Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «РМ» в лице ликвидатора Беловой Ларисы Николаевны (ИНН 2540137691, ОГРН 1072540010498)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока, Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (ИНН 2540010720, 2540029914, ОГРН 1042504383231, 1042504383206)

о признании недействительными решений от 01.03.2012 №12/41 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 23.04.2012 №13-11/174 «по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «РМ»

при участии:

от заявителя – Родькин Е.В.

от инспекции – Рогач О.И., Коноваленко Е.А.

от управления – Щекач Н.В.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «РМ» в лице ликвидатора Беловой Ларисы Николаевны (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее – инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее - управление) о признании недействительными решений от 01.03.2012 №12/41 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 23.04.2012 №13-11/174 «по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «РМ».

В обоснование требований заявитель указал, что инспекцией на него необоснованно были наложены дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Вывод проверяющих, что Обществом занижены внереализационные доходы на 46 851 047 рублей, на сумму стоимости безвозмездно полученного налогоплательщиком по мировому соглашению от ЗАО «Федерация» недвижимого имущества, не основан на нормах гражданского и налогового законодательства, идет в противоречие сложившейся правоприменительной практике, ущемляет интересы налогоплательщика и создает необоснованные препятствия для окончания законной и добровольной процедуры ликвидации организации.

По мнению заявителя, подтверждено всеми первичными документами, имеющимися в распоряжении налогового органа, что задолженность ООО «УК «РМ» перед ЗАО «Федерация» была урегулирована в рамках действующего законодательства. OОО
«УК «РМ» в целях погашения задолженности перед гр. Пысь Н.П. передало последнему нежилые помещения. Таким образом, взаимные задолженности указанных лиц были погашены в полном объеме. Согласно п. 3 ст. 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Из существа заключенной сторонами сделки -соглашения о переводе долга б/н от 21.01.2011, также не вытекает ее безвозмездность. В силу ст. 572 ГК РФ обязательным признаком безвозмездности договора должно служить вытекающее из соглашения намерение передать другой стороне в собственность вещь либо имущественное право или освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. По смыслу указанной статьи безвозмездность является существенным условием договора дарения и, следовательно, оно должно быть прямо оговорено в тексте договора (соглашения). Спорное соглашение такого намерения не содержит. Следовательно, правовых оснований для признания налоговым органом соглашения о переводе долга б/н от 21.01.2011 безвозмездной сделкой не имеется. Инспекция, заявляя о безвозмездности сделки по переводу долга, не представило доказательств, свидетельствующих о воле сторон по безвозмездной передаче обязательства, либо имущества.

Общество считает, что при таких обстоятельствах у инспекции не имелось правовых оснований для признания договора о переводе долга и передачи имущества по мировому соглашению безвозмездной сделкой (дарением). Переквалификация договорных отношений межу коммерческими организациями - ЗАО «Федерация» и ООО «Управляющая компания «РМ» с возмездных на безвозмездные не имеет под собой правовой основы и нарушает предписания п.3 ст .423 ГК РФ о том, что любой гражданско-правовой договор презюмируется возмездным, если иное не вытекает из закона или иного правового акта, а также из его содержания или существа. Отсутствие в соглашении указания на то, каким образом были получены денежные средства физическими лицами, переданные юридическому лицу ЗАО «Федерация» в качестве займа не может свидетельствовать о безвозмездности сделки в силу пункта 3 статьи 423 и пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации. Возложение обязанности истребования и сохранения первичных документов, на основании которых у ЗАО «Федерация» возникла задолженность перед физическими лицами на ООО «УК РМ» не основано на нормах гражданского и налогового законодательства, поскольку Общество не являлось стороной в сделках между ЗАО «Федерация» и Горбатюк О.Н., Горбатюк О.Н и Пысь Н.П.

Кроме того заявитель указывает на процессуальные нарушения допущенные как со стороны инспекции, выразившиеся в том, чтоакт выездной налоговой проверки и оспариваемое решение фактически были составлены после окончания ликвидационных процедур и истечения, предусмотренного ст. 63 Гражданского Кодекса РФ срока для предъявления требований кредиторами, так и со стороны управления, рассмотревшего апелляционную жалобу налогоплательщика без участия представителя несмотря на наличие соответствующего ходатайства.

