Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению федерального казенного учреждения «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица: государственное учреждение «Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству» Российской академии архитектурных и строительных наук, общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная группа «Пионер»

об оспаривании решения

при участии в заседании:

от заявителя – заместитель начальника юридического отдела ФИО1 на основании доверенности от 16.06.2011 № 25 сроком действия на 1 год, советник юридического отдела ФИО2 на основании доверенности от 31.12.2010 № 149 сроком действия на 1 год

от ответчика – начальник отдела контроля размещения заказов А.В. Ни на основании доверенности от 24.01.2011 № 286/01-23 сроком действия до 31.12.2011, ведущий специалист-эксперт аналитического отдела ФИО3 на основании доверенности от 03.05.2011
№ 3050/01 сроком действия до 31.12.2011, начальник отдела антимонопольного контроля ФИО4 на основании доверенности от 24.01.2011 № 286/01-23 сроком действия до 31.12.2011

от третьих лиц: от ДальНИИС – руководитель правового департамента ФИО5 на основании доверенности от 25.11.2011 сроком действия на 3 года, от ООО «ИГ «Пионер» – представитель ФИО6 на основании доверенности от 01.03.2011 сроком действия на 1 год

установил: Федеральное государственное учреждение «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморский УФАС, управление, ответчик) от 21.06.2011 № 47/06-2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебном заседании заявитель уточнил свое наименование в связи с изменением типа учреждения с федерального государственного учреждения на федеральное казенное учреждение «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» (далее – ФКУ «Дальневосточная дирекция», Дирекция, учреждение).

Учреждение в судебном заседании заявленное требование поддержало, указав, что в обжалуемом Решении отсутствуют доказательства наличия у Дирекции иного интереса, кроме получения услуг независимого строительного контроля заказчика. Интерес Дирекции по получению указанных услуг никак не совпадает и не может совпадать с интересом хозяйствующих субъектов, которые стремятся в качестве выгоды получить доход от своей деятельности.

Пояснило, что по итогам конкурса общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная группа «Пионер» (далее - ООО ИГ «Пионер») получило контракт на осуществление строительного контроля от имени заказчика, Дирекция - услуги по независимому строительному контролю, государственное учреждение «Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству» Российской академии архитектурных и строительных наук (далее – ДальНИИС) остался выполнять строительный контроль на стороне генерального подрядчика. Таким образом, у ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства отсутствует одинаковый интерес с целью получения выгоды, при наличии которого их действия признаются незаконными согласованными действиями, нарушающими статьи 8, 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Полагает, что Приморским УФАС незаконно применена аналогия закона в части определения понятия согласованных действий, данных в статье 8 Закона о защите конкуренции, предусматривающей согласованные действия хозяйствующих субъектов, к согласованным действиям между федеральными органами исполнительной власти и хозяйствующими субъектами, если такие действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, установленные статьей 16 Закона о защите конкуренции.

Фактические результаты подготовки и проведения конкурса, оглашения итогов и заключение государственного контракта свидетельствуют об отсутствии лиц, права которых нарушены результатами конкурса и оспоривших их.

Пояснило, что у ДальНИИС на момент подписания контракта с Дирекцией, заключены договоры на выполнение проверки качества и выполнения контрольно-измерительных мероприятий в отношении объектов капитального строительства «Дальневосточный федеральный университет» и «Конференц-центр», заключенные с генеральным подрядчиком ЗАО «КРОКУС» и субподрядчиком ООО «Строительная компания «Моноблок», в том числе действующие в течение 2010-2011 годов.

Считает, что заключив государственный контракт с Дирекцией, ДальНИИС осуществлял бы контроль за строительными объектами, которые он обязан контролировать по договорам с генеральным подрядчиком и субподрядчиками, то есть контролировал бы свою собственную работу, что, недопустим

Указало, что на настоящее время в работе генподрядчика и субподрядных организаций, контроль качества которых осуществляет ДальНИИС, выявлено более 2200 нарушений качества строительства и Дирекция обоснованно сомневается в том, что ДальНИИС смог бы осуществить независимый строительный контроль, представляя одновременно и интересы государства и интересы коммерческих компаний.

