ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ КОММЕНТАРИИ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Гражданский кодекс часть 1
Гражданский кодекс часть 2

Решение № А51-11871/2021 от 13.01.2022 АС Приморского края

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Владивосток                                                         Дело № А51-11871/2021

20 января 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена января 2022 года .

Полный текст решения изготовлен января 2022 года .

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кузнецовым С.А.,

рассмотрев в судебном онлайн-заседании дело по заявлениюАКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «ПОЧТА РОССИИ» (ИНН <***>; ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика - общество с ограниченной ответственностью «М1-сервис»

о признании недействительным решения от 15.04.2021 по делу № 025/05/18-193/2021,

при участии в заседании:

от заявителя - путём присоединения к веб-конференции представителя ФИО1 (по доверенности от 19.05.2021),

от УФАС – представителя ФИО2 (по доверенности от 10.01.2021 №7/01),

от третьего лица - не явились, извещены,

установил:

установил:

Акционерное общество «ПОЧТА РОССИИ» (далее – заявитель, общество, АО «Почта России») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган, Приморское УФАС) по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, от 15.04.2021 по делу № 025/05/18-193/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика судом привлечено общество с ограниченной ответственностью «М1-сервис» (далее – третье лицо, ООО «М1-сервис»).

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 200 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие третьего лица, надлежаще извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

В обоснование заявленных требований общество указывает, что, в отличие от ООО «М1-Сервис», не является рекламораспространителем, и при рассмотрении жалобы гр. ФИО3 комиссией Приморского УФАС не был установлен статус АО «Почта России» как рекламопроизводителя, в связи с чем оснований для признания общества виновным в незаконном распространении рекламы гр. ФИО3 не имеется. Заявитель настаивал на том, что обязанность прекратить рекламную рассылку лицам, отказавшимся от получения рекламы («стоп-лист»), договором № 31908205257 на оказание услуг возложена именно на ООО «М1-Сервис» как рекламораспространителя (пункты 4.1.9-4.1.10 договора). 

Третье лицо представило письменные пояснения, указав на фактическую обязанность именно АО «Почта России» прекратить рекламную рассылку сообщений тем пользователям, которые отказались от получения рекламы, поскольку ООО «М1-сервис» создает только техническую возможность для отправки сообщений получателям, и согласно техническому заданию к договору № 31908205257 на оказание услуг ООО «М1-сервис» обеспечило наличие в программном средстве только тех функционалов, которые были указаны заказчиком, и по этой причине функции «стоп-листа» реализованы не были; самостоятельно ООО «М1-сервис» какие-либо сообщения клиентам не направляет.

Управление представило отзыв на заявление, по тексту которого возразило по заявленным требованиям и поддержало изложенные в оспариваемом решении выводы.

Исследовав материалы дела, пояснения сторон, суд установил, что Приморским УФАС была проведена проверка сведений, изложенных в обращении гражданина ФИО3 (вх. № 11055) относительно рассылки рекламной информации от АО «Почта России» на электронную почту ФИО3 с признаками нарушения требований ФЗ «О рекламе».

Как указано в обращении, в декабре 2018 года на сайте www.pochta.rnФИО3 указал свой электронный адрес nemkovpavel@gmail.com с целью получения уведомлений о текущем статусе почтовых отправлений; согласия на получения рекламных сообщений им не давалось. Однако 17.12.2020 на электронную почту ФИО3 пришло письмо от news@pochta.ru следующего содержания: «Ещё она неделя скидок на подписку! В преддверии Нового года мы решили порадовать Всех клиентов Почты России и продлили зимнюю декаду скидок до 20 декабря! Выбирайте из более чем 1700 газет и журналов и оформляйте подписку со скидкой до 30%, чтобы полгода получать свежие номера в свой почтовый ящик. А если вы еще не придумали, что дарить на Новый год, подписка может стать отличным подарком для ваших родных и близких! Оформить подписку можно на сайте или в любом отделении Почты».

В ходе проверки информации по названному обращению Управлением было установлено, что регистрация клиентов общества (пользователей) на сайте www.pochta.ru АО «Почта России» предусматривает принятие условий Пользовательского соглашения, представленного в соответствующей регистрационной форме на вышеуказанном сайте (далее - Пользовательское соглашение).

Согласно пункту 1.5 Пользовательского соглашения Почта вправе посылать пользователям информационные сообщения/размещать информацию рекламного характера. Используя мобильное приложение Почты, пользователь также в соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» дает свое согласие на получение сообщений рекламного характера/информации рекламного характера.

