Гражданский кодекс часть 1

Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 09.09.2008, изготовление мотивированного решения откладывалось на основании ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 29.09.2008.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи А.В. Пятковой,

при ведении протокола судебного заседания судьей А.В. Пятковой

рассмотрев в судебном заседании дело

по заявлению Индивидуального предпринимателя Жигалова Сергея Валентиновича

к МИ ФНС РФ № 9 по Приморскому краю

о признании недействительным решения № 18/25 от 29.08.2007

при участии в заседании:

от заявителя– представитель Шумских М.И. по нотариальной доверенности от 29.08.2007

от налогового органа – главный госналогинспектор отдела выездных проверок №1 Воронова Л.В. удостоверение УР № 263855 по доверенности №05/24 от 26.02.2008 сроком до 31.12.2008, главный госналогинспектор юридического отдела Глушенко М.И. по доверенности № 05/3 от 10.01.2008 сроком до 31.12.2008

установил:

Индивидуальный предприниматель Жигалов Сергей Валентинович обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС РФ № 9 по Приморскому краю от 29.08.2007 № 18/25, принятого по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления:

- НДФЛ за 2004 год в сумме 1.196.054 руб. и соответствующих им пени,

- ЕСН за 2004 год в сумме 184.007 руб. и соответствующих им пени,

- НДС за 2004 год в сумме 741.976 руб. и соответствующих им пени,

- НДС за 2005 год в сумме 197.390 руб. и соответствующих им пени,

а также в части привлечения его к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации:

- за неуплату НДФЛ за 2004 год в виде штрафа в сумме 239.668 руб., за 2005 год – 44.435 руб.,

- за неуплату ЕСН за 2004 год – 37.118 руб., за 2005 год – 7.311 руб.,

- за неуплату НДС за 2004 год в сумме 189.678 руб., за 2005 год –70.887 руб., за 2006 год – 6.238 руб.

Заявленные требования обоснованы следующим.

Денежные средства в сумме 680.000 руб. правомерно включены в состав расходов в 2004 году, так как были получены от индивидуального предпринимателя Погосова С.Г. в 2003 году в счет предстоящей поставки товара на условиях договора купли-продажи от 01.03.2003 № 3/РК, включены в доход и в налоговую базу 2003 года, но в связи с неисполнением обязательств по договору и отсутствии поставки возвращены ИП Погосову С.Г. по платежным поручениям № 668 от 12.08.2004 на сумму 440.000 руб. и №669 от 13.08.2004 на сумму 240.000 руб.

Неправомерно включены в налоговую базу 2004 года денежные средства в сумме 4.430.000 руб., поступившие от ИП Погосова С.Г. в 2004 году в качества авансов в счет предстоящей поставки товара, впоследствии возвращенные ему в связи с отсутствием реализации товара. Всего в 2004 году было получено 5.130.000 руб., при этом, 700.000 руб., возвращенные на расчетный счет Погосова С.Г., были приняты инспекцией в составе затрат, а 4.430.000 руб. – возвращенные наличными, в расходы не приняты, однако весь возврат средств в сумме 5.130.000 руб. был принят инспекцией для налоговых вычетов при исчислении НДС.

В связи с чем инспекцией неправомерно доначислен НДФЛ в сумме 603.909 руб. и ЕСН в сумме 92.909 руб.

Затраты в сумме 3.791.736 руб. на приобретение товаров у индивидуального предпринимателя Хоботова В.А. необоснованно исключены инспекцией из состава затрат, так как расходы подтверждаются первичными документами: счетами-фактурами, накладными, приходными кассовыми ордерами, чеками ККМ, которые отвечают всем необходимым требованиям, составлены по установленной форме, содержат необходимые реквизиты. В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налогоплательщик не обязан отвечать за действия своих поставщиков. Вся реализация товарно-материальных ценностей, полученных от ИП Хоботова В.А., включена Жигаловым С.В в налоговую базу, отражена в книге доходов и книге продаж. Необоснованное непринятие в состав затрат указанных расходов повлекло неправомерное доначисление НДФЛ за 2004 год в сумме 492.925 руб. и ЕСН за 2004 год в сумме 75.833 руб. Кроме того, по тем же основаниям необоснованно не принят в качестве налоговых вычетов НДС в сумме 479.597 руб.