По мнению заявителя, в этой ситуации ДальНИИС должен был выбрать, либо заключать контракт с заказчиком строительства, либо с генеральным подрядчиком, что в конечном итоге он и предпочел сделать.

Вывод, что ФИО7 является представителем ООО ИГ «Пионер», как считает заявитель, основан на недопустимых доказательствах - предположениях работницы ДальНИИСа ФИО8, не имеющей отношения непосредственно к ООО ИГ «Пионер».

По его мнению, обстоятельства, установленные Приморским УФАС, позволяют сделать единственный вывод - об отсутствии данных, свидетельствующих об участии Дирекции в каких-либо сговорах или соглашениях.

Заявитель полагает, что Дирекцией правильно определены результаты проведенного конкурса и заключен государственный контракт с ООО «ИГ «Пионер», так как повторно, проверяя результаты данного конкурса в рамках работы комиссии УФАС, результаты конкурса ей не оспорены и не признаны недействительными.

Выводы Приморского УФАС о том, что заявке ООО «Капитал Сити» может быть присвоен второй номер с последующим заключением контракта по цене 550 030 414,00 руб. между Дирекцией и ООО «Капитал Сити» при уклонении ГУ «ДальНИИС» от заключения контракта, как полагает Дирекция, противоречит действующему законодательству, поскольку размер обеспечения, внесенный ООО «Капитал Сити» не соответствовал требованиям конкурса, а признавая его Участником, Дирекция допустила ошибку, которая, тем не мене, не повлияло на результаты проведения Конкурса.

Полагает, что законность и обоснованность действий Дирекции по определению начальной (максимальной) цены контракта и цены государственного контракта от 29.01.2010 № ТО УВР-10/01-37, заключенного с ООО «ИГ «Пионер» по результатам проведенного конкурса, подтверждена решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.07.2011 по делу № А76-7720/2011.

Дирекция пояснила, что в рамках проверки соблюдения требований бюджетного законодательства Росфиннадзор не проводил проверку конкурсной документации и результатов конкурса и не имел право их проверять, так как это выходит за пределы его полномочий, установленных пунктом 5 Регламента и пунктом 5 Положения о территориальных органах Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, утвержденного приказом Минфина России от 11.07.2005 № 89н.

Указала, что территориальное управление Росфиннадзора в рамках опроса на заседании комиссии Приморского УФАС подтвердило, что Росфиннадзор в рамках своей проверки конкурсную документацию и результаты конкурса не проверял и никаких выводов об определении начальной (максимальной) цены контракта не делал.

Заявитель не согласен с выводами ответчика об установлении избыточного обеспечения и избыточного объёма предоставления гарантий качества работ, услуг, поскольку вывод Приморского УФАС объединяющий различные виды обеспечения до размера 78,6%, противоречит законодательству и не основан на фактических обстоятельствах дела.

Считает, что законность действий Дирекции при определении начальной (максимальной) цены контракта подтверждена правовым заключением от 12 августа 2011 года, проведённым профессорами Уральской государственной юридической академии по обращению Минрегиона России.

По мнению заявителя, большинство выводов управлением сделаны на основании предположений и восприятия отдельными людьми различных событий, в частности выводы, сделанные в пунктах 2.1., 2.2., 2.3., 2.4., 2.7., 2.8., 2.10., 2.12., 3 3.4. обжалуемого решения от 21.06.2011 не подтверждены доказательствами, отвечающими требованиям относимости и допустимости.

Ответчик в судебном заседании заявление отклонил, указав, что им в достаточной мере, полно и объективно доказано нарушение антимонопольного законодательства со стороны заявителя и третьих лиц, изложенное в решении по делу № 47/06-2010.

