Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1 (паспорт <...> выдан ОВД гор. Партизанска Приморского края 21.02.2006); ФИО2 (паспорт <...> выдан Партизанским ГОВД Приморского края 27.10.2003) по доверенности 31.08.2010 на один год;

от налогового органа: ФИО3 (служебное удостоверение УР № 649108) по доверенности от 15.01.2010 № 03-21/00496; ФИО4 (служебное удостоверение УР № 463634) по доверенности от 01.10.2010 № 02-21/21638

установил: Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю (далее – налоговый орган, МИФНС России № 8 по ПК) от 06.05.2010 № 01-20/14 о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель считает, что при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, проведении мероприятий дополнительного налогового контроля и при принятии оспариваемого решения МИФНС России № 8 по ПК были допущены процессуальные нарушения требований НК РФ, а также неправильно дана оценка фактическим обстоятельствам и определения вида хозяйственной деятельности предпринимателя, приведшие к выводам, несоответствующим нормам Налогового Кодекса РФ.

Процессуальные нарушения выразились в использовании в качестве доказательств совершённого налогового правонарушения допроса свидетелей:

- ФИО5. (протокол № 09-49/41 от 11.02.2010 г.);

- ФИО6 (протокол № 09-49/40 от 11.02.2010 г.);

- ФИО7 (протокол № 09-49/49 от 25.02.2010 г.);

- ФИО8 (протокол № 09-49/48 от 25.02.2010 г.);

- ФИО9 (протокол № 09-49/50 от 25.02.2010 г.);

- ФИО10 (протокол № 09-49/51 от 25.02.2010 г.);

- ФИО11 (протокол № 09-49/52 от 25.02.2010 г.);

- ФИО12 (протокол № 09-49/22 от 22.01.2010 г.), которые были сделаны после окончания выездной налоговой проверки и до принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Осмотр помещений производился с нарушением п.3 ст.92 НК РФ, которым предусмотрено, что в качестве понятых могут быть вызваны незаинтересованные лица.

Фактически осмотр производился с понятыми, которые являются заинтересованными лицами – это работники ООО «Антей» - ФИО13 и ФИО2

ФИО13 является законной супругой директора ООО «Антей» - ФИО1

Протоколы осмотра составлялись не после проведения осмотра, а были заранее изготовлены печатным текстом и лишь формально было подписание понятыми.

Кроме того, протокол осмотра составлялся в момент проведения проверки за прошлые периоды и таким образом не отражает фактических обстоятельств относительно прошлых налоговых периодов.

Протоколы допроса свидетелей являются недозаполненными документами, что не лишало возможности в незаполненном свободном пространстве вписать налоговым органом любую информацию необходимую в целях проверки.

При этом технические средства (диктофон и т.п.) не применялись, что исключает возможность установить достоверность задаваемых налоговым органом вопросов и ответов свидетелей.

В частности, свидетелям ФИО14, ФИО15, ФИО16 в ходе опроса задавались вопросы о том, «производилось ли на территории ООО «Антей» розничная торговля, где производятся денежные расчёты и отпуск товара», то есть у лиц, которые могли даже не иметь познаний, понятий и отличия оптовой и розничной торговли.

Свидетели по фактам покупки товаров опрашивались по истечению 2-3 лет со дня продаж, что не исключает факта неточности (недостоверности) по истечению такого срока времени.

Проводились повторные допросы одних и тех же лиц, в результате чего имеются разные показания одних и тех же лиц, в частности свидетель ФИО10, ФИО11

Решение № 01-20/14 от 06.05.2010 о привлечении к ответственности было предоставлено в виде ксерокопии ДСП, что является несоблюдением утверждённой формы и распространением документов с грифом ДСП налоговым органом.

В оспариваемом решении, как и в решении УФНС по ПК по апелляционной жалобе указано, то привлечён к ответственности по п.1 ст.119 НК РФ, однако в акте проверки и решении состава правонарушения по п.1 ст.119 НК РФ не указан, доводы налогового органа о том, что допущена опечатка и впоследствии внесены изменения в оспариваемое решение, где квалифицировано нарушение по п.2 ст. 119 НК РФ не может быть принято, так как НК РФ не предусмотрено внесение изменений в решение налогового органа, принявшим это решение.

Также отсутствует расчёт санкций по ст. 119 и ст. 122 НК РФ, который не был представлен предпринимателю.