Инспекция, возражая против заявленных требованиях, в письменном отзыве на заявление, дополнениях к отзыву, поддержанных ее представителями в ходе судебного разбирательства, считает оспариваемое решение законным и обоснованным поскольку в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «УК «РМ» в нарушение п. 1 ст. 39, пп. 2 п. 1 ст. 248, п. 8 ст. 250 НК РФ занижены внереализационные доходы за 2011 год в размере 46 851 047 руб. на сумму стоимости безвозмездно полученного налогоплательщиком от ЗАО «Федерация» по мировому соглашению, утвержденному определением Арбитражного суда Приморского края от 12.01.2011 по делу № А51-8821/2010, недвижимого имущества, что явилось основанием для доначисления налога на прибыль в общем размере 9 370 209 руб. (46 851 047 руб. х 20 %, где 46 851 047 руб. = 55 284 235,67 руб. (стоимость имущества) - 8 433 188,5 руб. (НДС)). Доводы налогоплательщика и их правовое обоснование со ссылками на соответствующие нормы ГК РФ, изложенные в его заявлении, относительно признания инспекцией договора о переводе долга от 21.01.2011 б/н и передачи имущества по мировому соглашению безвозмездной сделкой (дарением) не состоятельны и не имеют отношения к выявленному нарушению, поскольку налоговый орган в обжалуемом решении не осуществлял переквалификацию договорных отношений между налогоплательщиком и ЗАО «Федерация» с возмездных на безвозмездные. Налог на прибыль доначислен по иным основаниям, а именно по причине того, что налогоплательщик документально в ходе выездной проверки не доказал реальность понесенных им затрат по оплате недвижимого имущества, полученного от ЗАО «Федерация» в рамках мирового соглашения. Вывод о безвозмездном характере получения налогоплательщиком имущества от ЗАО «Федерация» подтверждается материалами проверки, которые свидетельствуют о том, что налогоплательщик не понес реальных затрат по оплате за полученное имущество.

Инспекция полагает, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 13.01.2012 по делу № А51-19696/2011 установлено, что налоговый орган вправе проверить исчисление налогов за три календарных года, предшествующих году ликвидации (реорганизации) налогоплательщика. Решение о проведении выездной налоговой проверки может приниматься налоговым органом, и выездная налоговая проверка может проводиться должностными лицами налогового органа вплоть до момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации проверяемого юридического лица и независимо от того, в какой стадии находится процедура ликвидации юридического лица. В связи с чем, арбитражный суд отказал налогоплательщику в удовлетворении требований о признании недействительным решения о проведении выездной налоговой проверки от 11.11.2011 №12/413.

Управление поддержало доводы инспекции, полагает, что поскольку заявитель не представил к апелляционной жалобе каких-либо иных документов, не являвшихся предметом выездной налоговой проверки и не обосновал необходимость своего личного участия в рассмотрении, Управление не сочло возможным проводить рассмотрение жалобы с участием налогоплательщика, так как в данном случае это привело бы к затягиванию ограниченных сроков досудебного обжалования. Управление, сославшись на письма Минфина России от 24.06.2009 N 03-02-07/1-323, от 03.06.2009 N 03-02-08/46 указало, что положения НК РФ не обязывают вышестоящий налоговый орган обеспечивать участие налогоплательщика (его представителя) при рассмотрении его жалобы на решение о привлечении (отказе в привлечении) к ответственности.

Кроме того, Управление считает, что требование заявителя о признании недействительным решения инспекции в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ, в виде штрафа в размере 61000 руб. должно быть оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением обязательного досудебного порядка урегулирования спора, поскольку налогоплательщиком решение инспекции в указанной части не обжаловалось в вышестоящий налоговый орган.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что Инспекцией Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «РМ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 30.09.2011.

Проверкой установлено, что в нарушение п.1 ст.39, пп. 2 п.1 ст.248. п.8 ст.250, п.4 ст.271 НК РФ, п.8 раздела III (Прочие расходы), пп. а, б и г ст. 12 раздела IV (Доходы организации) ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина РФ от 06.05.1999 № 32н Обществом занижены внереализационные доходы на сумму 46 851 047 руб. в результате не отражения для целей налогообложения стоимости безвозмездно полученного имущества по мировому соглашению. По результатам проверки был составлен акт №12/4 ДСП от 17 января 20|12 года.

