Гражданский кодекс часть 1

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 14.11.2011, полный текст решения изготовлен 18.11.2011 в соответствии со статьей 176 АПК РФ.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Г.Н. Палагеша

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ю.Е. Тур

рассмотрел в судебном заседании

дело по заявлению открытого акционерного общества «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «ИнтерКамСервис»,

открытое акционерное общество «МегаФон» в лице Дальневосточного филиала

о признании недействительным решения от 21.04.2010 по делу № 51/06-2010, предписания от 21.04.2010 № 51/06-2010 и о признании незаконным постановления от 04.07.2011 № 21А/06-2011

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности № 12-408 от 01.04.2011, зарег. в реестре за № 7-294; ФИО2 – представитель по доверенности № 12/РТК от 28.03.2011, зарег. в реестре за № 10417

от ответчика: ФИО3 – ведущий специалист-эксперт по доверенности № 8755/01-23 от 08.11.2011; ФИО4 – главный специалист-эксперт по доверенности № 286/01-23 от 24.01.2011

установил:

открытое акционерное общество «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» (далее – ОАО «Ростелеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган) от 21.04.2010 по делу № 51/06-2010, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 21.04.2010 № 51/06-2010 и признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 21А/06-2011 от 04.07.2011.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились, заявлений, ходатайств, а также отзывов на заявление суду не представили. Суд, руководствуясь частью 2 статьи 200 АПК РФ, рассматривает дело в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании 10.11.2011 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 14.11.2011, после завершения которого, рассмотрение дела было продолжено.

Представитель ОАО «Ростелеком» судебном заседании, пояснил, что антимонопольным органом не установлен факт занятия ОАО «Ростелеком» доминирующего положения на рынке услуг по пропуску трафика и не доказан факт необоснованного установления различных тарифов на один и тот же товар и создание дискриминационных условий.

В нарушение пунктов 3.3., 3.6.4, 3.26, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС от 25.12.2007 № 447 антимонопольный орган не проводил анализ конкурентной среды и не составлял аналитический отчет, на основании которого возможно было бы установить доминирующее положение общества на товарном рынке.

Считает, что услуги присоединения и услуги по пропуску трафика разного уровня являются самостоятельными видами услуг и тарифицируются различными способами.

Поскольку услуги по пропуску трафика и услуги присоединения сетей связи на различных уровнях не включены в Перечень услуг общедоступной электросвязи, утверждённый Постановлением Правительства России от 24.10.2005 № 637, в связи с чем, считает, что включение ОАО «Ростелеком» в Реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, не может однозначно свидетельствовать о доминирующем положении заявителя на рынке услуг присоединения и услуг по пропуску трафика различного уровня.

Полагает, что вывод антимонопольного органа о создании обществом дискриминационных условий для ООО «ИнтерКамСервис» по сравнению с ОАО «Мегафон» основан на некорректном сравнении тарифов на различные услуги по пропуску трафика и является незаконным.

Считает, что предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства вынесено антимонопольным органом с превышением полномочий, определённых Законом о защите конкуренции, поскольку в соответствии с подпунктом «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела № 51/06-2010 ходатайство о внесении изменений в договор от 01.07.2006 № 82/2006-1, заключённый между Заявителем и ОАО «Мегафон», не заявлялось.

Заявитель также указал, что при вынесении постановления о назначении административного наказания антимонопольным органом неверно определён размер административного штрафа.

Представители антимонопольного органа с требованиями ОАО «Ростелеком» не согласились и пояснили, что ОАО «Ростелеком» является субъектом естественных монополий в области связи.

В соответствии с Приказом ФСТ РФ от 09.06.2006 № 122-с/1 «Об утверждении Методики расчета размера экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли, подлежащих применению при формировании регулируемых тарифов на услуги общедоступной электросвязи» в составе затрат для расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли включены расходы оператора связи на оказание услуг по пропуску трафика, и в том числе услуг зонового завершения вызова (таблица 2 к указанной методике). В связи с этим полагают, что услуга по пропуску трафика (зонового завершения вызова) является неотъемлемой частью услуг общедоступной электросвязи - услуг оказываемых субъектами естественных монополий.

