стоящем сооружении или на специальной площадке на расстоянии не менее 18 метров до строящихся зданий; на строящихся корпусах не монтируется внутренний противопожарный водопровод с одновременным возведением объектов, который должен быть введен в действие к началу отделочных работ;перед въездом на территорию не установлен план пожарной зашиты объекта с нанесенными строящимися и вспомогательными зданиями и сооружениями, въездами, подъездами, местонахождением водоисточников, средств пожаротушения и связи; при складировании металлоконструкций допускается их соприкосновение с грунтом и водой (влагой); - по оси "17-1" в осях "Г-1"-"В-1", "Г-1 "-"Д-1" на отм. - 5,150 К11 рядовые перемычки дверного и оконного проемов; отсутствует защитный слой бетона несущих арматурные стержней, указанные стержни оголены;при строительстве объекта (корпуса 9,10,11) нарушаются требования техники безопасности: рабочие на строительной площадке находятся без касок и предохранительных поясов; на объекте не убран строительный мусор (значительное количество строительного мусора хаотически разбросанно на этажах корпусов, в том числе на путях прохода работников, на прилегающих территориях, в пазухах обратной засыпки котлованов); отсутствует разрешение Ростехнадзора на пуск в работу башенных кранов, используемых при строительстве корпуса К12;

Департаментом по фактам выявленных нарушений 12.05.2010 в отношении ЗАО «Крокус Интернэшнл» составлен протокол об административном правонарушении, в котором деяние Общества квалифицировано по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 15.06.2010 Департаментом было вынесено постановление № 90/2010 о привлечении Общества «Крокус Интернэшнл» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные Общества в сфере экономической деятельности, ЗАО «Крокус Интернэшнл» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, проверив оспариваемое постановление в полном объеме, в порядке части 3 статьи 30.6 КоАП РФ, части 7 статьи 210 АПК РФ, суд полагает, что заявленное требование подлежит удовлетворению в силу следующего.

В силу части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 49 ГрК РФ государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации отдельно стоящих объектов капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности.

В соответствии с частями 3, 4, 6 статьи 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи.

При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

В соответствии с пунктом 44 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий могут быть направлены повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы, или при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства.

В соответствии с пунктами 1.7, 2.8, 4.21, 7.23 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции», установлено, что перевозку и временное складирование конструкций (изделий) в зоне монтажа следует выполнять в соответствии с требованиями государственных стандартов на эти конструкции (изделия), а для нестандартизированных конструкций (изделий) соблюдать требования: конструкции должны находиться, как правило, в положении, соответствующем проектному (балки, фермы, плиты, панели стен и т.п.), а при невозможности выполнения этого условия - в положении, удобном для транспортирования и передачи в монтаж (колонны, лестничные марши и т. п.) при условии обеспечения их прочности; конструкции должны опираться на инвентарные подкладки и прокладки прямоугольного сечения, располагаемые в местах, указанных в проекте; толщина прокладок должна быть не менее 30 мм и не менее чем на 20 мм превышать высоту строповочных петель и других выступающих частей конструкций; при многоярусной погрузке и складировании однотипных конструкций подкладки и прокладки должны располагаться на одной вертикали по линии подъемных устройств (петель, отверстий) либо в других местах, указанных в рабочих чертежах; конструкции должны быть надежно закреплены для предохранения от опрокидывания, продольного и поперечного смещения, взаимных ударов друг о друга или о конструкции транспортных средств; крепления должны обеспечивать возможность выгрузки каждого элемента с транспортных средств без нарушения устойчивости остальных; офактуренные поверхности необходимо защищать от повреждения и загрязнения; выпуски арматуры и выступающие детали должны быть предохранены от повреждения; заводская маркировка должна быть доступной для осмотра; мелкие детали для монтажных соединений следует прикреплять к отправочным элементам или отправлять одновременно с конструкциями в таре, снабженной бирками с указанием марок деталей и их числа; эти детали следует хранить под навесом; крепежные изделия следует хранить в закрытом помещении, рассортированными по видам и маркам, болты и гайки - по классам прочности и диаметрам, а высокопрочные болты, гайки и шайбы - и по партиям.

Перед бетонированием скальные основания, горизонтальные и наклонные бетонные поверхности рабочих швов должны быть очищены от мусора, грязи, масел, снега и льда, цементной пленки и др. Непосредственно перед укладкой бетонной смеси очищенные поверхности должны быть промыты водой и просушены струей воздуха.

В сдвигоустойчивых соединениях соприкасающиеся поверхности деталей должны быть обработаны способом, предусмотренным в проекте.

Стальную арматуру рядовых кирпичных перемычек следует укладывать по опалубке в слое раствора под нижний ряд кирпичей. Число стержней устанавливается проектом, но должно быть не менее трех. Гладкие стержни для армирования перемычек должны иметь диаметр не менее 6 мм, заканчиваться крюками и заделываться в простенки не менее чем на 25 см. Стержни периодического профиля крюками не отгибаются.