Не согласившись с выводами проверяющих, пользуясь правами, предусмотренными ст. 21 и ст. 100 НК РФ, Обществом были предоставлены письменные возражения на акт проверки. Инспекцией после рассмотрения материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика, было принято решение №12/41 от 01.03.2012 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому Обществу доначислен налог на прибыль в размере 9 370 209 рублей, штраф по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 1 935 042 рубля, пени по налогу на прибыль в сумме 864 849 рублей, штраф по п.1 ст.126 НК РФ в размере 61000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением инспекции, ООО «Управляющая компания «РМ» направила апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, в которой просила отменить решение инспекции, указав в качестве основания для отмены на неправомерность выводов о получении им внереализационых доходов. Одновременно налогоплательщик ходатайствовал о рассмотрении апелляционной жалобы в его присутствии.

Управлением Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, без приглашения Общества на рассмотрение
апелляционной жалобы, о чем Управлением было направлено письмо об отказе в удовлетворении ходатайства №13-11/08830 от 13 апреля 2012 года, было принято решение от 23.04.2012 №13-11/174 «по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «РМ», которым жалоба общества оставлена без удовлетворения.

ООО «Управляющая компания «РМ», полагая что вышеуказанные решения приняты с существенным нарушением норм законодательства о налогах и сборах РФ, нарушают права налогоплательщика, а также возлагают на Общество незаконные обязанности по уплате налогов, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив доводы сторон, исследовав материалы дела, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судом установлено, что по состоянию на 22.12.2010 ЗАО «Федерация» имело задолженность перед ООО «УК «РМ» в размере 33 807 462,67 руб. В рамках мирового соглашения от 22.12.2010, утвержденного определением Арбитражного суда Приморского края от 12.01.2011 по делу №А51-8821/2010 о банкротстве ЗАО «Федерация», должник ЗАО «Федерация» передало ООО «УК «РМ» нежилые помещения, которые оценены сторонами на сумму 89 091 698,34 руб.

Поскольку стоимость имущества превышает размер задолженности, мировым соглашением предусмотрено, что ООО «Управляющая компания «РМ» обязуется осуществить доплату за отчуждаемые ему нежилые помещения в сумме 55 284 235,67 руб. в течение 35 дней с момента государственной регистрации перехода к ООО «УК «РМ» права собственности на нежилые помещения. Иная форма расчетов за полученное имущество мировым соглашением не предусмотрена.

Однако, ООО «УК «РМ» не исполнены условия мирового соглашения и доплата не была перечислена. В тоже время имущество налогоплательщику передано в полном объеме, право собственности на переданные помещения зарегистрированы за ООО «УК «РМ» 20.01.2011 (свидетельство от 20.01.2011 № 25-25-01/004/2011-024).

ООО «УК «РМ» фактически не располагало денежными средствами для осуществления доплаты в адрес ЗАО «Федерация» в размере 55 млн. руб., в связи с чем в соответствии с Соглашением о переводе долга от 21.01.2011 ООО «УК «РМ» приняло на себя долг ЗАО «Федерация» перед Пысь Н.П. в размере 62 млн. руб., возникший из:

- Договора займа от 18.02.2009 между ООО «Отечество» и Горбатюком О.Н.;

- Соглашения о переводе долга от 03.03.2009 между ООО «Отечество» и ЗАО «Федерация»;

- Соглашения об уступке права требования от 10.09.2009 между Горбатюком О.Н. и Пысем Н.П.

Из существа соглашения о переводе долга от 21.01.2011 следует, что ЗАО «Федерация» переводит, а ООО «УК «РМ» принимает долг перед гр.Пысем Н.П. в размере 62 072 525,25 руб., возникший из договора займа от 18.02.2009 между ООО «Отечество» и Горбатюком О.Н., право требования по которому в дальнейшем переуступлено Пысю Н.П.

Однако, доказательства реальной передачи означенными участниками денежных средств в указанной сумме отсутствуют.

Так, Горбатюк О.Н. в ходе допроса подтвердил факт передачи ООО «Отечество» денежных средств в сумме 62 млн.руб., но не смог указать дату передачи, указав, что данные денежные средства являются его накоплениями, источник которых назвать затрудняется. Также Горбатюк О.Н. показал, что переуступил право требования по данному обязательству своему знакомому - Пысю Н.П. за 60 млн.руб.

При этом налоговым органом установлено, согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ, доход Горбатюка О.Н. за 9 лет (2001-2009гг.) составил 1 070 191 руб.