Антимонопольный орган указал, что трафик ОАО «Мегафон», пропущенный на сети ОАО «Дальсвязь», для установления ставки оплаты на территории Камчатского края на услугу зонового завершения вызова в размере 0,50 руб. суммировался по шести субъектам: Амурская область, Еврейская автономная область, Камчатская область совместно с Корякским автономным округом, Приморский край, Сахалинская область, Хабаровский край и тем самым, создавались дискриминационные условия получения данной услуги операторами, которые осуществляют деятельность на территории только Камчатского края, в т.ч. ООО «ИнтерКамСервис» ставка оплаты для которого установлена в размере 1,05 руб.

Считает, что юридическое лицо законно и обоснованно признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, выразившегося в совершении действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 634 250 рублей.

На основании изложенного, антимонопольный орган полагает, что основания для удовлетворения требований ОАО «Ростелеком» отсутствуют.

Суд, изучив материалы дела, установил, что ОАО «Ростелеком» зарегистрировано в качестве юридического лица 23.09.1993 Московской регистрационной палатой Правительства Москвы за № 021833, о чем внесена запись в ЕГРЮЛ за ОГРН <***>.

На основании лицензии А 023445 № 23890, выданной Министерством РФ по связи и информатизации ОАО «Дальневосточная компания электросвязи» (ОАО «Дальсвязь») предоставлено право на осуществление вида деятельности по предоставлению услуг местной и внутризоновой телефонной связи. Пунктом 1 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 23890 определено, что на территории действия лицензии находится Приморский край, Хабаровский край, Еврейская автономная область, Амурская область, Камчатская область, Магаданская область и Сахалинская область.

01.04.2011 деятельность ОАО «Дальсвязь» прекращена путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «Ростелеком».

ООО «ИнтерКамСервис» является оператором сети внутризоновой телефонной связи на основании лицензии № 63373 от 28.10.2008; оператором сети местной телефонной связи на основании лицензии № 65751 от 19.01.2009.

Обществом с операторами связи, предоставляющими услуги связи на территории Камчатского края, заключены договоры о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи, в том числе: с ОАО «Дальсвязь» (о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи на местном уровне от 30.12.2005 № 834 и договор о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи на зоновом уровне от 15.12.2007 № 122); с ОАО «МегаФон» (о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи на зоновом уровне от 15.06.2009 № ПС-03/2009).

Полагая, что ОАО «Ростелеком» предоставило для ОАО «Мегафон» тариф, который почти на 50% ниже, чем на такую же услугу для ООО «ИнтерКамСервис» по пропуску трафика (зоновое завершение вызова), и, полагая, что указанное является нарушением пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, 04.08.2010 ООО «ИнтерКамСервис» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю с соответствующим заявлением.

По ходатайству ОАО «Дальсвязь» дело было передано на рассмотрение УФАС России по Приморскому краю, с присвоением порядкового номера дела № 51/06-2010.

По результатам рассмотрения дела 21.04.2011 вынесено решение, согласно которому антимонопольный орган признал ОАО «Ростелеком» нарушившим:

пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в установлении и применении дифференцированных ставок тарифов на услугу по пропуску трафика (зонового завершения вызова) на территории Камчатского края для ОАО «Мегафон» с учётом суммирования объёма пропущенного трафика на территории деятельности ОАО «Ростелеком» и ОАО «Мегафон»;

пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в создании дискриминационных условий доступа к услугам по пропуску трафика (зонового завершения вызова) для ООО «ИнтерКамСервис», осуществляющего деятельность только на территории Камчатского края, путём установления и применения дифференцированных ставок тарифов на услугу по пропуску трафика (зонового завершения вызова) на территории Камчатского края для ОАО «Мегафон» с учётом суммирования объёма пропущенного трафика на территории деятельности ОАО «Ростелеком» и ОАО «Мегафон».

Предписанием от 20.04.2011 антимонопольный орган обязал ОАО «Ростелеком» прекратить нарушение пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, установить и применять дифференцированные ставки тарифов на услугу по пропуску трафика (зонового завершения вызова) на территории Камчатского края для ОАО «Мегафон» с учётом деятельности оператора по зоне нумерации (на территории Камчатского края), в том числе, путём внесения соответствующих изменений в условия договора о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006 года № 82/2006-1 и внутренние акты общества, которыми установлены тарифы и порядок их применения.

Постановлением от 05.07.2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 21 А/06-2011 ОАО «Ростелеком» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статей 14.31 КоАП РФ, и подвергнуто наказанию в виде административного штрафа в размере 634 250 рублей.

