Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным Решения № 09/42-1 от 25.12.2006 в части доначисления единого налога на вменённый доход, налога с доходов иностранного лица и налога на рекламу и соответствующих им пеней и санкций,

при участии в заседании:

от заявителя – представителей Ткаченко В.В. (по доверенности от 19.09.2008), Кутенковой Н.С. (по доверенности от 25.03.2008), Грабко М.Б. (по доверенности от 01.02.2008 № 9-НМТП/V-1),

от налогового органа – представителей Шеминой О.Н. (по доверенности от 12.11.2008 № 10/8-юр), Жукова В.В. (по доверенности от 09.01.2008 № 10/5),

протокол судебного заседания вёл судья А.А. Фокина,

установил:

Резолютивная часть решения была объявлена судом в судебном заседании 03.12.2008, а изготовление решения в мотивированном виде было отложено судом в порядке п. 2 ст. 176 АПК РФ. Полный текст решения изготовлен 15.12.2008.

Открытое акционерное общество «Находкинский морской торговый порт» (далее по тексту – «заявитель», «Общество», «налогоплательщик» или «Порт» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее – «инспекция», «налоговый орган» или «МИФНС») о признании недействительным Решения № 09-15302-436/дсп от 17.07.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которое было принято судом к производству за номером А51-16040/2007 25-379/22.

Решением суда от 12.11.2007 по делу № А51-16040/2007 25-379/22, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28.05.2008, требования Общества были частично удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.08.2008 № Ф03-А51/08-2/3018 решение суда от 12.11.2007 и постановление апелляционной инстанции суда от 28.05.2008 по делу № А51-16040/2007 25-379/22 были отменены, а дело – направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Приморского края в полном объёме.

На новом рассмотрении дела № А51-16040/2007 25-379/22 определением от 12.11.2008суд, учитывая, что заявитель оспаривает налог на прибыль по пяти эпизодам, НДС по одному из них, а также оспаривает единый налог на вменённый доход (далее по тексту – «ЕНВД»), налог на рекламу и налог с доходов иностранного лица, не связанные между собой ни доказательствами, ни нормативным регулированием, признал целесообразным раздельное рассмотрение требований по различным налогам и выделил в отдельное производство требования ОАО «Находкинский морской торговый порт» по ЕНВД (налог – 34.843 руб., пени – 18.393,73 руб.), налогу с доходов иностранного лица (налог – 12.000 дол.США, штраф по ст. 122 НК РФ – 2.400 дол.США, штраф по ст. 126 НК РФ – 50 руб., пени – 2.060,14 дол.США) и налогу на рекламу (налог – 24.042,58 руб., штраф – 4.808,51 руб., пени – 7.000,97 руб.) с присвоением выделенному производству отдельного номера дела А51- 12240/2008 33-290.

Заявитель, настаивая на удовлетворении требований по ЕНВД, пояснил, что за 2003-2004 годы налог по двум объектам (буфетам) площадью менее 150 кв.м начислен инспекцией необоснованно, поскольку при наличии у Общества объектов площадью как более 150 кв.м, так и менее 150 кв.м оно руководствовалось разъяснениями, данными в письме МНС России от 01.08.2003 № 22-2-14/1757-АБ026 и в п. 2 Методических рекомендаций по применению главы 26.3 НК РФ, утв. Приказом МНС России от 10.12.2002 № БГ-3-22/707, и считало, что не подлежит переводу на систему уплаты ЕНВД. При этом, по мнению Общества, с 01.01.2005 пересчёт налоговых обязательств за предыдущие периоды не должен производиться, на что указано в письме МФ РФ от 21.12.2004 № 03-06-05-02/22 и в письме ФНС России от 09.03.2005 № 22-1-12/315.

В части налога с доходов иностранного лица заявитель пояснил, что какая-либо обязанность Общества как налогового агента удержать налог отсутствует, поскольку перечисленные денежные средства не отвечают понятию дохода, а являются возмещением причинённого ущерба.