Согласно пункту 2.6 Пользовательского соглашения, регистрируясь, пользователь соглашается на получение сообщений на указанные при регистрации адрес электронной почты (e-mail) и номер мобильного телефона (SMS-сообщения, звонки). Пользователь может в любое время отказаться от нотификаций в соответствующем пункте настроек сервиса.

В соответствии с пунктом 2.5 Пользовательского соглашения с момента подтверждения регистрации пользователь соглашается на использование Почтой персональных данных пользователя, указанных им в регистрационной форме, для их обработки (в том числе, но не ограничиваясь, систематизации, накопления, хранения, уточнения, использования, уничтожения) в целях обеспечения работы сервисов. Для этих целей компания вправе привлекать третьих лиц и передавать третьим лицам указанные в настоящем пункте данные.

Для целей реализации положений, предусмотренных пунктами 1.5, 2.5 и 2.6 Пользовательского соглашения, АО «Почта России» заключила договор № 31908205257 с ООО «М1-сервис» на оказание услуг по технологическому обеспечению приема, передачи и обработки сообщений (SMS, IM и e-mail) (далее - Договор на оказание услуг).

Согласно пункту 1.1 Договора на оказание услуг АО «Почта России» поручает, а ООО «М1-сервис» принимает на себя обязательства по оказанию услуги по технологическому обеспечению передачи, приема, и обработки сообщений (SMS, IM, и e-mail) (далее - Услуги), а АО «Почта России» обязуется принимать и оплачивать оказанные Услуги в размере, сроки и порядке в соответствии с настоящим Договором.

В соответствии с абзацем 1 пункта 3 Технического задания в рамках оказания Услуг «SMS-Информ» ООО «М1-сервис» предоставляет АО «Почта России» доступ к интерфейсу.

Согласно пунктам 4.1.1.1, 4.1.1.2 и 4.1.1.5 Договора на оказание услуг ООО «М1-сервис» обязано предоставить АО «Почта России» доступ к интерфейсу, осуществить настройку интерфейса на своей стороне, оказывать поддержку интерфейса в процессе эксплуатации и техническую поддержку по эксплуатации интерфейса, а также обязано обеспечивать бесперебойную работу интерфейса.

Пунктом 1.5 Договора предусмотрено, что формирование и отправка сообщений производится АО «Почта России».

Исходя из пояснений, данных третьим лицом Управлению, ООО «М1-сервис» лишь создает техническую возможность для АО «Почта России», а уже сама Почта создает сообщения, осуществляет формирование адресных списков отправки и отправку сообщений при помощи своего технического оборудования. Таким образом, Почта формирует текст рекламы и направляет его посредством интерфейса ООО «М1-сервис», который осуществляет доставку сообщения пользователю.

05.10.2020 ФИО3 отказался от получения сообщений/информации рекламного характера (отписался от получения рекламной рассылки).

Заявка об отписке рекламных сообщений, оформленная посредством перехода по ссылке в нижней части рекламного сообщения, формирует список клиентов, отказавшихся от рекламной рассылки Почты (далее – «стоп-лист»).

07.10.2020 АО «Почта России» самостоятельно сформировало актуализированный список адресов из «стоп-листа», в котором содержался электронный адрес ФИО3, в связи с чем должна была исключить его адрес из адресной рассылки, что Почтой сделано не было.

По результатам проверочных мероприятий с учетом установленных обстоятельств и изложенных пояснений решением от 15.04.2021 по делу № 025/05/18-193/2021 комиссия Приморского УФАС по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, признала ненадлежащей рекламу АО «Почта России» распространяемую 17.12.2020 ООО «М1-сервис» посредством направления на электронную почту Заявителя, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе); обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе решено не выдавать ввиду прекращения нарушений требований Закона.

АО «Почта России», полагая, что указанное решение не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, проанализировав законность оспариваемого решения, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под объектом рекламирования понимаются товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснил, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Оценивая содержание спорного сообщения «Ещё она неделя скидок на подписку! В преддверии Нового года мы решили порадовать Всех клиентов Почты России и продлили зимнюю декаду скидок до 20 декабря! Выбирайте из более чем 1700 газет и журналов и оформляйте подписку со скидкой до 30%, чтобы полгода получать свежие номера в свой почтовый ящик. А если вы еще не придумали, что дарить на Новый год, подписка может стать отличным подарком для ваших родных и близких! Оформить подписку можно на сайте или в любом отделении Почты», суд соглашается с Управлением, что данное сообщение является рекламой. Данное обстоятельство заявителем не оспорено.