Не согласившись с изложенным, посчитав, что решение от 21.04.2011 по делу № 51/06-2010, предписание и постановление о привлечении к административной ответственности, вынесенные антимонопольным органом не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о связи, операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

В силу части 1 статьи 20 Закона о связи, цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию. Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также порядок их регулирования устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденными постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627 (далее – Порядок государственного регулирования цен), государственное регулирование цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика осуществляет Федеральное агентство связи путем установления предельных (максимальных и (или) минимальных) цен (далее - предельные цены) на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

В силу пункта 17 Правил государственного регулирования цен, оператор связи в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика имеет право дифференцировать цены на услуги присоединения в зависимости от количества предоставленных точек присоединения, а цены на услуги по пропуску трафика - по времени суток, дням недели, выходным и нерабочим праздничным дням, объему пропущенного трафика, а также по иным основаниям.

Таким образом, оператор связи вправе дифференцировать цены на предоставляемые им услуги в рамках установленных уполномоченным органом предельных цен.

В соответствии с пунктом 2 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, из услуг завершения вызова на сеть оператора связи (деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора) выделяют: услуги зонового завершения вызова на сеть оператора связи; услуги зонового завершения вызова на сеть оператора фиксированной телефонной связи; услуги зонового завершения вызова на сеть оператора подвижной радиосвязи; услуги зонового завершения вызова на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи; услуги зонового завершения вызова на сеть оператора подвижной спутниковой радиосвязи.

Приказом Россвязьнадзора от 19.06.2006 N 51 установлены предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, оказываемые ОАО "Ростелеком" (приложение N 10).

ОАО «Дальсвязь» приказом от 29.12.2009 № 475 с 01.01.2010 утвердило Единый Прейскурант «Тарифы на услуги электросвязи и прочие услуги, оказываемые населению и организациям ОАО «Дальсвязь».

Согласно части 2 Единого Прейскуранта – «Услуги по пропуску трафика», при условии потребления любым оператором связи услуг зонового завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи в объеме более 2 300 001 минут в месяц, цена на услугу установлена в размере 0,5 рублей за 60 секунд.

Таким образом, установление ОАО «Дальсвязь» дифференцированных тарифов на услуги по пропуску трафика в зависимости от объема пропущенного трафика является правомерным.

При этом тариф в размере 0,5 рубля за минуту применяется только к услугам завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи, определяемой гегорафически в пределах обслуживаемой территории и использующей ресурс нумерации географически определяемой зоны нумерации другого оператора связи, тогда как тариф в размере 1,05 рубля за минуту – только к услугам зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, суд считает обоснованным, что, оказывая разные услуги зонового завершения вызова, общество правомерно установило на них разные тарифы.

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310 (далее – Правила оказания услуг местной телефонной связи), внутризоновое телефонное соединение" - телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации, или телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи, и пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети подвижной связи, когда соответствующему абоненту этой сети подвижной связи выделен абонентский номер, входящий в ресурс географически не определяемой зоны нумерации, закрепленный за тем же субъектом Российской Федерации.

Местное телефонное соединение - телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города федерального значения (пункт 2 Правил оказания услуг местной телефонной связи).

ООО «ИнтерКамСервис» на основании лицензий № 65751, 63373, выданных Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций предоставляет услуги внутризоновой телефонной связи и местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа.

ОАО «Мегафон» оказывает услуги подвижной радиотелефонной (сотовой) связи.

Предметом договора о присоединении сетей электросвязи № 82/2006-1, заключенного 01.07.2006 между ОАО «Дальсвязь» и ОАО «МегаФон» являлось оказание услуг присоединения и взаимного оказания услуг по пропуску трафика на территории действия лицензии ОАО «Дальсвязь».

Из дополнительного соглашения от 22.04.2010 № 15 к договору о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006 № 82/2006-1, заключенного между ОАО «Дальсвязь» и ОАО «МегаФон», следует, что за услугу завершения вызова на сети фиксированной телефонной связи другого оператора (пункты 2.1, 2.1.1.6 Приложения № 1 к данному дополнительному соглашению) в пределах одного поселения, при объеме пропущенного трафика в месяц, цена за единицу без НДС от 2 700 001 минут и выше составляет 0,50 рублей. Услуги завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи ОАО «Дальсвязь», в пределах одного поселения, при объеме пропущенного трафика в месяц цена за единицу без НДС от 2 700 001 также составляет 0,50 рублей (пункты 3.3.1.1.9 вышеуказанного Приложения № 1).