Также, заявитель не согласен и с начислением налога на рекламу ввиду того, что в рамках договоров с ООО «Эксел Плюс» и ООО «Рекламная группа «Платина» последние изготавливали и поставляли для нужд Общества канцелярские товары с символикой Общества, которые не распространялись как рекламная продукция среди неограниченного круга лиц; при этом, в декабре 2004 года были приобретены настольные ежедневники и календари на новый 2005 год, и распространение этой продукции могло быть произведено только в 2005 году, однако уже с 01.01.2005 данный налог был отменён.

Представители налогового органа на новом рассмотрении дела требования налогоплательщика не признали, представили в материалы дела дополнительные пояснения, в которых указали, что обоснованность начисления ЕНВД прямо вытекает из требований главы 26.3 НК РФ, согласно которым налог уплачивается в отношении каждого объекта в отдельности, поэтому превышение площади одного объекта размера 150 кв.м не влияет на решение вопроса о необходимости исчисления и уплаты ЕНВД по другому объекту, площадь которого не превышает 150 кв.м. Ссылку заявителя на письма Минфина РФ и ФНС России налоговый орган отклонил, поскольку они не являются нормативными актами, подлежащими обязательному применению, и вывод о начислении с 01.01.2005 налога по спорным объектам без пересчёта налоговых обязательств за предыдущие периоды – это только рекомендация, а не обязательное правило, но с учётом ранее данных разъяснений финансовых органов инспекция за спорный период 2003-2004 годы не привлекала Общество к налоговой ответственности.

В части налога на доходы иностранной компании инспекция указала, что возмещение ущерба за повреждение судна отвечает понятию «иного аналогичного дохода», установленному пп. 10 п. 1 ст. 309 НК РФ, в связи с чем заявитель как налоговый агент должен был исчислить, удержать при выплате дохода и перечислить в бюджет спорную сумму налога.

Кроме того, налоговый орган считает правомерным и дополнительное начисление налога на рекламу за 2004 год, поскольку проверкой подтверждено, что ООО «Эксел Плюс» и ООО «Рекламная группа «Платина» оказали заявителю полиграфические услуги, носящие рекламный характер.

Выслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

МИФНС проведена выездная налоговая проверка деятельности Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности исполнения налоговых обязательств за период с 01.10.2003 по 31.12.2005, о чем составлен Акт проверки № 153 от 21.12.2006.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком Возражения на Акт проверки, налоговый орган 25.12.2006 вынес Решение № 09/42-1 «О привлечении ОАО «Находкинский морской торговый порт» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым по оспариваемым налогам доначислил:

- ЕНВД за 2003-2005 годы в сумме 86.107 руб. и пени по нему в сумме 26.782,73 руб.,

- налог на доходы иностранного юридического лица в сумме 12000 USDи пени по нему в сумме 2060,14 USD,

- налог на рекламу в сумме 24.042,58 руб. и пени по нему в сумме 7.000,97 руб.,

а также привлёк Общество к налоговой ответственности в виде штрафов:

- в сумме 2400 USD руб. по ст. 123 НК РФ за неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы иностранного юридического лица,

- в сумме 50 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление информации о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов,

- в сумме 4.808,51 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на рекламу.

Не согласившись частично с принятым Решением, Общество обратилось в суд с вышеназванными требованиями, рассматриваемыми в настоящем деле.

Суд, выслушав пояснения сторон, изучив материалы дела согласно ст. 71 НК РФ в их совокупности и взаимной связи, считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим причинам.

Единый налог на вменённый доход.

Суд считает требования заявителя по данному эпизоду не подлежащими удовлетворению.

Судом установлено, что оспариваемая сумма ЕНВД (34.843 руб. за 2003-2004 годы) доначислена заявителю по деятельности двух объектов -буфета столовой №1 (площадью 19,95 кв.м) и буфета Управления Порта (площадью 34,1 кв.м), которые реализуют продукцию собственного изготовления, изделия в промышленной упаковке

Статья 346.26 НК РФ в пп. 5 п. 2 устанавливает, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении ряда видов предпринимательской деятельности, в том числе и оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

Согласно п. 6 ст. 346.26 НК РФ при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

В силу п. 4 данной статьи уплата организациями ЕНВД предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом); также, организации, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

В соответствии с ГОСТом России 50647-94 под буфетом понимается структурное подразделение предприятия, предназначенное для реализации мучных кондитерских изделий, покупных товаров и ограниченного ассортимента блюд несложного приготовления.