Получить какие-либо документы у ООО «Отечество», подтверждающие факт предоставления Горбатюком О.Н. займа не представилось возможным, поскольку ООО «Отечество» снято с налогового учета в связи с ликвидацией 29.11.2011.

Ликвидатор ООО «Отечество» - Белоусова Е.П. в ходе допроса в рамках налоговой проверки (протокол от 22.12.2011 б/н) подтвердила факт получения от Горбатюка О.Н. денежных средств в сумме 62 млн.руб., указав что при принятии средств оформлялись кассовые документы, но не смогла пояснить на какие цели фактически использованы данные средства. При этом, в результате анализа расчетного счета ООО «Отечество» установлено, что средства в сумме 62 млн.руб. на расчетный счет организации (через ликвидатора) не зачислялись.

Инспекция в ходе выездной налоговой проверки установила, что участники взаиморасчетов обладают признаками взаимозависимости и аффилированности: ликвидатор ООО «Отечества» - Белоусова Е.П. с 15.11.2007 по 12.11.2008 являлась учредителем ООО «УК «РМ», с 11.04.2008 по 11.09.2008 - руководителем ООО «УК «РМ». ООО «Отечество» с 15.11.2007 по 12.11.2008 являлось учредителем ООО «УК «РМ» (99 % доли в уставном капитале); Горбатюк О.Н. являлся единственным учредителем и бывшим директором ООО «Отечество».

Учитывая изложенные обстоятельства, суд считает, что инспекция пришла к обоснованному выводу о создании участниками взаимоотношений (Горбатюком О.Н., ООО «Отечество» в лице Белоусовой Е.П., ЗАО «Федерация», Пысем Н.П. и ООО «УК «РМ») формального документооборота с целью образования фиктивной задолженности ЗАО «Федерация» перед Пысем Н.П., которую впоследствии приняло на себя ООО «УК «РМ». Проверкой установлено, что участниками взаимоотношений создана имитация движения денежных средств (в наличной форме) при отсутствии такового для создания видимости оплаты недвижимого имущества, что свидетельствует об учете налогоплательщиком операций не в соответствии с их реальным экономическим смыслом.

Более того, фактически налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие погашение с его стороны переуступленной задолженности перед гр.Пысем Н.П. каким-либо способом.

Представленное ООО «УК «РМ» соглашение о переводе долга от 21.01.2011, на которое ссылается налогоплательщик в своей жалобе, не является документальным подтверждением факта оплаты.

В материалах проверки имеется счет-фактура на передачу помещения площадью 1 419,3 кв.м. Пысю Н.П. Также, исходя из выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о переходе прав на объект недвижимого имущества от 28.12.2011 № 01/243/2011-507 право собственности на спорное помещение зарегистрировано за Пысь Н.П. То есть имеющиеся в материалах документы свидетельствуют о погашении ООО «УК «РМ» задолженности перед Пысем Н.П. путем передачи ему имущества - помещения общей площадью 1 419,3 кв.м. Из данных документов можно сделать вывод, что погашение обязательств перед Пысем Н.П. произведено ООО «УК «РМ» путем передачи имущества, полученного от ЗАО «Федерация».

По существу, представленные налогоплательщиком документы, отражают следующие операции: ООО «УК «РМ» имея материальные и правовые основания истребовать от ЗАО «Федерация» задолженность в сумме 33 млн.руб. получает от должника имущество стоимостью 89 млн.руб., при этом доплату в сумме 55 млн.руб., как это предусмотрено положениями мирового соглашения, налогоплательщик не производит, но принимает на себя обязательства ЗАО «Федерация» в сумме 62млн.руб. перед кредитором - гр. Пысем П.В., который свои требования в рамках дела о банкротстве ЗАО «Федерация» не заявил. При этом, погашение задолженности перед гр.Пысем П.В. происходит посредством этого же спорного имущества.

Таким образом, получение от ЗАО «Федерация» имущества в размере, превышающем фактическую задолженность, не обеспечено дополнительной оплатой со стороны ООО «УК «РМ», как это предусмотрено условиями мирового соглашения, в силу чего такое имущество фактически является полученным безвозмездно.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

О недобросовестности налогоплательщика может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Таким образом, заключение вышеназванных соглашений и оформление первичных бухгалтерских документов носило формальный характер, и преследовалась цель необоснованного получения налоговой выгоды.