Полагает, что в оспариваемом решении подробно указано в чём Комиссия управления усмотрела заинтересованность ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Считает, что применение по аналогии статьи 8 Закона о защите конкуренции, относящейся к нарушениям антимонопольного законодательства, перечисленным в статье 11 Закона о защите конкуренции, может говорить лишь о полноте исследования обстоятельств дела. Поскольку обстоятельства дела являются весьма спорными, управление посчитало, что для максимально полного и объективного его рассмотрения необходимо, помимо статьи 16 Закона о защите конкуренции, применить аналогию статьи 8 указанного закона, ввиду отсутствии в статье 16 определения согласованных действий.

Полагает, что ответчики по делу о нарушении антимонопольного законодательства своими согласованными действиями на стадиях подготовки конкурсной документации, подачи и оценки заявок, воздействовали на условия проведения Конкурса, чем сократили число хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять в нем участие.

Изложенные обстоятельства, по мнению управления, свидетельствуют об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Третье лицо - ДальНИИС, с заявлением Дирекции не согласно. Полагает, что управлением при рассмотрении дела № 47/06-2010 о нарушении антимонопольного законодательства и вынесении решения по данному делу сделан обоснованный и правильный вывод о наличии в действиях ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства всех признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных статьей 16 Закона о защите конкуренции, в том числе и о наличии согласованных действий ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства, взаимообусловленности таких действий, взаимной осведомленности ответчиков о действиях друг друга и о наличии общих интересов, в целях достижения которых были совершены указанные действия.

По мнению ДальНИИС, ссылка заявителя на наличие у него заключенных с иными организациями договоров на выполнение работ аналогичных работам, предусмотренным конкурсной документацией и государственным контрактом, не имеет отношения ни к настоящему делу, ни к делу № 47/06-2010 о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотренному Приморским УФАС.

Третье лицо, ООО «ИГ «Пионер», требования заявителя поддержало по основаниям, изложенным в письменном пояснении по существу спора. Считает оспариваемое решение незаконным, поскольку оно вынесено на основании голословных и ничем немотивированных утверждений и выводов и с нарушением процессуальных норм.

Полагает, что в условиях сверх сжатых сроков строительства объектов саммита в ввиду того, что ДальНИИС не представило Дирекции подписанный контракт, последняя приняла решение заключить контракт с ООО ИГ «Пионер», утратив, соответственно, право на обращение в суд с иском о понуждении победителя конкурса заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта.

Пояснило, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением нарушены нормы процессуального права, состоящие в следующем. Изначально дело рассматривалось комиссией под руководством руководителя Приморского УФАС ФИО9, утвержденной приказом управления от 20.12.2010
№ 337. Заседание, проходившее 30.05.2011, на котором было произведена переквалификация нарушения со статьи 11 на статью 16 Закона о защите конкуренции (Определение от 30.05.201 исх.№3755/06-5), проводилось комиссией под председательством заместителя руководителя Приморского УФАС ФИО10.

Оспариваемое решение выносилось 07.06.2011 Комиссией Приморского УФАС под руководством руководителя СВ. ФИО9.

Однако в материалах дела нет никаких мотивированных решений антимонопольного органа, связанных с назначением нового председателя комиссии, что, по мнению ООО «ИГ «Пионер», нарушает требования Закона о защите конкуренции.

Кроме того, третье лицо указало на то, что в пункте 4 раздела I Пояснений приводятся факты, когда исследование доказательств производилось Приморским УФАС в отсутствие ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства (необязательность присутствия которых в заседании была установлена самим Приморским УФАС в определении). При этом были представлены и исследованы новые доказательства ,о которых ООО «ИГ «Пионер» не было известно, в связи с чем последнее было лишено возможности предоставления возражений относительно их.

Из материалов дела судом установлено, 24 ноября 2009 года на официальном сайте размещено извещение и конкурсная документация для проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора).

В предусмотренные Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ) сроки: 01 декабря 2009 года и 04 декабря 2009 года, в извещение и конкурсную документацию были внесены изменения.