Проверкой установлено и не оспаривается Обществом, что буфеты функционировали на постоянной основе, на ремонт не закрывались, расчеты в них велись с применением контрольно-кассовой техники.

Таким образом, буфеты являются объектами организации общественного питания, в связи с чем при наличии допустимых физических показателей подлежат переводу на уплату ЕНВД каждый в отдельности.

По изложенному суд пришёл к выводу, что по спорным буфетам ЕНВД за 2003-2004 годы доначислен МИФНС правомерно и обоснованно (п. 5, стр. 38-42 Решения).

Ссылки заявителя на письмо МНС России от 01.08.2003 № 22-2-14/1757-АБ026 и п. 2 Методических рекомендаций по применению главы 26.3 НК РФ, утв. Приказом МНС России от 10.12.2002 № БГ-3-22/707, судом отклоняются, поскольку данные письма не являются обязательными к исполнению нормативными актами, а разъяснения, содержащиеся в них, противоречат названным выше нормам НК РФ.

Из материалов проверки и пояснений сторон также следует, что заявитель, помимо спорных буфетов, имеет на балансе столовую № 1 площадью зала обслуживания 482,7 кв.м и столовую № 2 площадью зала обслуживания 261,1 кв.м, связи с чем их деятельность рассматривается как предпринимательская деятельность, не подлежащая переводу на уплату ЕНВД, что влечёт исчисление по данным объектам налогов в соответствии с общей системой налогообложения.

С учётом указанного обстоятельства и на основании п. 7 ст. 346.26 НК РФ заявитель обязан был вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с иным режимом налогообложения (в том числе и общим), и исчислять и уплачивать налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Выполняя указания ФАС ДВО, данные в постановлении от 13.08.2008 № Ф03-А51/08-2/3018, суд проверил возможность уменьшения сумм ЕНВД на суммы налогов, исчисленных по общей системе налогообложения в отношении буфетов, и полагает, что доначисление ЕНВД по буфетам не влечёт нарушение прав Порта, поскольку это не препятствует Порту исчислить подлежащие уменьшению суммы налогов по общей системе самостоятельно и представить уточнённые (корректирующие) декларации по соответствующим налогам в порядке, предусмотренном ст. 81 НК РФ.

Кроме того, в силу ст. 346.33 НК РФ ЕНВД является распределяемым налогом, то есть исчисляется и зачисляется налогоплательщиками единым платежом на счета органов федерального казначейства, которые в последующем самостоятельно распределяют его в бюджеты всех уровней и внебюджетных фондов в соответствии с бюджетным законодательством.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства не представляется возможным установить конкретную долю ЕНВД по буфетам, подлежащую уменьшению на сумму налога на прибыль, НДС, налога на имущество и т.п. налогов, начисленных ранее заявителем в соответствующие бюджеты от деятельности спорных буфетов.

При этом судом учтено, что обязанность обеспечить раздельный учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подлежащей обложению налогами по общей системе налогообложения, возложена законом именно на налогоплательщика, в связи с чем, претендуя на уменьшение налоговых обязательств по буфетам, именно Общество должно доказать факт исчисления и уплаты налогов по общей системе в отношении спорных буфетов и размер обязательств, подлежащих уменьшению.

Однако, таких доказательств на момент рассмотрения дела судом, Порт в материалы дела не представил.

Ссылка заявителя на письма МФ России от 21.12.2004 № 03-06-05-02/22 и ФНС России от 09.03.2005 № 22-1-12/315 как на основания для освобождения заявителя от уплаты ЕВД за 2003-2004 годы по спорным буфетам отклоняется судом в силу вышеизложенного.

При этом, выполнение разъяснений компетентных органов в силу п. 3 ст. 111 НК РФ может быть признано обстоятельством, исключающим привлечение лица к налоговой ответственности, но не является поводом для освобождения лица от уплаты причитающихся сумм обязательных платежей.