Все названные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о наличии в действиях общества схемы формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды и указанные действия налогоплательщика, как обоснованно отмечено налоговым органом, фактически привели к уклонению от уплаты налога на прибыль.

В силу пункта 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 38 Налогового кодекса РФ объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй настоящего Кодекса и с учетом положений настоящей статьи. Под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

В соответствии со статьей 41 Налогового кодекса Российской Федерации доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц" и "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

В силу статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы. Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Пунктом 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации внереализационным доходом налогоплательщика признаны доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения прибыли имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав, не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Таким образом, безвозмездное получение имущества (услуг) согласно данной правовой норме не влечет каких-либо встречных обязательств.

Доначисление суммы налога на прибыль налоговым органом произведено исходя из суммы безвозмездно полученного имущества.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что недвижимое имущество стоимостью 46 851 047 руб. полученное от ЗАО «Федерация» по мировому соглашению, утвержденному определением Арбитражного суда Приморского края от 12.01.2011 по делу № А51-8821/2010, правильно квалифицировано налоговым как безвозмездно полученное имущество, входящее в состав внереализационных доходов, которые подлежат обложению налогом на прибыль по правилам пункта 1 статьи 247, пункта 2 статьи 248 и пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку иное позволит недобросовестным налогоплательщикам, используя гражданско-правовые институты уклоняться от уплаты налогов и занижать налогооблагаемую базу.

Довод заявителя о допущенных инспекцией процессуальных нарушениях, выразившиеся в том, чтоакт выездной налоговой проверки и оспариваемое решение фактически были составлены после окончания ликвидационных процедур и истечения, предусмотренного ст. 63 Гражданского Кодекса РФ срока для предъявления требований кредиторами, судом отклоняется на основании части 2 статьи 69 АПК РФ, поскольку вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 13.01.2012 по делу № А51-19696/2011 дана оценка данному доводу.

Суд не считает, что рассмотрение управлением апелляционной жалобы налогоплательщика без участия его представителя, несмотря на наличие соответствующего ходатайства, может послужить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения установлен статьей 101.2 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

Порядок, сроки рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом и принятия решения по ней определяются в порядке, предусмотренном статьями 139 - 141 НК РФ, с учетом положений, установленных статьей 101.2 НК РФ.

Регулирующие порядок рассмотрения жалоб вышестоящим налоговым органом положения НК РФ, содержащиеся в Разделе VII «Обжалование актов налоговых органов и действий или бездействия их должностных лиц» не содержат требование об обязательности личного присутствия налогоплательщика при рассмотрении его жалобы вышестоящим налоговым органом.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 21.09.2010 № 4292/10, положения статьи 101 НК РФ, регулирующие порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом, поскольку из норм главы 20 Кодекса возможность подобного применения не следует.

Таким образом, ввиду отсутствия в законодательстве о налогах и сборах норм, предусматривающих обязательное личное участие налогоплательщика в процессе рассмотрения материалов жалобы, апелляционная жалоба на решение инспекции рассмотрена Управлениемс учетом представленных налогоплательщиком доводов, с учетом фактических обстоятельств, изложенных в апелляционной жалобе и приложенных к ней документах без участия представителей Общества.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Суд приходит к выводу, что заявление Общества о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока от 01.03.2012 №12/41 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ, в виде штрафа в размере 61000 руб. подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку заявителем не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса.

Обществом была подана апелляционная жалоба в управление на решение инспекции только в части доначислений по налогу на прибыль по эпизоду занижения внереализационных расходов на сумму 46 851 047 руб.

В суде же заявитель выразил несогласие с привлечением его к ответственности предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ, в виде штрафа в размере 61000 руб., при этом данный эпизод не был оспорен им в управлении в порядке апелляционного обжалования.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 96,110, п.2 ч.1 ст.148,167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «РМ» в лице ликвидатора Беловой Ларисы Николаевны о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока от 01.03.2012 №12/41 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ, в виде штрафа в размере 61000 руб. оставить без рассмотрения.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «РМ» в лице ликвидатора Беловой Ларисы Николаевны в остальной части отказать.

Обеспечительные меры согласно определению арбитражного суда от 17 июля 2012 года сохраняют свое действие до вступления настоящего решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Попов Е.М.