На участие в конкурсе от участников размещения заказа поступило три заявки. Процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе состоялась 25 декабря 2009 года, где стала известна следующая информация об участниках размещения заказа: общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная группа «Пионер», «Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук» (государственное учреждение), общество с ограниченной ответственностью «Капитал Сити», согласно протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 25.12.2009 № 091124/021195/118/1.

Процедура рассмотрения заявок на участие в конкурсе проводилась конкурсной комиссией 30 декабря 2009 года. По итогам данной процедуры составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 30.12.2009 № 091124/021195/118/2.

Уведомления о результатах рассмотрения заявок участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе направлены в установленный срок, что подтверждается письмами: от 30.12.2009
№ 06/3098, № 06/3099, № 06/3100.

По результатам процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, которая проходила 30 декабря 2009 года в 10:30, победителем конкурса, предложившим лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый порядковый номер, признан «Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук» с ценой государственного контракта 740030414,00 рублей.

Второй порядковый номер присвоен заявке общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная группа «Пионер» с ценой государственного контракта 740030414,00 рублей.

Третий порядковый номер - общество с ограниченной ответственностью «Капитал Сити», что следует из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе
от 30.12.2009 № 091124/021195/118/2.

Заказчик передал победителю конкурса один экземпляр протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе
от 30.12.2009 № 091124/021195/1.18/3 и проект контракта, составленный путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

По состоянию на 19 января 2010 года, по истечению 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок, проект контракта не был подписан и представлен в Дирекцию победителем конкурса - ДальНИИС.

18 января 2010 года в адрес Дирекции поступило письмо от ДальНИИС от 18.01.2010 исх. № 17/50 с предложением передать право заключения государственного контракта «второму претенденту», в связи с большим объемом работ, их ответственностью и сжатыми сроками строительства, а также письмо от 19.01.2010 № 25/22 с подтверждением намерения не заключать государственный контракт.

Дирекцией был составлен и опубликован на официальном сайте протокол об отказе заключения контракта от 19.01.2010.
№ 091124/021195/118/4. В связи с уклонением победителя конкурса от заключения контракта, Заказчик направил проект государственного контракта для подписания участнику конкурса, заявке которого был присвоен второй номер - ООО«ИГ «Пионер».

29 января 2010 года заключен контракт № ТО УВР-10/01-37 с ООО «ИГ «Пионер», где в пункте 2.1. указана цена контракта, которая являлась фиксированной и составила 740 030 414,00 рублей, в том числе НДС (18%) -112 885 995,36 рублей.

В Приморское УФАС поступило заявление ДальНИИС от 10.11.2010 № 654/50, которое признало факт осуществления согласованных действий при проведении конкурса и последующем исполнении контракта по конкурсу, предметом которого явилось выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 г. и развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора) с ценой заключенного государственного контракта 740 030 414 рублей 00 копеек.

В ходе рассмотрения заявления, антимонопольным органом проведен анализ совокупности материалов, имевшихся в распоряжении Приморского УФАС, и обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях федерального государственного учреждения «Дальневосточная дирекция», ДальНИИС, ООО «ИГ «Пионер», общества с ограниченной ответственностью «Брокеридж» и общества с ограниченной ответственностью «МегаСтрой», допущенных ими при подготовке и проведении Конкурса.

По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 47/06-2010 управление приняло решение, в котором признало факт нарушения ДальНИИС, ООО «ИГ «Пионер» и ФГУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» статьи 16 Закона защите конкуренции, в части осуществления согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 г. и |развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