В нарушение пп. «а» п. 1.11.2 Инструкции МНС РФ от 10.04.2000 № 60 в акте налоговой проверке и в оспариваемом решении отсутствует информация о суммах наличных денежных средств, включенных инспекцией в доход Жигалова в 2004 году в качестве торговой выручки в общей сумме 1.010.000 руб. Включение этих сумм в налоговую базу неправомерно, так как в течение 2004 года на расчетный счет ИП Жигалова СВ. в филиале ОАО АКБ «Приморье» поступали денежные средства (выручка от покупателей), которые впоследствии переводились банком с расчетного счета № 40802810400000103301 на личный лицевой счет №42301810200010005499, открытый в том же банке, по заявлению Жигалова. Указанные средства он снимал со своего личного лицевого счета и по мере необходимости вносил впоследствии на расчетный счет по объявлениям с указанием платежа «торговая выручка». Так, по платежному поручению №676 от 07.09.2004 от покупателя ООО «Владио» поступило 500.000 руб., 14.09.2004 от ИП Тен С.Я. за поставленный товар поступила выручка в сумме 720.000 руб. Поэтому неправомерно повторно исчислять с этих сумм НДФЛ в сумме 99.220 руб., ЕСН в сумме 15.265 руб. и НДС в сумме 137.381 руб.

Налоговый вычет по НДС за 2005 год в сумме 149.491,53 руб. неправомерно не принят инспекцией на том основании, что счет-фактура ИП Москаленко П.А. от 17.02.2005 № 39 подписана неустановленным лицом. Указанный счет-фактура подписан в соответствии с п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации Горбуновой Н.А., являющейся согласно приказу ИП Москаленко П.А. от 01.01.2005 ответственным лицом за оформление документов налогового учета. Кроме того, в сентябре 2007 года Москаленко П.А. собственноручно расписался на спорном счете-фактуре, о чем указал в объяснительной и чем подтвердил действительность и реальность сделки.

В оспариваемом решении указано о необоснованном предъявлении к вычету НДС в размере 47.898,31 руб. по счету-фактуре №118 от 01.06.2005 ИП Москаленко П.А. на сумму 314.000 руб. Между тем НДС по этому счету-фактуре к вычету ИП Жигаловым С.В. принят не был. Доказательством служит сравнение представленной в установленном порядке декларации по НДС за июнь 2005 года и книги покупок за этот период.

Заявитель считает, что инспекцией пропущен срок, предусмотренный п.1 ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации. Нормы Налогового кодекса РФ предусматривают единый срок давности – для зачета (возврата) излишне уплаченных налогов, для взыскания налоговых санкций, для проведения налоговых проверок. Из сравнительного анализа и системного толкования статей 23, 78, 87 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом ч. 6 ст.13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что давностный срок взыскания налогов и, соответственно, начисленных пеней объективно ограничивается тремя годами. В связи с чем у инспекции отсутствовали основания для доначисления НДС за период январь, март, апрель и май 2004 года, соответствующих ему пени и налоговых санкций.

Кроме того, при исчислении штрафа за неуплату НДС за март и август 2004 года инспекцией в нарушение п. 42 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 не учтена имеющаяся переплата. Так, за февраль 2004 года выявлено излишнее начисление налога, то есть НДС подлежал возмещению из бюджета, в сумме 148.730 руб., за июнь – 20.448 руб., за июль – 33.674 руб. Следовательно, в последующих налоговых периодах (в марте и августе 2004 года) НДС, подлежащий возмещению, должен уменьшать недоимку, начисленную по акту проверки. В связи с чем неправомерно начислен штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за март 2004 года в сумме 29.746 руб., за август – 10.825 руб.