С учетом того, что Общество к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД за 2003-2004 годы по спорным буфетам не привлечено, суд не усматривает по данному эпизоду нарушений законных интересов налогоплательщика со стороны налогового органа.

Налог на доходы иностранных организаций от источников в РФ.

Суд считает требования заявителя по данному эпизоду обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе судебного разбирательства установлено, что 07.04.2004 при погрузке металлолома по вине Порта было повреждено двойное дно трюма № 2 СБ судна (сухогруза) «ASO», регистровый № 823322, принадлежащего Компании «MARTECKSHIPPING».

Факт причинения повреждений был зафиксирован Актом освидетельствования судна № 04.10864.171 от 12.04.2004 и признан Портом.

18.04.2005 между ОАО «НМТП» (Порт) и Компании «MARTECKSHIPPING» (Судовладелец) было заключено Соглашение о признании претензии № 05-54/ПР, в соответствии с которым Порт обязался перечислить на счёт Судовладельца компенсацию за поломку судна в сумме 60.000 USD.

Оплата в сумме 60.000 USD (или 1.711.746 руб.) произведена Портом 18.10.2005, что подтверждается заявлением на перевод № 242 от 18.10.2005, выпиской ОАО «Внешторгбанк» о движении средств по счёту за 18.10.2005 и мемориальными ордерами № 242 и № 11785.

Также, сведения о выплате компенсации за поломку судна нашли своё отражение в журнале-ордере № 8 за октябрь 2005 года.

Проведённой выездной налоговой проверкой инспекция установила, что Порт в нарушение п. 1, п. 2 ст. 310 НК РФ не исчислил и не удержал налог на доходы иностранной организации при выплате сумм компенсации Компании «MARTECKSHIPPING» (п. 2, стр. 34-35 Решения), в связи с чем Обществу было предложено уплатить 12000 USDналога, 2060,14 USDпеней по нему и 2400 USD руб. и 50 руб. штрафов по ст. 123 НК РФ и по п. 1 ст. 126 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента.

Суд не может согласиться с выводами инспекции по следующим причинам.

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налога.

Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Порядок исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации, урегулирован главой 25 НК РФ.

При этом, объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 309 НК РФ определены виды доходов иностранной организации, не связанных с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, которые подлежат налогообложению (пп. 1-9). Перечень таких доходов не является закрытым, так как в силу пп. 10 п. 1 названной статьи у источника выплаты доходов облагаются и иные аналогичные доходы.

Одновременно, пунктом 2 ст. 309 НК РФ предусмотрено, что данным налогом не облагаются доходы от продажи товаров, иного имущества (кроме акций и недвижимого имущества), а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 Кодекса, а также премии по перестрахованию и тантьемы (дополнительные вознаграждения), уплачиваемые иностранному партнеру.

Согласно ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» данного Кодекса.

Статья 15 ГК РФ предусматривает, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1).

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как прямо следует из материалов дела, Порт выплатил Судовладельцу - Компании «MARTECKSHIPPING» - компенсацию за поломку судна (за повреждение имущества), то есть реальный ущерб. Доказательств того, что заявитель выплатил Компании «MARTECKSHIPPING» ещё и неполученные доходы (упущенную выгоду), налоговый орган в нарушение п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ не представил.

Поскольку в данной ситуации в рамках компенсации оплаты ремонта в результате виновных действий Порта выплата денежных средств производилась заявителем иностранной организации в качестве возмещения причиненного ущерба, необходимого только для восстановления его нарушенного права, то данная выплата не повлекла возникновение у иностранной организации экономической выгоды (дохода). Следовательно, у Порта не могли возникнуть обязанности налогового агента исчислить, удержать с выплаченных доходов и перечислить в бюджет спорный налог.

С учетом этого суд считает начисление заявителю 12000 USDналога, 2060,14 USD пеней по нему и 2400 USD руб. и 50 руб. штрафов не соответствующим налоговому законодательству.