В решении от 21.06.2011 Приморское УФАС, указало, что нарушения антимонопольного законодательства выразились в следующем: заявка ДальНИИС на участие в Конкурсе составлялась с помощью представителя другого участника конкурса - ООО ИГ «Пионер» -
ФИО7; денежные средства на обеспечение заявки ДальНИИС были предоставлены ООО «Брокеридж», связанным с другим участником Конкурса - ООО ИГ «Пионер». Также между ДальНИИС и ООО «МегаСтрой» имелась письменная договоренность на предоставление денежных средств для внесения обеспечения заявки на участие ДальНИИС в Конкурсе; возврат денежных средств, внесенных на счет Заказчика участниками Конкурса в качестве обеспечения заявки, произведен Заказчиком до определения победителя Конкурса, впоследствии уклонившегося от заключения контракта и передавшего данное право второму претенденту; объявленный 30.12.2009 победителем Конкурса ДальНИИС немотивированно отказался от заключения государственного контракта, предложив передать право заключения государственного контракта второму претенденту (ООО ИГ «Пионер») со ссылкой на необходимость привлечения трудовых ресурсов из-за пределов Приморского края, а впоследствии сам, будучи привлеченным к исполнению контракта уже по договору субподряда с ООО ИГ «Пионер», выполнил существенный объем работ собственными силами; Заказчиком несвоевременно, т.е. после обнаружения управлением факта нарушения законодательства, были поданы материалы в Приморское УФАС на внесение ДальНИИС в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, в решении управления определено передать материалы настоящего дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении должностных лиц ФГУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» и бывших должностных лиц учреждения ДальНИИС и ООО «ИГ «Пионер».

Не согласившись с вынесенным решением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ФГУ «Дальневосточная дирекция» в сфере экономической деятельности последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проанализировав законность оспариваемого решения, суд считает заявленные требования подлежат частичному удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 8 указанного закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

При этом, согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Как указывалось судом выше, отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом № 194-ФЗ, который, в том числе, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Материалами дела установлено, что Дирекция объявила Конкурс, а ДальНИИСН и ООО ИГ «Пионер» приняли решение об участии в нем, Дирекция рассмотрела заявки и определила победителя Конкурса, ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта, и Дирекция заключила его с участником, заявке которого присвоен второй номер – ООО «ИГ «Пионер», впоследствии Дирекция согласовывала ДальНИИС в качестве субподрядчика ООО «ИГ «Пионер» при выполнении государственного контракта.

Все указанные действия осуществлены в соответствии с положениями Федерального закона № 94-ФЗ.

На антимонопольный орган частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказывания не только законности оспариваемых ненормативных правовых актов, но и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы участников размещения заказа и антимонопольного органа, суд приходит к выводу, что участники аукциона, неся затраты по участию в аукционе, должны быть заинтересованы в победе на аукционе.

В оспариваемом решении не приведено доказательств иных взаимообусловленных действий ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Содержащиеся в оспариваемом решении утверждения о взаимной осведомленности ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства, являются исключительно предположениями Приморского УФАС, которые не являются доказательствами правонарушения.

В судебном заседании установлено, что действия Дирекции по проведению Конкурса произведены в строгом соответствии со статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации от 10.01.2009 № 15 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», от 15.04.1996 № 480 «Об утверждении Федеральной целевой программы экономического и социального развития Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года», Федеральным законом № 94-ФЗ, Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 09.09. 2009 № 400.

Законность и обоснованность действий Дирекции по определению начальной (максимальной) цены контракта и цены государственного контракта от 29.01.2010 № ТО УВР-10/01-37, заключенного с ООО «ИГ «Пионер», по результатам проведенного Конкурса, подтверждена решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.07.2011 по делу № А76-7720/2011.

Ссылка управления на то обстоятельство, что заявка ДальНИИС на участие в Конкурсе составлялась с помощью ФИО7, являющегося представителем другого участника Конкурса – ООО «ИГ «Пионер», материалами дела не подтверждена.

Установлено, что ФИО7 действительно помогал оформлять заявку ДальНИИСа на участие в конкурсе, представляя при этом интересы иного лица - ООО «МегаСтрой».

В материалах дела имеется документ, подтверждающий, по мнению Приморского УФАС, наличие отношений между ДальНИИС и ООО «МегаСтрой» - это письмо от 10.12.2009 исх. № 753/25.