Необоснованно инспекцией не приняты во внимание смягчающие ответственность обстоятельства, а именно, что являясь индивидуальным предпринимателем с 2002 года, Жигалов С.В. исправно и в срок производил уплату налогов, в том числе по результатам предыдущей налоговой проверки, Жигалов – отец пятерых детей, четверо из которых несовершеннолетние, супруга работает на полставки, в течение всей предпринимательской деятельности он неоднократно оказывал спонсорскую помощь Уссурийской администрации. В связи с чем просит суд снизить в 2 раза размер санкций, начисленных по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС, НДФЛ и ЕСН.

МИ ФНС России № 9 по Приморскому краю заявленные требования не признала, по следующим основаниям.

В платежных поручениях № 668 от 12.08.2004 на сумму 440.000 руб. и №669 от 13.08.2004 на сумму 240.000 руб. в назначении платежа указано «возврат сумм согласно договору займа от 05.09.2003». Заемные средства не являются доходом в соответствии со ст.ст. 208, 210 Налогового кодекса Российской Федерации и соответственно не могут быть включены в расходную часть при исчислении налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН. Заявление об изменении назначения платежа было направлено Жигаловым в банк только 12.03.2008.

Налоговая инспекция не доначисляла заявителю НДФЛ в сумме 523.545 руб., денежные средства в сумме 5.130.000 руб., полученные в 2004 году от ИП Погосова С.Г. в качестве предоплаты в счет предстоящей поставки товара, предприниматель Жигалов самостоятельно включил в доходную часть, при этом в расходную часть указанные суммы налогоплательщиком включены не были. Кроме того, расчетно-кассовые документы, на основании которых налогоплательщиком производился возврат денежных средств, оформлены с нарушением установленных требований. Так, представленные на проверку расходные кассовые ордера не соответствуют Унифицированной форме № КО-2, утвержденной постановлением Госкомстата России 18.08.1998 № 88, поскольку в них отсутствует строка «наименование, номер, дата и место выдачи документа, удостоверяющего личность получателя»; доверенности не соответствуют типовым формам № М-2, утвержденным Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71-а, поскольку в них вместо паспортных данных указанны сведения о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Представленные на проверку документы не подтверждают реальность сделки по приобретению у ИП Хоботова В.А. товарно-материальных ценностей, поскольку последний на учете в инспекции не состоит; в качестве индивидуального предпринимателя не зарегистрирован; указанный в счетах-фактурах ИНН никогда физическому лицу не присваивался; улицы Кировской в г.Хабаровске нет; по данным отдела адресно-справочной работы УФМС РФ по Хабаровскому краю гражданин Хоботов А. А. по Хабаровскому краю не значится; свидетельство о постановке на налоговый учет, представленное заявителем, имеет пороки: код налогового органа в свидетельстве указан 2722 фактически код 2725; подпись начальника инспекции А.В. Боровкова не соответствует подлинной подписи; ИНН 272202071637, указанный в свидетельстве, фактически не существует, в нем неверно указано контрольное число; на свидетельстве о регистрации отсутствует печать регистрирующего органа; в разделе о регистрации в налоговом органе стоит подпись начальник налоговой инспекции К.Д. Лапенков, который в данный период работал в качестве начальника отдела налогообложения физических лиц Управления МНС России по Хабаровскому краю; на свидетельстве стоит печать ФНС, в то время как свидетельство выдано в 1999 году, когда налоговая служба именовалась МНС РФ. Расчеты производились наличными денежными средствами с применением ККМ заводской № 00235610, однако ККМ с таким номером в инспекции не регистрировалась.