Налог на рекламу.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что в соответствии с Договором купли-продажи № 031028/1 от 28.20.2003, заключённым заявителем (Покупатель) с ООО «Эксел Плюс» (Продавец) на приобретение 1000 шт. календарей настенных квартальных на 2004 год, 1000 шт. планнингов (еженедельников) на 2004 год и 1500 шт. календарей карманных на 2004 год с фотографиями, логотипом и реквизитами ОАО «НМТП», данный товар на общую сумму 242.600 руб. (без НДС) был получен Портом (АХО) на основании товарной накладной № 3733 от 19.12.2003.

По мере списания данной рекламной продукции на расходы (в декабре 2003 года – на сумму 80.866.67 руб., в январе 2004 года – на сумму 161.733.33 руб.) заявителем налог на рекламу был исчислен и уплачен в полном объёме, с чем налоговый орган согласился.

Кроме того, Портом по счетам-фактурам № 2965 от 19.12.2003 и № 3066 от 30.12.2003 у ООО «Эксел Плюс» были приобретены, соответственно, календари перекидные на 2004 год с информацией о Порте (350 шт.) и подставки под календари (50 шт.) на общую сумму 10.475 руб., а также ежедневники с логотипами пр-ва Германии на общую сумму 10.750,50 руб. (30 шт.).

Данные канцелярские товары были получены и оприходованы АХО Порта, соответственно, по товарным накладным № 3734 от 19.12.2003 и № 3828 от 30.12.2003 и приходным ордерам № 122 от 19.12.2003 и № 114 от 30.12.2003, при этом, на приходном ордере № 114 от 30.12.2003 (ежедневники пр-ва Германии на сумму 10.750 руб.) имеется отметка «руководство».

Согласно расходным ведомостям за декабрь 2003 года - март 2004 года и оборотной ведомости по сч. 10, списание данной канцелярской продукции в связи с расходованием материалов на собственные нужды (выдано хозяйством Порта со склада) произведено следующим образом:

- в декабре 2003 года списаны 23 подставки под календарь, 257 календарей,

- в январе 2004 года – 9 подставок под календарь, 30 ежедневников (пр-ва Германии), 39 календарей,

- в феврале 2004 года – 2 подставки под календарь, 5 календарей,

- в марте 2004 года – 5 подставок под календарь, 2 календаря.

Таким образом, за указанный период (декабрь 2003 года - март 2004 года) для собственных нужд Обществом было израсходовано 39 подставок под календари, 30 ежедневников и 303 календаря; остальная канцелярская продукция – на остатках.

11.10.2004 Портом с ООО «Рекламная группа «Платина» заключён Договор № 114 об условиях и порядке оказания полиграфических услуг, а также, как приложение к нему, Договор на изготовление полиграфической продукции № 114-1 от 21.10.2004, в соответствии с которым Исполнитель принял на себя обязанность в течение 14 дней с даты подписания цветопробы и поступления оплаты изготовить 1000 шт. настольных корпоративных планнингов - ежедневников (с использованием слайдов Заказчика), 900 шт. тетрадей различного формата (с использованием слайдов Заказчика), 1000 шт. отрывных квартальных календарей, 1200 шт. карманных календарей различных видов.

Названная полиграфическая продукция была поставлена по счетам-фактурам ООО «Рекламная группа «Платина» № 646 от 22.12.2004 (на сумму 36.973,73 руб. без НДС), № 651 от 22.12.2004 (на сумму 92.822,03 руб. без НДС), № 652 от 22.12.2004 (на сумму 178.813,56 руб. без НДС), № 655 от 22.12.2004 (на сумму 151.016,95 руб. без НДС). Всего – на сумму 459.626,27 руб.

Актами от 22.12.2004 № 557, № 562, № 563, № 564 и приходными ордерами от 22.12.2004 № 125, № 126, № 127, № 128 подтверждается факт получения и оприходования заявителем полиграфической продукции в декабре 2004 года.

Согласно расходным ведомостям за январь 2005 года и оборотной ведомости по сч. 10, списание данной продукции в связи с расходованием материалов на собственные нужды (выдано хозяйством Порта со склада) произведено в январе 2005 года.