Налоговым органом дана неправильная оценка фактическим обстоятельствам, при которых предприниматель осуществлял свою деятельность и в следствии этого пришёл к неправильным выводам об отсутствии деятельности по розничной торговле.

Налоговый орган заявленные требования не признаёт, что считает при проведении выездной налоговой проверки и принятий оспариваемого решения нарушений требований НК РФ не допущено.

Налоговым органом при изготовлении решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №01-20/4 от 06.05.2010 допущена опечатка страница 38 (в абзаце 2 снизу) и в резолютивной части решения в пункте 1 п/п 8 - следует читать: Сумма штрафных санкций за несвоевременное представление налоговых деклараций по НДС за 3,4 кварталы 2008 года составляет 1 398 983 руб. Расчет прилагается к акту проверки (приложение №17); п/п 8 п.2 статья 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций за 3,4 кварталы 2008 года более 180 дней штраф в сумме 1 398 983 руб. код ОКАТО 05417000000, КБК 18210301000013000110.

Запросы о предоставлении выписок по операциям на счете (счетах) индивидуального предпринимателя от 22.01.2009 №2413 в ОАО «Дальневосточный банк» и №2414 в Банк Приморский РФ ОАО «Россельхозбанк» направлены инспекцией в связи с представлением налоговых деклараций, что подтверждается материалами дела.

Кроме того, положениями п.4 ст. 101 НК РФ закреплено право исследовать документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа, при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Таким образом, в акте выездной налоговой проверки налогоплательщик правомерно уведомлен инспекцией о наличии в материалах выездной налоговой проверки выписок банков, полученных вне рамок выездной налоговой проверки, которые были исследованы налоговым органом 25.03.2010 при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. Согласно материалам дела, данные выписок не противоречат выпискам банка,/ представленным ИП ФИО1

Допросы свидетелей, которые оспаривает заявитель, правомерно проведены инспекцией в период 22.01.2010 - 25.02.2010, то есть после вручения налогоплательщику справки от 30.12.2009 №31 о проведенной выездной налоговой проверке, поскольку вызов свидетеля для дачи показаний и составление протокола осуществляются при проведении действий по осуществлению налогового контроля (ст.90, 99 НК РФ).

Однако права налогоплательщика при этом не ущемлены по следующим основаниям. Фактически свидетели допрошены инспекцией с целью получения сведений, имеющих отношение к выездной налоговой проверке ИП ФИО1, протоколы допросов приложены к акту выездной налоговой поверки, налогоплательщику предоставлено право ознакомиться с данными протоколами, представить свои возражения до рассмотрения материалов проверки и вынесения инспекцией соответствующего решения.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов (п. 3, п.4 ст.98 НК РФ).

Таким образом, налоговым законодательством не запрещено в качестве понятых (вызывать работников организации, поскольку они не находятся в подчинении у налогового органа и не могут повлиять на результаты осмотра. Процессуальная гарантия защиты прав и интересов налогоплательщика в данном случае обеспечена.

Выводы налогоплательщика в части оформления инспекцией протоколов с нарушениями необоснованны ввиду следующего.

Налоговым кодексом РФ не запрещено оформление протокола с внесением результатов осмотра в напечатанном виде в целях обеспечения разборчивости текста (с перечнем значительного количества товаров, предметов, их размеров) и экономии времени не только инспекции, но и присутствующих при осмотре лиц.

В оспариваемых протоколах осмотра в строке «Перед началом, в ходе либо по окончании осмотра от участвующих и присутствующих лиц» - понятых имеется напечатанная инспекцией отметка «не поступили», в строке «Замечания к протоколу» напечатано «нет». Заполнение данных строк заранее правомерно со стороны инспекции, поскольку при предъявлении замечаний в ходе допроса, в указанную в протоколе отметку потребуется вносить изменения.

В протоколах осмотра приложенных к материалам дела, произведено описание осмотренной территории, помещений, предметов, товаров с приложениями к протоколам фотографических снимков на дату осмотра (протоколы: от 25.11.2009 №48, от 27.11.2009 №49, №50, №51, №52, №53, №54, №55, №56). Описание в протоколах осмотра обстоятельств, имеющих место в прошлых периодах, материалами дела не
подтверждается.