При проверке первичных документов и движения денежных средств на счете индивидуального предпринимателя установлено, что ИП Жигалов СВ. внес наличные денежные средства на свой расчетный счет в ФАКБ «Приморье» по мемориальным ордерам № 60 от 29.09.2004 в сумме 915.000 руб., №49 от 29.09.2004 сумма 5.000 руб. и № 37 от 05.11.2004 сумма 90.000 руб., при этом назначение платежа указано «торговая выручка». В связи с чем налоговым органом в налогооблагаемую базу по НДФЛ и ЕСН включена сумма – 763.231 руб. (без НДС), как торговая выручка, являющееся разницей, между указанной суммой торговой выручки в общем размере 1.010.000 руб. (с НДС) и суммами, полученными по ККТ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктом 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия покупателем сумм налога к вычету. Счета-фактуры ИП Москаленко П.А. № 39 от 17.02.2005 на сумму 980.000 руб., в том числе НДС – 149.491,53 руб., и №118 от 01.06.2005 на сумму 314.000 руб., в том числе НДС – 47.898,31 руб., подписаны неустановленным лицом, что следует из объяснительной самого Москаленко, где он подтверждает, что на данных счетах-фактурах стоит не его подпись. Налогоплательщиком на выездную налоговую проверку была представлена книга покупок за 2005 год не прошнурованная и в ней отсутствовали листы за февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь и ноябрь. В налоговой декларации за июнь 2005 года заявлен к вычету НДС в сумме 390.225 руб., инспекцией на основе представленных первичных документов подтвержден к вычету НДС в сумме 342.326,69 руб. В представленной в судебное заседание книге покупок за июнь 2005 года включены счета-фактуры ООО «Эгида», НДС по которым не мог быть принят инспекцией в качестве налогового вычета, поскольку эти счета-фактуры не подписаны.

При расчете штрафных санкций по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция исходила из сумм доначисленного НДС по каждому налоговому периоду и с учетом имеющейся переплаты по предыдущему налоговому периоду, если она сохранилась на момент принятия решения, однако за указанные периоды переплаты по НДС у налогоплательщика не было.

Исследовав материалы дела, суд установил.

Жигалов Сергей Валентинович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 05.03.2002 Администрацией муниципального образования г. Уссурийск и Уссурийский район, о чем ему выдано свидетельство серии УС № 15939, и о чем МИ ФНС России № 5 по Приморскому краю внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (свидетельство серии 25 № 00722538).

На основании решений № 18/15 от 27.04.2007 и от 22.06.2007 налоговой инспекцией была проведена выездная налоговая проверка деятельности Жигалова С.В. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.03.2007, по окончании которой составлен акт проверки № 18/24 от 01.08.2007.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных налогоплательщиком разногласий инспекцией было вынесено решение № 18/25 от 29.08.2007 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым предпринимателю были доначислены налоги: НДФЛ в сумме 2.006.372 руб., ЕСН – 323.826,13 руб., НДС – 1.418.273,49 руб. и НДФЛ как налоговому агенту – 1.727 руб.; пени: по НДФЛ – 521.237,72 руб., ЕСН – 83.152,45 руб., НДС – 547.905,12 руб. и по НДФЛ как налоговому агенту – 805,56 руб.; штрафы: по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДФЛ в сумме 401.274,4 руб., по ЕСН – 64.765,23 руб., по НДС – 321.111,19 руб., штраф по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации по НДФЛ в сумме 341,2 руб., штраф по ч. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 300 руб.

Не согласившись с решением налоговой инспекции предпринимателем в порядке ст. 139 Налогового кодекса Российской Федерации была подана в Управление ФНС России по Приморскому краю апелляционная жалоба от 19.09.2007.

Решением № 23-15/691/22331 от 30.11.2007 Управление ФНС России по Приморскому краю частично удовлетворило апелляционную жалобу Жигалова С.В. в связи с чем в решение МИ ФНС России № 9 по Приморскому краю от 29.08.2007 № 18/25 были внесены изменения.

В связи с чем сумма НДФЛ, доначисленная по результатам проверки, составила 1.644.972 руб., пени – 422.285,66 руб., штраф по ч. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации – 328.994,4 руб., ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет, – 260.281,63 руб., пени по нему 66.396,28 руб., штраф по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации – 52.056,33 руб. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись частично с решением МИ ФНС России № 7 по Приморскому краю, полагая, что оно не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, индивидуальный предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, доводы заявителя, возражения налогового органа, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Налог на доходы физических лиц

Как установлено судом из материалов дела, в 2004 году предприниматель Жигалов С.В. осуществлял торгово-закупочную деятельность.