В соответствии с пунктами 4.4, 4.5, 7.9 ГОСТа 23118-99 «Конструкции стальные строительные. Общие технические требования», установлено, что конструкции должны быть защищены от коррозии способами, приведенными в проектной документации, в соответствии с требованиями СНиП 2.03.11.

В стандартах, технических условиях или проектной документации на конструкции конкретных видов должны быть указаны сроки возобновляемости защитных покрытий.

Защитные покрытия должны наноситься на конструкции в заводских условиях. Нанесение покрытий непосредственно при монтаже конструкций допускается: при исправлении мест повреждений защитного покрытия в процессе транспортирования, хранения, монтажа; при нанесении цветомаркировки; при закрашивании заводской маркировки; при согласовании с заказчиком.

При хранении должно быть обеспечено устойчивое положение конструкций, пакетов и ящичных поддонов, исключено соприкосновение их с грунтом, а также предусмотрены меры против скапливания атмосферной влаги на конструкциях или внутри них.

В соответствии с пунктом 1.11 СНиП 3.04.03-85 «Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии» установлено, что места вынужденных вскрытий должны быть заделаны покрытиями того же вида. Оклеечные покрытия должны быть при этом усилены дополнительным слоем, перекрывающим места вскрытия не менее чем на 100 мм от кромок.

В соответствии с пунктами 4.9, 4.10, 5.13, 6.1.6, 6.2.16, 6.2.17, 6.2.18, 7.2.7 СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие положения», установлено, что к зонам постоянно действующих опасных производственных факторов относятся: места вблизи от неизолированных токоведущих частей электроустановок; места вблизи от неогражденных перепадов по высоте 1,3 м и более; места, где возможно превышение предельно допустимых концентраций вредных веществ в воздухе рабочей зоны.

К зонам потенциально опасных производственных факторов следует относить: участки территории вблизи строящегося здания (сооружения); этажи (ярусы) зданий и сооружений в одной захватке, над которыми происходит монтаж (демонтаж) конструкций или оборудования; зоны перемещения машин, оборудования или их частей, рабочих органов; места, над которыми происходит перемещение грузов кранами.

Места временного или постоянного нахождения работников должны располагаться за пределами опасных зон. На границах зон постоянно действующих опасных производственных факторов должны быть установлены защитные ограждения, а зон потенциально опасных производственных факторов - сигнальные ограждения и знаки безопасности.

В соответствии с законодательством на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, связанных с загрязнением, работодатель обязан бесплатно обеспечить выдачу сертифицированных средств индивидуальной защиты согласно действующим Типовым отраслевым нормам бесплатной выдачи работникам спецодежды, спецобуви и других средств индивидуальной защиты в порядке, предусмотренном Правилами обеспечения работников специальной одеждой, специальной обувью и другими средствами индивидуальной защиты, или выше этих норм в соответствии с заключенным коллективным договором или тарифным соглашением.

Все лица, находящиеся на строительной площадке, обязаны носить защитные каски. Работники без защитных касок и других необходимых средств индивидуальной защиты к выполнению работ не допускаются.

Проезды, проходы на производственных территориях, а также проходы к рабочим местам и на рабочих местах должны содержаться в чистоте и порядке, очищаться от мусора и снега, не загромождаться складируемыми материалами и конструкциями.

Рабочие места и проходы к ним, расположенные на перекрытиях, покрытиях на высоте более 1,3 м и на расстоянии менее 2 м от границы перепада по высоте, должны быть ограждены защитными или страховочными ограждениями, а при расстоянии более 2 м - сигнальными ограждениями, соответствующими требованиям государственных стандартов.

Проемы в стенах при одностороннем примыкании к ним настила (перекрытия) должны ограждаться, если расстояние от уровня настила до нижнего проема менее 0,7 м.

При невозможности или экономической нецелесообразности применения защитных ограждений согласно п.6.2.16 допускается производство работ с применением предохранительного пояса для строителей соответствующего государственным стандартам и оформлением наряда-допуска.

При необходимости использования машин в экстремальных условиях (срезка грунта на уклоне, расчистка завалов вблизи ЛЭП или эксплуатируемых зданий и сооружений) следует применять машины, оборудованные дополнительными средствами коллективной защиты, предупреждающими воздействие на работников и других лиц опасных производственных факторов, возникающих при работе машин в указанных условиях.

В соответствии с пунктами 5.1.2, 8.1.11 СНиП 12-04-2002 «Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство», установлено, что при наличии опасных и вредных производственных факторов, безопасность земляных работ должна быть обеспечена на основе выполнения содержащихся в организационно-технологической документации (ПОС, ППР и др.) следующих решений по охране труда: определение безопасной крутизны незакрепленных откосов котлованов, траншей с учетом нагрузки от машин и грунта; определение конструкции крепления стенок котлованов и траншей; выбор типов машин, применяемых для разработки грунта и мест их установки; дополнительные мероприятия по контролю и обеспечению устойчивости откосов в связи с сезонными изменениями; определение мест установки и типов ограждений котлованов и траншей, а также лестниц для спуска работников к месту работ.