Необоснованны выводы налогоплательщика в части наличия возможности у должностных лиц налоговых органов вписывать в свободное пространство протокола информацию после подписания протокола. Ряд ответов свидетелей являются краткими и однозначными, зачастую состоят из одного предложения либо ответа: не знаю, не помню, не выполняю, не отпускаю.

Обязательная запись допроса свидетеля с помощью технических средств налоговым законодательством не предусмотрена.

Доводы налогоплательщика в части неправомерности заданных вопросов не обоснованны, поскольку при выявлении каких-либо обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, налоговым законодательством не запрещено опрашивать лиц, которые предположительно являлись свидетелями определенных событий, имеющих отношение к делу.

Необоснованны доводы заявителя в части неясности поставленных вопросов, поскольку допрашиваемые лица вправе уточнить заданный вопрос.

При этом в протоколах имеется запись о том, что свидетели предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, протоколы подписаны свидетелями без замечаний.

Записи в протоколах не вызывают сомнений, поскольку на основании п.5 ст. 90 НК РФ, перед получением показаний, свидетели были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо дачу заведомо ложных показаний, о чем сделана отметка в протоколах и удостоверена подписью свидетелей.

Согласно материалам дела, в ходе проведения допроса замечания по написанию и содержанию протокола допроса не поступали.

Повторный допрос данных свидетелей проведен инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ввиду возражений налогоплательщика в части проведения налоговым органом допросов свидетелей в период после окончания проверки и до начала проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Повторные показания отличаются от первоначальных незначительно - свидетели уточнили показания, выводы налогоплательщика о нарушении свидетелями налогового законодательства в связи с дачей заведомо ложных показаний, необоснованны.

При этом следует учесть, что фактически результаты допросов покупателей не являются основой доказательной базы инспекции по вопросу правомерности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли. В качестве доказательной базы по указанному вопросу налоговым органом использованы правоустанавливающие документы на имущество, землю, договоры с ООО «Антей» и другие документы.

Исходя из положений Приказа ФНС РФ от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах», решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения не является документом для служебного пользования.

В соответствии с этим один экземпляр решения остается в налоговом органе, копия решения вручается непосредственно проверяемому лицу (его представителю), и указание на данном решении обозначения «Для служебного пользования» направлено на обеспечение ограничения распространения информации, которая не подлежит разглашению.

Выездной налоговой проверкой установлено, что с 2008 года налогоплательщиком неправомерно применена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли.

При этом налоговой проверкой установлено, что в арендуемом помещении (Отдел продаж) производятся денежные расчеты с покупателями и их консультирование. Выбор покупателем товара по образцам происходит в выставочном зале, принадлежащем организации - ООО «Антей», затем покупатель поднимается (возвращается) на второй этаж в арендованное помещение, в котором производится оплата товара и выписка требования на выдачу товара со склада. Отпуск товара покупателю производиться со склада либо с территории ООО «Антей».

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

В ходе выездной проверки в соответствии со статьей 92 НК РФ проведен осмотр арендуемого ИП ФИО1 помещения. В ходе осмотра, протокол №56 от 27.11.2009, установлено, что в помещении находится офисная мебель (три стола, три шкафа с документами и каталогами товаров, 5 стульев), кондиционер, два компьютера, телефон с факсом, кассовый аппарат. Со слов ФИО1, данное имущество принадлежит лично ему. За одним компьютером работает продавец-консультант - ФИО17, которая является работником ИП ФИО1, трудовой договор от 16.04.2009. За вторым компьютером работает менеджер по торговле - ФИО13 работник ООО «Антей», трудовой договор от 27.04.1999. В данном помещении; отсутствуют витрина, товар, образцы товаров, за исключением стенда с шурупами.

Данные свидетели пояснили, что в 2008 году выбор товара покупателем происходит в выставочном зале по образцам товара, принадлежащего ООО «Антей», затем покупатель выходит из выставочного зала, поднимается по металлической лестнице на второй этаж в арендуемое помещение с надписью «Отдел продаж». Оплата и получение чека происходит в помещении, арендуемом предпринимателем. Там же покупателю выписывают требование о выдаче товара со склада. Отпуск товара покупателю производится со склада и с территории ООО «Антей». Покупатель выходит из двухэтажной части здания ООО «Антей» и получает товар на складе (площадь более 150 кв.м) либо на территории указанной организации (площадь более 150 кв.м). По требованию, представленному покупателем, кладовщик (ФИО18, работник ООО «Антей» (подтверждено материалами проверки и сведениями о доходах) выдает товар либо со склада, либо с территории организации. Доставка товара по адресу покупателя производиться либо транспортом покупателя, либо транспортом, принадлежащим ООО «Антей». Порядок реализации и отпуска товара за 2008 год подтверждается свидетельскими показаниями работников предпринимателя и организации ООО «Антей», а также покупателями товара.