В соответствии со ст.229 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем была представлена в налоговый орган декларация о доходах за 2004 год, в которой налогоплательщик отразил доход от предпринимательской деятельности в сумме 23.102.788,78 руб., налоговые вычеты в сумме 22.773.132,44 руб. и с облагаемой базы в размере 329.656,34 руб. исчислил НДФЛ в сумме 42.855 руб., из которой уплатил 41.600 руб.

В ходе проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц инспекцией установлены нарушения при формировании налогооблагаемой базы.

По данным налоговой инспекции доход предпринимателя составил 18.436.857,46 руб., расходы, связанные с предпринимательской деятельностью и документально подтвержденные, приняты в сумме 8.871.644,12 руб. Налогооблагаемая база составляет 9.565.213,34 руб. НДФЛ исчислен в размере 1.243.478 руб. В связи с чем установлена неуплата НДФЛ в сумме 1.200.623 руб.

Заявитель оспаривает доначисление НДФЛ за 2004 год в сумме 1.196.054 руб., в том числе:

· 99.220 руб., исчисленного с торговой выручки в размере 763.231 руб., внесенной наличными денежными средствами;

· 80.364 руб., исчисленный в связи с необоснованным включением в состав затрат возврата денежных средств по договору займа с Индивидуальным предпринимателем Погосовым С.Г.;

· 523.545 руб., исчисленный с ошибочно включенной в доходную часть предоплаты в сумме 4.027.273 руб., полученной от Погосова С.Г. в 2004 году;

· 492.925 руб., исчисленный в связи с неправомерным включением в состав затрат расходов в сумме 3.791.736 руб. по «отсутствующему» поставщику индивидуальному предпринимателю Хоботову В.А.

Торговая выручка

Как установлено налоговой инспекцией при проверке первичных документов и движения денежных средств на счете индивидуального предпринимателя, Жигалов С.В. внес на свой расчетный счет в филиале ОАО АКБ «Приморье» наличные денежные средства в общей сумме 1.010.000 руб. следующими мемориальными ордерами: № 60 от 29.09.2004 в сумме 915.000 руб., № 49 от 29.09.2004 в сумме 5.000 руб. и № 37 от 05.11.2004 в сумме 90.000 руб. При этом, назначение платежа указал – торговая выручка.

Налоговым органом в налогооблагаемую базу по НДФЛ включена сумма – 763.231 руб. (без НДС), как торговая выручка, являющаяся разницей, между суммой торговой выручки внесенной предпринимателем в размере – 1.010.000 руб. (с НДС), и суммами, полученными по контрольно-кассовой технике. В связи с чем был доначислен НДФЛ в сумме 99.220 руб. (763.231 х 13%).

В соответствии со ст. 209 Налогового кодекса Российской Федерации для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, объектом налогообложения признается доход, полученный от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Для целей настоящей главы согласно п. 10 ч. 1 ст. 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников в Российской Федерации относятся иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации.

Как следует из п. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения лежит на органе, вынесшим оспариваемое решение.

Аналогичное положение закреплено п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, именно на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного предпринимателю дохода, а на предпринимателе – факта и размера понесенных расходов.

Кроме мемориальных ордеров, на основании которых предприниматель вносил на расчетный счет в ОАО АКБ «Приморье» денежные средства в общей сумме 1.010.000 руб. с указанием назначения платежа «торговая выручка», налоговая инспекция не представила иных доказательств, свидетельствующих о том, что указанные средства были получены Жигаловым С.В. от реализации товаров за наличный расчет.

Однако само по себе внесение денежных средств на расчетный счет, даже без представления оправдательных документов об источнике этих средств, не является доказательством наличия налогооблагаемой базы.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела выписки филиала в г.Уссурийске ОАО АКБ «Приморье» об операциях на рублевом счете Жигалова С.В. следует, что в течение 2004 года на расчетный счет предпринимателя поступали денежные средства (выручка от покупателей), которые впоследствии переводились банком по заявлению предпринимателя с расчетного счета № 40802810400000103301 на его личный лицевой счет №42301810200010005499, открытый в том же банке.

Так, 07.09.2004 на расчетный счет (т. 2 л.д. 83) от ООО «Владио» платежным поручением № 268 поступило 500.000 руб. и они были переведены на личный лицевой счет Жигалова С.В. в полном объеме 08.09.2004 согласно платежному поручению № 676.