Монтаж лестничных маршей и площадок зданий (сооружений), а также грузопассажирских строительных подъемников (лифтов) должен осуществляться одновременно с монтажом конструкций здания. На смонтированных лестничных маршах следует незамедлительно устанавливать ограждения.

В соответствии с пунктом 6.30 СНиП 21-01-97 «Пожарная безопасность зданий и сооружений», установлено, что уклон лестниц на путях эвакуации должен быть, как правило, не более 1:1; ширина проступи как правило, не менее 25 см, а высота ступени - не более 22 см. Уклон открытых лестниц для прохода к одиночным рабочим местам допускается увеличивать до 2:1. Допускается уменьшать ширину проступи криволинейных парадных лестниц в узкой части до 22 см; ширину проступи лестниц, ведущих только к помещениям (кроме помещений класса Ф5 категорий А и Б) с общим числом рабочих мест не более 15 чел. - до 12 см. Лестницы 3-го типа следует выполнять из негорючих материалов и размещать, как правило, у глухих (без световых проемов) частей стен класса не ниже К1 с пределом огнестойкости не ниже RЕI 30. Эти лестницы должны иметь площадки на уровне эвакуационных выходов, ограждения высотой 1,2 м и располагаться на расстоянии не менее 1 м от оконных проемов.

Несоблюдение указанных требований образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, согласно которой нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Факт нарушения указанных требований со стороны Общества «Крокус Интернэшнл» подтверждено материалами административного дела.

При таких обстоятельствах Департамент правомерно посчитал имеющим место факт совершения Обществом «Крокус Интернэшнл» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 стать 9.4 КоАП РФ.

Довод Общества о том, что Департамент не является органом, в компетенцию которого входит вынесение постановлений о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ, судом не принимается.

Согласно части 1 статьи 23.56 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4 и 9.5 КоАП РФ, рассматривают органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора с учетом положений статей 3.4, 3.5 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, статьей 9.4 КоАП РФ и совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями, рассматриваются судьями арбитражных судов.

Статья 23.1 КоАП РФ разграничивает полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях между судами и административными органами. При этом частью 1 этой статьи определена исключительная подведомственность таких дел судам.

Часть 2 статьи 23.1 КоАП РФ предусматривает возможность рассмотрения судами отдельных категорий дел об административных правонарушениях, если орган или должностное лицо, к которым поступило такое дело, передает его на рассмотрение судье. Среди правонарушений, по которым установлена такая возможность, указано и правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.4 КоАП РФ. Однако орган исполнительной власти вправе рассмотреть дело в полном объеме с учетом положений статьи 3.5 КоАП РФ.

Применять часть 3 статьи 23.1 КоАП РФ следует с учетом положений частей 1 и 2 статьи 23.1, а также статьи 23.56 КоАП РФ.

Таким образом, дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.4 КоАП РФ, может быть рассмотрено органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора.

При таких обстоятельствах основания и полномочия для составления протокола об административном правонарушении у административного органа имелись. На момент спорного постановления срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Вместе с тем частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ определено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статья 28.2 КоАП РФ содержит требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3), указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания, в нем делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

При этом из материалов дела и пояснений сторон следует, что представитель Общества –ФИО1, действующий на основании доверенности от 25.01.2010, в которой оговорено право присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении и подписывать его, не был допущен Департаментом к участию в составлении протокола.

Положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

При нарушении установленной процедуры составления протокола в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ он не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными и носят неустранимый характер.

Довод Департамента о том, что в силу статей 25.4, 24.5 КоАП РФ к участию в составлении протокола об административном правонарушении мог быть допущен только его законный представитель, т.е. генеральный директор ЗАО «Крокус Интернэшнл», судом не принимается, как не основанный на законе.

Законный представитель ЗАО «Крокус Интернэшнл» путем выдачи доверенности делегировал полномочия по представлению интересов Общества ФИО1, что не противоречит требованиям ст. 182 ГК РФ и ФЗ "Об акционерных обществах".

При этом пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не содержит указаний о том, что представитель общества по общей доверенности не может быть допущен к составлению протокола об административном правонарушении.

Подобная правовая позиция подтверждена определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.09.2009 № ВАС-9855/09.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ установлено, что если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствуют закон, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности либо применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и отмене в порядке части 2 статьи 211 АПК РФ.

Заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности в силу статьи 208 АПК РФ государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить постановление Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 15.06.2010 № 90/2010, вынесенное в отношении закрытого акционерного общества «Крокус Интернэшнл».

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Приморского края.

Судья Д.А. Самофал