На основании протоколов осмотра помещения и протоколов допроса свидетелей можно сделать вывод, что в арендуемом помещении предприниматель не осуществляет реализацию товара, следовательно, данное помещение нельзя отнести к понятию «торговый зал» и стационарная торговая сеть. Сам предприниматель не отрицает факт денежных расчетов в арендуемом помещении, так как товар объемный (душевые кабинки, двери металлические, ДСП, ДВП, СМЛ, пенопласт, ГКЛ (гипсокартон), шкафы металлические, оцинкованное железо, профильный металлический лист, металлические теплоизолирующие стеновые панели и т.д.).

Таким образом, если выбор товара покупателем происходит в выставочном зале по образцам, расчеты за товар происходят в другом арендуемом помещении, а выдача товара производится со склада либо с территории организации-арендодателя, то указанная деятельность для целей гл.26.3 НК РФ не относится к розничной торговле, поскольку
реализация товаров происходит не в объекте стационарной розничной торговли, и, следовательно, не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Заявитель обжалует факт начисления инспекцией НДС на цены по сделкам приводит следующие доводы.

Выездной налоговой проверкой установлено, что предпринимателем, наряду с оптовой торговлей, осуществлялась розничная торговля за наличный расчет.

Согласно материалам дела, у налогоплательщика отсутствовал учет доходов и расходов от реализации товаров населению за наличный расчет, учет доходов и расходов от оптовой реализации товаров по безналичному расчету велся с нарушением установленного порядка, не велся складской учет.

На основании журнала кассира-операциониста, данных фискальной памяти кассового аппарата с учетом доходов, поступивших на расчетный счет налогоплательщика в банке, инспекцией определена выручка предпринимателя за 2008 год.

Поскольку налогоплательщиком не предъявлен покупателям НДС, инспекцией правомерно исчислен НДС сверх полученных сумм по ставке 18%, предусмотренной п. 3 ст. 164 НК РФ.

В результате нарушения налогоплательщиком п.1 ст. 146, п.1 ст. 168 НК РФ инспекцией правомерно дополнительно начислен НДС за период с 01.06.2008 по 31.12.2008 в сумме 1 958 073 руб.

В акте выездной проверки налогоплательщику предложено при наличии смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотренных ст. 112 НК РФ, письменно изложить их с приложением документов подтверждающих указанные обстоятельства и заявить ходатайство о снижении размера налоговых санкций. Согласно материалам дела, ходатайство от налогоплательщика не поступало.

В Решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.03.2010 инспекцией изложены обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, указан срок проведения и форма: опрос свидетелей, истребование документов (информации), касающихся деятельности ИП ФИО1, у контрагентов предпринимателя, истребование документов и пояснений у налогоплательщика по представленным возражениям.

Рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля проведено инспекцией в присутствии ИП ФИО1 в установленный срок - 26.04.2010 (перенесен по просьбе налогоплательщика с 23.04.2010).

Исходя из содержания п.1 ст. 101 НК РФ, рассмотрение материалов налоговой проверки и вынесение решения - это два различных действия, следующие одно за другим.

При этом, налоговым законодательством не предусмотрена обязанность налогового органа по принятию решения в день рассмотрения материалов проверки и по извещению налогоплательщика о времени и месте вынесения данного решения.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, суд установил.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя администрацией г. Партизанска ПК 31.07.1995.

На основании решения МИФНС России № 8 по ПК от 10.11.2009 № 44 была проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период:

- по НДС с 01.01.2006 по 31.12.2008;

- по ЕСН (единый социальный налог) с 01.01.06 по 31.12.2008;

- по ЕНВД (единый налог на вменённый доход) с 01.01.2006 по 31.10.2009;

- по ФИО22 (налог на доходы физических лиц), за исключением доходов, уплачиваемых предпринимателями за период с 01.01.2006 по 31.10.2009.