В соответствии с пунктом 5, пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частями 6-8 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 указанной статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Материалами дела подтверждается, что гр. ФИО3, зарегистрировавшись в декабре 2018 года на сайте www.pochta.rn и указав свой электронный адрес, согласно положениям Пользовательского соглашения тем самым дал предварительное согласие на получение сообщений/информации рекламного характера (рекламную рассылку). 

          05.10.2020 гр. ФИО3 отписался от получения рекламной рассылки, между тем 17.12.2020 на электронную почту ФИО3 от news@pochta.ruрекламное сообщение «Ещё она неделя скидок на подписку!...».

          Анализ положений заключённого между АО «Почта России» и ООО «М1-сервис» Договора на оказание услуг по технологическому обеспечению приема, передачи и обработки сообщений (SMS, IM и e-mail) показывает, что ООО «М1-сервис» оказывает АО «Почта России» услуги не по передаче рекламных сообщений, а услуги по технологическому обеспечению приема, передачи и обработки сообщений от Заказчика (АО «Почта России») к Пользователю (физическому или юридическому лицу, получающему/отправляющему информацию с помощью SMS-сообщений от/к Заказчика/Заказчику с использованием Интерфейса Исполнителя (ООО «М1-Сервис»)).

Согласно пункту 1.5 Договора фактом оказания услуг является отправка оборудованием Исполнителя SMS, IM и e-mail сообщения, сформированного и отправленного Пользователю оборудованием Заказчика.

Раздел «Термины и определения» Договора также определяет, что:

Интерфейс – это программно-аппаратный комплекс Исполнителя, обеспечивающий передачу сообщений непосредственно Пользователям, установленный на территории Заказчика или Исполнителя (при отсутствии абонентской платы за канал);

Сообщение – любое информационное сообщение, которое может быть отослано или принято посредством сотовой сети или информационно-коммуникационной сети Интернет;

Рекламное сообщение – это сообщения, не относящиеся к сервисным. К сообщениям рекламного типа относятся сообщения, отправленные Заказчиком от заранее определённых Подписей отправителя.

Содержание пункта 1.5 Договора и определение термина «Рекламное сообщение» подтверждает вывод Управления о том, что АО «Почта России» является рекламопроизводителем распространяемой рекламы. Обратное заявителем в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано.

Абзац 12 пункта 4.1.1.7 Договора обязывает Исполнителя при оказании услуг обеспечить требование, согласно которому осуществляется запрет обращения к сервису или определённым услугам для задаваемых списков клиентов.

Раздел 5 Технического задания (Приложения № 1 к договору) в числе характеристик оказываемых услуг устанавливает, что:

- Интерфейс должен иметь доступные для Заказчика средства мониторинга;

- Интерфейс должен иметь доступные для Заказчика возможности формирования необходимых статистик и отчётов в режиме реального времени;

- в Интерфейсе должна быть реализована функция запрета обращения к сервису в целом или определённым услугам для задаваемых списков пользователей;

- в Интерфейсе должна быть реализована функция загрузки списков для рассылки из файла формата xml, xls, csv.

Совокупный анализ определений терминов и содержания пунктов 1.1, 1.5, 4.1.1.1, 4.1.1.2, 4.1.1.6, 4.1.1.7 Договора и раздела 5 Технического задания (Приложения № 1 к договору) показывает, что перед ООО «М1-сервис» как разработчиком Интерфейса Заказчиком не ставились технические задачи по реализации функции «стоп-листа». Одновременно, Заказчик имеет техническую возможность в режиме реального времени получить любые статистики и отчёты, в том числе и список лиц, отписавшихся от рекламной рассылки, и далее – через функцию запрета обращения к определённым услугам для задаваемых списков клиентов - загрузить списки для рассылки без указания лиц, отказавшихся от получения рекламных сообщений, чего в спорном случае заявителем сделано надлежащим образом не было.

Обратное заявителем не доказано.   

Учитывая изложенное, суд поддерживает выводы Управления о допущенном заявителем нарушении пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ссылку заявителя на пункт 4.1.9 Договора как основанием для вывода о виновности ООО «М1-Сервис» суд отклоняет, поскольку предварительное согласие гр. ФИО3 (при регистрации на сайте и заполнении формы) на получение рекламы было дано; в отличие от УФАС, заявитель форму такого предварительного сообщения считает надлежащей; факты направления интерфейсом Исполнителя рекламных сообщений АО «Почта России» ФИО3 до его регистрации на сайте, материалами дела не подтверждаются.  

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, поскольку оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом правомерно и обоснованно, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

                                                           р е ш и л :

В удовлетворении требования АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «ПОЧТА РОССИИ» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 15.04.2021 по делу № 025/05/18-193/2021отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Судья                                                                                      А.А. Фокина