В ходе проверки налоговый орган пришёл к выводу, что заявитель за 2004 год не уплатил налог на рекламу в общей сумме 24.042,58 руб. от стоимости оказанных ему рекламных услуг на общую сумму 480.851,77 руб. При этом, в состав налоговой базы за 2004 год на сумму 480.851,77 руб. инспекция включила:

- счета-фактуры ООО «Эксел Плюс» № 2965 от 19.12.2003 и № 3066 от 30.12.2003 на сумму 10.475 руб. и 10.750,50 руб. соответственно (без НДС),

- счета-фактуры ООО «Рекламная группа «Платина» № 646 от 22.12.2004, № 651 от 22.12.2004, № 652 от 22.12.2004 и № 655 от 22.12.2004 на общую сумму 459.626,27 руб. (без НДС).

Помимо налога на рекламу МИФНС доначислены пени по нему в сумме 7.000,97 руб. и штраф за неуплату налога по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 4.808,51 руб.

Суд не может согласиться с выводами инспекции по следующим причинам.

Согласно Положению «О местных налогах и сборах на территории города Находки», утв. Решением Думы г. Находки от 29.09.1999 № 95, с изменениями и дополнениями, плательщиками налога являются расположенные на территории города организации, рекламирующие свою продукцию, товары, услуги (п. 3.2.1); объектом налогообложения является стоимость услуг по изготовлению и распространению рекламы, собственной продукции (работ, услуг), оплачиваемых рекламодателем без НДС, включая работы, осуществляемые хозяйственным способом (п. 3.3.1).

При этом определено, что:

реклама – это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (п. 3.1.1 Положения);

рекламодатель – это юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы (п. 3.1.2 Положения);

рекламораспространитель – это юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами (п. 3.1.3 Положения).

Не облагаются налогом информационные вывески и сообщения, содержащие сведения о местонахождении товаров в данных помещениях, сведения о названии предприятия, режиме его работы, местонахождении и схемах коммуникаций, размещенных на зданиях и в помещениях предприятий, предупреждающие таблички, а также услуги по рекламе, не преследующей коммерческой цели, включая рекламу благотворительных мероприятий (п. 3.3.3 Положения).

Следовательно, объектом налогообложения является только одновременное изготовление и распространение рекламы, а распространение продукции, хотя и содержащей рекламную информацию, но не преследующей коммерческой цели, не является объектом обложения налогом.

В силу ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к некоему объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, реклама – это распространение для неопределенного круга лиц информация, наделенной определенными признаками, с коммерческой целью (привлечение внимания, формирование и поддержание интереса, продвижение на рынке).

Нанесение логотипов или товарных знаков на сувенирную продукцию, одежду осуществляется в рекламных целях, вместе с тем данная продукция может быть также использована и самим юридическим лицом (его сотрудниками) для собственных нужд в ходе организации работы предприятия, непосредственном осуществлении своей деятельности.

В таком случае информация, нанесенная на такую продукцию, не рассматривается в качестве рекламы, поскольку при предоставлении сотрудникам Общества изготовленной сувенирной продукции (ручек, спецодежды, календарей, подставок, иных канцелярских товаров и т.д.) Общество не осуществляет функции по распространению рекламы среди неопределенного круга иных лиц (то есть лиц, которые заранее не могут быть определены) и не передает эту продукцию в рекламных целях, не поддерживает интерес к своей компании, но обеспечивает организацию работы предприятия. При этом сотрудники Общества не могут быть признаны «иными лицами», поскольку они сами входят в организацию, которая из них и состоит.

Учитывая изложенное, суд пришёл к выводу, что распространение среди сотрудников Общества для использования в служебных целях канцелярской продукции, на которую нанесены логотипы и информация о Порте, не имеет коммерческих целей и не отвечает понятию «реклама» для целей налогообложения.

При этом судом установлено, что поставка канцелярских товаров по счетам-фактурам ООО «Эксел Плюс» № 2965 от 19.12.2003 и № 3066 от 30.12.2003, соответственно, на сумму 10.475 руб. и 10.750,50 руб. не основана на Договоре купли-продажи рекламной продукции № 031028/1 от 28.20.2003.