Из справки № 31 от 30.12.2009 о проведении выездной налоговой проверки следует, что проверка начата 10.11.2009 и окончена 30.12.2009.

27.12.2010 оформлен акт № 10 выездной налоговой проверки, который вручен предпринимателю 02.03.2010.

Рассмотрев акт и возражения на него ИП ФИО1 зам. начальника МИФНС России № 2 по ПК 26.03.2010 принято решение № 01-20/10 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а именно:

В срок до 25.04.2010 провести опрос свидетелей; истребовать документы (информацию), касающуюся деятельности ИП ФИО1, у контрагентов ИП ФИО1; истребование документов и пояснений у налогоплательщика по представленным возражениям.

Также 26.03.2010 налоговым органом принято решение № 19 о продлении срока рассмотрения как указано в решении материалов налоговой проверки (акт налоговой проверки от 27.10.10 № 10) до 25.04.2010.

06.05.2010 зам. начальника МИФНС России № 8 по ПК принято решение № 01-20/14 о привлечении ИП ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю доначислено:

ФИО22 за 2007, 2008 годы

Налог на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя за 2007, 2008 годы

1 515 935 рублей

пени

148 201 рублей

Штраф по п.1 ст. 122 НК РФ

391 615 рублей

Недобор по налогу на доходы физических лиц за 2008 год

546 рублей

пени

1152 рублей

Штраф по ст. 123 НК РФ

520 рублей

Единый налог на вменённый доход за 2006, 2007 года

Единой налог на вмененный доход за 2006, 2007 года

5148 рублей

пени

2024 рублей

Штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ

754 рублей

Налог на добавленную стоимость за 2008 год

1 958 073 рублей

пени

381 540 рублей

Штраф по п.1 ст. 122 НК РФ

391 615 рублей

Единый социальный налог в Федеральный бюджет за 2007, 2008 годы

244 717 рублей

пени

25 030 рублей

Штраф по п.1 ст. 122 НК РФ

8 943 рублей

Единый социальный налог в ФФОМС за 2007, 2008 годы

4 167 рублей

пени

735 рублей

Штраф по п.1 ст.122 НК РФ

833 рублей

Единый социальный налог в ТФОМС за 2007, 2008 годы

5 041 рублей

пени

949 рублей

Штраф по п.1 ст. 122 НК РФ

1008 рублей

Решением № 13-11/428/17057 от 16.07.2010 Управлением Федеральной налоговой службы России по ПК по апелляционной жалобе предпринимателя решение МИФНС России № 8 по ПК было частично изменено и отменено как необоснованно начисленных платежей:

- ФИО22 за 2007, 2008 годы в сумме 44424 рублей, соответствующие ему пени и штраф;

- ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет за 2007 год в сумме 1270 рублей, соответствующие ему пени и штраф;

- ЕСН, зачисляемый в ФФОМС за 2007 год в сумме 235 рублей, соответствующие ему пени и штраф;

- ЕСН, зачисляемый в ТФОМС за 2007 год в сумме 188 рублей, соответствующие ему пени и штраф.

В остальной части решение оставлено без изменения.

Не огласившись с принятым решением предприниматель обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решение МИФНС России № 8 по ПК от 06.05.2010 № 01-20/14 в части (с учётом изменений, внесённых решением УФНС по ПК от 16.07.2010) допричислений по:

- ФИО22 за 2007-2008 годы в сумме 1471511 рублей, пени на него – 142484 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ – 29 4302 рублей;

- НДС в сумме 1958073 рублей, пени 381540 рублей, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 391615 рублей; штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ в сумме 1398983 рублей;

- ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет – 243447 рублей; пени в сумме 24723 рублей; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ – 48 689 рублей;

- ЕСН, зачисляемый в ФФОМС – 3932 рублей, пени 676 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ – 786 рублей;

- ЕСН, зачисляемый в ТФОМС 4853 рублей, пени 902 рублей, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ – 970 рублей.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, предприниматель, осуществлял деятельность по оптовой, розничной торговле и оказания услуг, в связи с чем находился на двух системах налогообложения – ФИО22 и ЕНВД.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришёл к выводу о том, что у предпринимателя отсутствовали основания для применения ЕНВД, в связи с чем вся его деятельность за 2007, 2008 годы (кроме бытовых услуг) была определена как подпадающая под общую систему налогообложения и соответственно доначислены ФИО22, НДС и ЕСН.