Из текста указанного письма следует, что бывший руководитель ДальНИИС ФИО11 просит ФИО12 перечислить в адрес ДальНИИС сумму, необходимую в качестве обеспечения заявки на участие в Конкурсе.

Однако из письма не следует, что ФИО12 являлся руководителем ООО «МегаСтрой». Кроме того, суд соглашается с доводами ООО «ИГ «Пионер» о том, что в деле нет никаких доказательств того, что это письмо вообще было направлено адресату, и что адресат его получил. Также в материалах дела нет ни одного документа, подтверждающего наличие фактических взаимоотношений между ООО «МегаСтрой» и ДальНИИС, в том числе об участии ООО «МегаСтрой» в обеспечении участия ДальНИИСа в Конкурсе (таких как платежных поручений ООО «МегаСтрой» на проведение платежей в пользу ДальНИИС, договоров займа, договоров поручительства и т.п.).

Довод об установлении Дирекцией избыточного обеспечения и избыточного объёма предоставления гарантий качества работ, услуг не подтвержден материалами дела.

Так, Дирекцией в конкурсной документации были установлены требование об обеспечении исполнения контракта в размере 30% начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, что полностью соответствует пункту 15.2 части 4 статьи 22 Федерального закона № 94-ФЗ; «объём предоставления гарантий качества работ, услуг» в качестве одного из критериев оценки заявок на участие в конкурсе полностью соответствует нормам в пункте 6 части 4, части 7 статьи 28 Федерального закона № 94-ФЗ и нормам под литерой «з» пункта 2 раздела I Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009
№ 722; вместе с критерием «объём предоставления гарантий качества работ, услуг», было установлено требование об обеспечении исполнения условий контракта на объём предоставления гарантий качества работ, услуг в соответствии с частью 7 статьи 28 Федерального закона № 94-ФЗ, пунктом 13 раздела I и пунктом 73 раздела II Правил оценки заявок.

Кроме того, согласно правовому заключению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Уральская государственная юридическая академия» от 12.08.2011 № 4178/06 одновременное включение Дирекцией в конкурсную документацию требования об обеспечении исполнения государственного контракта, как обязательного требования конкурсной документации, и положений об объеме предоставления гарантий качества (в том числе об их обеспечении) как об одном из критериев оценки заявок участников было прямо предусмотрено в действующем законодательстве Российской Федерации, в том числе, непосредственно в постановлении Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 № 722 и поэтому может рассматриваться в качестве правомерного.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что возврат денежных средств, внесенных на счет Заказчика участниками Конкурса в качестве обеспечения заявки, произведен Заказчиком до определения победителя Конкурса, впоследствии уклонившегося от заключения контракта и передавшего данное право второму претенденту, является доказательством согласованности действий ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства, судом отклоняется.

Как установлено частью 5 статьи 29 Федерального закона № 94-ФЗ в случае, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются победителю конкурса в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются участнику конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в течение пяти рабочих дней со дня заключения контракта с победителем конкурса или с таким участником конкурса.

Тот факт, что Дирекция вернула денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, всем участникам Конкурса 29.12.2009 не свидетельствует о том, что Заказчику было известно, что победителем конкурса станет ДальНИИС.

Положением о порядке завершения в текущем финансовом году операций по счетам федерального бюджета, открытым в подразделениях расчетной сети Банка России и кредитных организациях (филиалах) (утвержденным Минфином РФ № 127н, Банком России № 328-П 12.11.2008, зарегистрировано в Минюсте РФ 09.12.2008 № 12799), в пункте 2.2. установлено, что по состоянию на 1 января остаток средств на лицевых счетах, открытых УФК и ОФК на счетах N 40116, в части средств, поступающих во временное распоряжение федеральных учреждений в соответствии с законодательством Российской Федерации, не допускается.