По каким признакам налоговый орган пришёл к выводу, что ежедневники для руководства пр-ва Германии, перекидные календари и подставки под календари являются носителями рекламной информации, в материалах проверки не отражено, в ходе судебного разбирательства таких доказательств инспекцией также не представлено.

Протокол допроса от 25.12.2006 Аксёновой Р.Н., главного бухгалтера ООО «Эксел Плюс», не может быть признан судом таким доказательством, поскольку её вывод о том, что продукция носит рекламный характер, никакими ссылками на фактические обстоятельства не подтвержден; документально подтверждённых сведений о том, что логотип, размещённый на 30 ежедневниках пр-ва Германии, приобретённых для руководства, является логотипом Порта, в материалах дела не имеется. Что касается перекидных календарей и подставок под календари, то какие-либо сведения о том, что на них были размещены чьи-либо логотипы, вообще отсутствуют.

Кроме того, данный протокол допроса не соответствует требованиям ст. 99 НК РФ, в связи с чем в силу п. 3 ст. 64 АПК РФ не может использоваться в качестве доказательства по делу.

Так, п.п. 3, 4 ст. 90 НК РФ установлено, что протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу. Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Как следует из материалов дела, протокол допроса Аксёновой Р.Н. не содержит записи о том, что показания со слов свидетеля записаны верно, им прочитаны, дополнений и замечаний у него нет, также не возможно достоверно установить, записаны ли показания свидетеля с его слов должностным лицом налогового органа или им собственноручно.

Кроме того, Решением Находкинской городской Думы от 22.12.2004 № 321 с 01.01.2005 было признано утратившими силу Решение Находкинской городской Думы от 29.09.1999 № 95 «О принятии Положения «О местных налогах и сборах на территории города Находки», таким образом, на территории г. Находки налог на рекламу с 01.01.2005 был отменён.

При этом, в силу п. 3.3.1 вышеназванного Положения объектом налогообложения является только одновременное изготовление и распространение рекламы, следовательно, при распространении в 2005 году продукции рекламного характера, приобретённой в 2004 году у ООО «Рекламная группа «Платина», оснований для начисления налога не имеется, поскольку в 2004 году, как следует из материалов дела, распространения продукции не было, и доказательств обратного МИФНС не представила, а распространение продукции в январе 2005 года не образует объект налогообложения в связи с отменой налога с 01.01.2005.

Помимо изложенного, при исследовании расчёта пени суд установил, что налоговый орган фактически не определял те налоговые периоды, в которых произошло фактическое, по его мнению, распространение продукции, в связи с чем неправильно определил конкретные сроки уплаты конкретных сумм налога. При этом, инспекция в принципе не учла норму п. 3.5.5 Положения, согласно которой уплата налога на рекламу осуществляется рекламодателями ежеквартально не позднее 15 числа месяца, следующего за отчетным кварталом.

Указанные нарушения повлекло неправильное исчисление пени по налогу.

При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным Решения в части налога на рекламу, пеней и штрафа по нему суд считает подлежащими удовлетворению.

Пунктами 4, 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган, который принял акт (решение).

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт (решение) государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным (пункт 2 статьи 201 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 110, 167-170 и 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю № 09/42-1 от 25.12.2006 «О привлечении ОАО «Находкинский морской торговый порт» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части пункта 1.5 о привлечении к ответственности за неуплату налога на рекламу в виде штрафа в сумме 4808,51 руб., в части пункта 1.10 о привлечении к ответственности за неправомерное неперечисление налога на доходы иностранного юридического лица в виде штрафа в сумме 2400 USD, в части пункта 1.11 о привлечении к ответственности за непредставление информации о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов в виде штрафа в сумме 50 руб., в части пункта 2.1 «б» о предложении уплатить налог на доходы иностранного юридического лица в сумме 12000 USD и налог на рекламу в сумме 24.042,58 руб., в части пункта 2.1 «в» о предложении уплатить пени по налогу с доходов иностранного юридического лица в сумме 2060,14 USD и пени по налогу на рекламу в сумме 7000,97 руб. как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации; в остальной части требований отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья А.А. Фокина