Доводы налогового органа о том, что вся деятельность (за исключением бытовых услуг и услуг автотранспорта) состоят в следующем:

Предприниматель реализует товар по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

МИФНС России № 8 по ПК считает, что проверкой установлено, что оформление сделки розничной купли, расчёты с использованием контрольно-кассовой техники и оплата товара происходит в офисе предпринимателя на втором этаже в здании, принадлежащем ООО «Антей», товар отпускается покупателю со склада – в здании также принадлежащем ООО «Антей», у предпринимателя в 2008 году не числились работники, реализующие товар и осуществляющие расчёты с населением, а эти функции, со слов свидетелей, выполняла жена ФИО1, которая была работником ООО «Антей».

Исходя из этого налоговый орган делает вывод о том, что предприниматель реализует товар не в арендуемом помещении площадью 23,7 квадратных метра , которое является офисом и данное помещение нельзя отнести к понятию стационарная торговая сеть.

Суд считает требования индивидуального предпринимателя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении в том числе:

- розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли;

- розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети;

На основании абз. 12 ст. 346.27 НК РФ для целей гл. 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В указанном абзаце приведен перечень товаров, реализация которых не относится к розничной торговле. Со вступлением с 01.01.2008 в силу Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" его положения были дополнены.

В частности, к данному виду предпринимательской деятельности, не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров иподготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных иправоустанавливающих документов. В целях гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Как следует из материалов дела (акт выездной налоговой проверки от 27.02.2010, договор аренды помещения от 09.01.2008) предприниматель арендовал у ООО «Антей» помещение площадью 23,7 квадратных метра по адресу <...> в здании бывшего гаража на втором этаже за плату под осуществление торговли строительными материалами и другими товарами хозяйственно-бытового назначения.

Также из материалов дела – акт проверки от 27.02.2010 следует здание № 9 по ул. Дунайская г. Партизанска принадлежит ООО «Антей», единственным учредителем и генеральным директором которого является ФИО1.

Из описания, вменяемого предпринимателю нарушения (стр. 9 оспариваемого решения) оно состоит в том, что предприниматель реализует товар не в арендуемом помещении, которое, по мнению налогового органа, является офисом, и, следовательно, данное помещение нельзя отнести к понятию торговый зал и стационарная торговая сеть, а так как реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной сети не является розничной торговлей, то вся реализация ИП ФИО1 подлежит налогообложению по общей системе – то есть ФИО22.

При этом как в акте проверки, так и в решении указано, что оформление сделок купли-продажи, расчёты с применением контрольно-кассовой техники происходили в арендуемом помещении площадью 23,7 квадратных метра на втором этаже здания.

В ходе проверки было установлено, что 2-этажное здание по ул. Дунайская, 9 в г. Партизанске принадлежит на праве собственности ООО «Антей» (свидетельство о государственной регистрации права собственности серии 25-АА № 164322 от 23.05.02).

Здание расположено (как следует из технического паспорта, акта проверки и пояснений сторон) на земельном участке общей площадью 0, 1999 га., представленном ООО «Антей» на условиях постоянного пользования администрацией муниципального образования г. Партизанска ПК на основании постановления № 1018 от 25.09.2001).

Согласно технического паспорта и протокола осмотра № 48 от 25.11.2009 установлено, что здание общей площадью 780,6 квадратных метра построено из белого кирпича, является 2-х ярусным – часть здания одноэтажная, вторая часть – двухэтажная.

В здании осуществляет свою деятельность по оптовой торговле ООО «Антей».

В здании находятся – выставочный зал площадью 107,8 квадратных метра, кабинеты директора, бухгалтерии, бытовые помещения для приёма пищи, кладовые помещения, склады, душевые кабинки, туалет.

В этом же здании находится арендуемое предпринимателем помещение.

Таким образом, здание является капитальным строением, подсоединённым к инженерным коммуникациям и в нём имеются кладовки, склады, выставочный зал, то есть помещения, предназначенные для ведения торговли.

При наличии таких данных вывод налогового органа, что помещение, арендуемое в этом здании предпринимателем не относится к стационарной торговой сети не соответствует фактическим обстоятельствам.