Согласно примечанию к статье 2.1.1.6, 3.1.1.9 приложения № 1 при расчете объема трафика учитывается суммарный объем трафика на сети ОАО «Дальсвязь» и присоединенных операторов по всем филиалам ОАО «Дальсвязь» за исключением Магаданского.

Поскольку ООО «ИнтерКамСервис» и ОАО «Мегафон» оказывают разные услуги связи, суд приходит к выводу об обоснованности с учетом пункта 17 Порядка государственного регулирования цен, установления разных условий пропуска трафика для юридических лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на осуществление действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (часть 6); создание дискриминационных условий (часть 8).

Как следует из материалов дела, ОАО «Дальсвязь» включено в реестр субъектов естественных монополий в области связи на основании распоряжения МАП РФ № 21/11-2-Р от 18.12.2002. ОАО «Ростелеком» также включено в реестр субъектов естественных монополий в области связи на основании распоряжения МАП РФ № 5/11-2-Р от 24.03.2000.

Приказом Министерства информационных технологий и связи от 17.11.2006 № 142 утверждена Российская система и план нумерации, согласно которой Амурской, Еврейской, Камчатской, Магаданской, Приморской, Сахалинской, Хабаровской зонам присвоены коды 416, 426, 415, 413, 423, 424, 421.

Приказом Россвязьнадзора от 21.10.2005 № 39 ОАО «Дальсвязь» включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования по географически определенным зонам нумерации: 416, 426, 415, 413, 423,424, 421.

Таким образом, вышеуказанными правовыми актами установлен факт наличия доминирующего положения ОАО «Дальсвязь» на рынке оказания услуг общедоступной электросвязи, а также на рынке услуг присоединения и пропуска трафика на территории приведенных субъектов РФ.

Поэтому, у антимонопольного органа не имелось оснований для установления факта занятия ОАО «Ростелеком» доминирующего положения именно на рынке оказания услуг по пропуску трафика в порядке, установленном частью 2 статьи 23 Закона о связи и проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

С учетом вышеизложенного, доводы ОАО «Ростелеком» в данной части судом отклоняются.

В соответствии с Перечнем услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, по которым осуществляется государственное регулирование тарифов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 № 637, к регулируемым видам деятельности субъектов естественных монополий в области связи. В названный перечень, в том числе вошли: предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

Исходя из нормы подпунктов 29, 34 статьи 2 Закона о связи, трафиком признается нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи, а услугой по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оказание услуг общедоступной электросвязи субъектом естественной монополии неразрывно связано с оказанием услуг присоединения и пропуска трафика, на рынке которых ФАС России установлено доминирующее положение общества «Ростелеком».

Присоединение сетей электросвязи к сетям электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, осуществляется для их взаимодействия по пропуску трафика, что обеспечивает предоставление телефонного соединения абонентам сети фиксированной телефонной связи.

Данный вывод суда также подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 06.09.2011 по делу № А51-2396/11.

Во исполнение условий Договора № 82/2006-1 ОАО «Дальсвязь» оказало ОАО «МегаФон» услугу присоединения, предоставив точки присоединения на территории 7 субъектов Российской Федерации и оказывая услуги по пропуску трафика на территории 7 субъектов Российской Федерации.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 19 Закона о связи операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

В соответствии с абзацем седьмым пункта 3 статьи 19 Закона о связи при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений в своей сети электросвязи, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи, что существенно влияет на условия присоединения других сетей электросвязи и пропуска трафика по сети электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, указанный оператор связи вправе установить новые условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети в порядке, предусмотренном данной статьей.

Между тем в силу положений абзаца второго пункта 1 статьи 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

В настоящем деле не имеется материалов, свидетельствующих о создании ОАО «Ростелеком» неравных условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для ООО «ИнтерКамСервис» по сравнению с иными операторами связи.