Как следует из материалов дела, Дирекция предоставляла в антимонопольный орган письмо УФК от 14.12.2009 № 20-05-13/10418, содержащее график совершения операций в конце 2009 года, согласно которому не допускается остаток средств, поступающих во временное распоряжение федеральных учреждений на конец года.

Судом установлено, что сам по себе факт возврата 29.12.2011 денежных средств всем участникам Конкурса не повлиял на его итоги и не подтверждает наличия согласованных действий ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Ссылка ответчика в обоснование правомерности принятия оспариваемого решения на то, что Дирекцией несвоевременно были поданы материалы в антимонопольный орган для внесения ДальНИИС в реестр недобросовестных поставщиков, после отказа последнего от заключения государственного контракта, судом отклоняется.

Указанные действия не могут расцениваться как согласованные действия при проведении конкурса на заключение государственного контакта.

Помимо этого, Дирекция обращалась в антимонопольный орган с требованием о включении ДальНИИС в реестр недобросовестных поставщиков, на основании которого ДальНИИС был внесен в указанный реестр решением от 19.10.2010 № 77/РНП-2010.

Однако, постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 по делу № А51-16633/2010, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 19.10.2010 № 77/РНП-2010 о признании ДальНИИС уклонившимся от заключения государственного контракта и о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков признано незаконным.

Кроме того, в судебном заседании заявитель, а также ООО «ИГ «Пионер» неоднократно указывали на то обстоятельство, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не были исследованы все представленные сторонами доказательства.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Материалами дела подтвержден и не оспорен ответчиком факт того, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Приморским УФАС не были исследованы все доказательства, представленные ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

На вопрос суда, по каким причинам при рассмотрения дела управлением не были исследованы все представленные доказательства, ответчик по настоящему делу пояснил, что не располагал достаточным временем для исследования всех представленных доказательств и доводов, сочтя доказательства, изложенные в оспариваемом решении, достаточными для его принятия.

В связи с чем, суд считает, что комиссия Приморского УФАС в нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции не оценила все доказательства, имеющиеся в деле.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что оспариваемым решением антимонопольный орган не доказал наличия в действиях Дирекции, ДальНИИС, ООО «ИГ «Пионер» нарушений статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемое решение нарушает права и охраняемее законом интересы заявителя, поскольку оспариваемое решение явилось основанием для возбуждения дела об административном правонарушении № 41А/06-2011, а также негативно отразилось на деловой репутации Дирекции.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, суд не находи оснований для отказа в удовлетворении требования заявителя о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 № 47/06-2010, согласно которому управление признало факт нарушения ДальНИИС, ООО «ИГ «Пионер» и ФГУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» статьи 16 Закона защите конкуренции, в части осуществления согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 г. и |развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

В остальной части, требования заявителя дело подлежит прекращению, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольный орган принимает соответствующее решение, которое, в силу статьи 52 Закона о защите конкуренции и может быть обжаловано, в том числе в арбитражный суд (статья 41 Закона о защите конкуренции).

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в пункте 22 разъяснено, что арбитражным судам надлежит учитывать, что заявление об оспаривании указанного акта в части решения об обращении антимонопольного органа с иском в суд (пункт 4 части 3 статьи 41, пункт 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции) не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. В этой части производство по делу подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции решение антимонопольного органа должно содержать выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Таким образом, дело в части требования Дирекции о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 № 47/06-2010, согласно которому определено передать материалы настоящего дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении должностных лиц ФГУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» и бывших должностных лиц учреждения ДальНИИС и ООО «ИГ «Пионер», не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по настоящему делу в указанной части подлежит прекращению.

По правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом, положениями главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступают в качестве ответчика и судебный акт вынесен не в их пользу.

Учитывая изложенное, судебные расходы в сумме 2000 рублей суд относит на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 № 47/06-2010, в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

В части требования о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 № 47/06-2010 производство по делу прекратить.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу федерального казенного учреждения «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» 2000 (две тысячи) рублей судебных расходов виде государственной пошлины по заявлению.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Д.А. Самофал