Как следует из акта проверки от 27.02.2010 в арендуемом помещении производятся денежные расчёты с покупателями и их консультирование по образцам и каталогам реализуемого товара, что не противоречит понятию стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений.

В соответствии со статьёй 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, в котором должны быть указаны документально подтверждённые факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.

В нарушение указанных требований выездной налоговой проверки в разделе 2.3.3 «Розничная торговля» (стр. 12-16 акта) отсутствует конкретное документальное обоснование выводов налогового органа со ссылками на конкретные доказательства.

В акте (в указанном разделе), также как и в оспариваемом решении, имеется общая ссылка на опросы свидетелей (без указания конкретно какого, от какой даты допрос и по какому факту), протоколы осмотра здания - также без указания их дат, предмета и результата осмотра; пояснения предпринимателя – также без указания о чём и как они были выражены.

Из раздела 1 – «Общие положения» акта выездной проверки следует, что в ходе выездной проверки было опрошено 12 свидетелей из них: ФИО19 04.12.09, ФИО17 04.12.09, ФИО20 28.12.09, ФИО21 29.12.09, ссылки на которые в акте отсутствуют, остальные свидетели, на показания которых в обоснование своих доводов, в ходе судебного разбирательства, ссылается налоговый орган, были допрошены в период с 11.02.09 по 25.02.10, то есть после того, как была закончена выездная налоговая проверка (справка об окончании, которая составлена 30.12.09, а решение по проведению дополнительных мероприятий налогового контроля и продление срока проведения проверки принято 26.03.10).

Согласно статье 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа. В порядке, установленном статьями 90 - 99 Кодекса РФ налоговый орган вправе привлечь свидетеля для дачи показаний, произвести осмотр территорий, помещений налогоплательщика, истребовать документы, произвести выемку документов и предметов и т.д.

Окончательным документом, оформляющим результаты выездной налоговой проверки, является составленный в установленной форме акт, в котором должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

По истечении срока на представление возражений, в течение не более 14 дней, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает материалы проверки и принимает соответствующее решение.

При таких обстоятельствах Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Налоговым кодексом Российской Федерации процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не являются допустимыми доказательствами, поскольку согласно пункту 3 статьи 100 Кодекса РФ обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения должны
подтверждаться определенными доказательствами, то есть собранными, систематизированными и оформленными в рамках процедуры проведения выездной налоговой проверки и дополнительных
мероприятий, иное нарушало бы принцип правовой определенности.

Ссылки на акты осмотра сделаны без обоснования каким образом они подтверждают факт правонарушений, вменяемых ИП ФИО1

Все акты осмотра содержат указание на наличие торговых, выставочного зала, складских и т.п. помещений ООО «Антей».

Находящиеся в этих помещениях товаров, реализованных в розничную торговлю, принадлежащих ИП ФИО1 этими актами не установлено.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием принятия государственным органом, иными органами, должностными лицами оспариваемых решений возлагается на соответствующий орган.

Доказательств ведения розничной торговли по каталогам и образцам вне стационарной торговой сети налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для начисления предпринимателю ФИО22, а также в соответствии с п.4 ст. 346, 26 НК РФ НДС и ЕСН, соответствующих им пени и штрафов.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

р е ш и л:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю от 06.05.2010 № 01-20/14 о привлечении налогоплательщика индивидуального предпринимателя ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения в части допричисления налога на доходы физических лиц в сумме 1471511 рублей, пени на него в сумме 142 484 рублей, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 294 302 рублей; налог на добавленную стоимость в сумме 1958073 рублей, пени на него в сумме 381540 рублей, штраф по ст. 119 НК РФ в сумме 1398983 рублей, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 391 615 рублей; единый социальный налог, зачисляемый в Федеральный бюджет в сумме 243 447 рублей, пени на него в сумме 24 723 рублей, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 48 689 рублей; единый социальный налог, зачисляемый в ТФОМС – 3 932 рублей, пени на него в сумме 676 рублей, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ – 786 рублей; единый социальный налог, зачисляемый в ТФОМС – 4 853 рублей, пени на него в сумме 902 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ – 970 рублей как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 судебные расходы в сумме 200 (двести) рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в месячный срок в Пятый арбитражный апелляционный суд и в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанций.

Судья Гарбуз В.Ю.