При названных обстоятельствах нельзя признать, что с учетом технологических и экономических обоснований суммирование объема пропущенного трафика ОАО «Мегафон» на территории деятельности Амурской области, Еврейской автономной области, Камчатской области совместно с Корякским автономным округом, Приморского края, Сахалинской области, Хабаровского края ущемляет интересы других лиц, в том числе ООО «ИнтерКамСервис», и эти действия являются виновными.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт необоснованного установления различных тарифов на один и тот же товар и создания дискриминационных условий.

При таких обстоятельствах, решение антимонопольного органа от 21.04.2011 по делу № А51-51/06-2010 является незаконным.

На основании статьи 50 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении.

Из материалов дела судом не установлен факт наличия ходатайства ООО «ИнтерКамСервис» о внесении изменений в договор от 01.07.2006 № 82/2006-1, заключенный между ОАО «Ростелеком» и ОАО «Мегафон», в связи с чем суд приходит к выводу об отсутствии оснований для указания в предписании № 51/06-2010 на необходимость внесения соответствующих изменений в договор.

С учетом того, что судом установлена незаконность решения антимонопольного органа от 21.04.2011 по делу № 51/06-2010, суд также признает недействительным предписание № 51/06-2010 от 21.04.2001 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства как вынесенного в соответствии и во исполнение указанного решения.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса является административным правонарушением, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Согласно санкции статьи 14.31 КоАП РФ в отношении юридического лица административный штраф подлежит установлению в размере одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В силу примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 248 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок определения доходов, в соответствии с которым из доходов исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

По правилам статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Сумма выручки от реализации определяется в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом положений статьи 251 Кодекса на дату признания доходов и расходов в соответствии с выбранным налогоплательщиком методом признания доходов и расходов для целей налогообложения.

Таким образом, правила определения выручки установлены законодателем императивно.

Из оспариваемого постановления следует, что штраф в размере 634 250 руб. был определен в минимальных пределах, установленных статьей 14.31 КоАП РФ – в размере одной сотой от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) (суммы выручки на рынке реализации услуг по пропуску трафика (зонового завершения вызова). При этом, антимонопольный орган руководствовался справкой ОАО «Ростелеком» о выручке от оказания услуг по пропуску трафика в 2009-2010 годах (приложение № 5 к исх. № 14/1574).

Оценив содержание справки, суд приходит к выводу о том, что в нарушение требований статьи 14.31 КоАП РФ антимонопольный орган рассчитал штраф исходя из неподтвержденного расчета выручки общества от оказания услуг по пропуску трафика.

Ввиду того, что административный штраф является наказанием имущественного характера, базой его исчисления не может быть величина приблизительная или предположительная, обозначенная в документе, который не содержит необходимые и бесспорные сведения, тем более, если эти сведения не проверены административным органом, привлекающим лицо, предоставившее такие сведения, к административной

ответственности в виде штрафа.

Из пояснений представителей ответчика в ходе судебного разбирательства следует, что антимонопольный орган не анализировал первичные и другие документы, подтверждающие получение обществом дохода за 2010 год от оказания услуг по пропуску трафика и документы налогового учета.

Указание налогового органа на то, что в материалах дела об административном правонарушении имеются бухгалтерские балансы ОАО «Дальсвязь» и ОАО «Ростелеком» на 31.12.2009, 31.12.2010, а также отчеты о прибылях и убытках, свидетельствующие об исследовании антимонопольным органом бухгалтерской отчетности, судом не принимается, поскольку указанные документы не содержат сведений о размере выручки общества от реализации именно той услуги, за совершение которой ОАО «Ростелеком» привлечено к административной ответственности.

Наличие в справке подписи директора Макрорегионального филиала «Дальний Восток» ОАО «Ростелеком» А.В. Балаценко и печати юридического лица не свидетельствует о достаточности данного документа как доказательства по делу об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания и для признания оспариваемого постановления законным и обоснованным.

В связи с удовлетворением требований заявителя, суд взыскивает с антимонопольного органа государственную пошлину в размере 2 000 руб. в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ, уплаченную обществом при подаче заявления об оспаривании ненормативного акта антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

р е ш и л:

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21 апреля 2011г по делу №51/06-2010, предписание №51/06-2010 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 21.04.2011г.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №21А/06-2011 от 04 июля 2011г.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, расположенного по адресу: <...>, в пользу Макрорегионального филиала «Дальний Восток» открытого акционерного общества «Ростелеком» судебные расходы по оплате государственной пошлины 2000 (две тысячи) рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Г.Н. Палагеша