14.09.2004 на расчетный счет поступили 720.000 руб. от ПБОЮЛ Тен С.Я., которые были переведены на личный лицевой счет двумя платежными поручениями № 692 от 16.09.2004 на сумму 315.000 руб. и №693 от 16.09.2004 на сумму 315.000 руб. (т. 2 л.д. 84).

Все поступления денежных средств на расчетный счет ИП Жигалова С.В. в полном объеме включены инспекцией в валовый доход и в налоговую базу, в том числе и указанные выше средства.

Как пояснил представитель предпринимателя в судебном заседании, поскольку Жигалов СВ., как индивидуальный предприниматель, самостоятельно распоряжается своими средствами, наличные деньги он снимал со своего личного лицевого счета и затем по мере необходимости вносил на расчетный счет по объявлениям с указанием платежа «торговая выручка», так как это действительно была торговая выручка, полученная за реализованный товар, но уже учтенная при налогообложении и отраженная в доходах ИП Жигалова С.В. ранее во время ее поступления на расчетный счет.

Представленной предпринимателем выпиской из личного лицевого счета ОАО АКБ «Приморье» (т. 4 л.д. 60 и 87) подтверждается факт снятия с лицевого счета денежных средств в сумме 1.130.000 руб.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что налоговая инспекция не доказала, что денежные средства в сумме 1.010.000 руб., внесенные предпринимателем на расчетный счет, являются торговой выручкой, полученной от реализации товаров (работ, услуг) за наличный расчет, в связи с чем суд признает неправомерным доначисление НДФЛ в размере 99.220 руб.

Возврат денежных средств

индивидуальному предпринимателю Погосову С.Г.

В ходе выездной налоговой проверки МИ ФНС № 9 по Приморскому краю установлено, что предприниматель Жигалов С.В. неправомерно включил в состав затрат возврат денежных средств в сумме 2.680.000 руб. по договору займа с индивидуальным предпринимателем Погосовым С.Г. Поскольку заемные средства не являются доходом в соответствии со ст. ст. 208 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления НДФЛ, то и в расходы, уменьшаемые налогооблагаемый доход, не могут быть включены суммы возврата займа.

Не согласившись с данным выводом, поскольку безналичные денежные средства были получены от индивидуального предпринимателя Погосова С.Г. не по договору займа, а как предоплата за рис по договору № 3/РК от 01.03.2003, которые впоследствии в связи с отсутствием отгрузки товара были возвращены Погосову на расчетный счет, налогоплательщик обжаловал решение территориальной налоговой инспекции в Управление ФНС России по Приморскому краю.

Решением № 23-15/691/22331 от 30.11.2007 апелляционная жалоба предпринимателя была удовлетворена частично, а именно, вышестоящий налоговый орган признал обоснованными доводы заявителя о том, что 2.000.000 руб. (в том числе НДС – 181.818,2 руб.) были возвращены Погосову как авансы за неотгруженный товар. В связи с чем был уменьшен доначисленный НДФЛ и в решение МИ ФНС России № 9 по Приморскому краю внесены соответствующие изменения.

Вместе с тем, в удовлетворении апелляционной жалобы в части денежных средств в общей сумме 680.000 руб., возвращенных платежными поручениями № 668 от 12.08.2004 в сумме 440.000 руб. и № 669 от 13.08.2004 в сумме 240.000 руб. предпринимателю было отказано.

Как установлено судом из материалов дела, в 2003 году у заявителя складывались взаимоотношения с индивидуальным предпринимателем Погосовым С.Г. по реализации риса по договору купли-продажи № 3/РК от 01.03.2003 (т. 1 л.д. 114).

По условиям данного договора (п. 3.1) расчет за товар производился с обязательной предоплатой в размере 70% от стоимости товара. При этом п.4.2 предусмотрено, что в случае невозможности поставки товара продавец производит возврат денежных средств (предоплаты).

Во исполнение указанного договора Погосов С.Г. платежными поручениями № 287 от 03.11.2003 на сумму 250.000 руб., № 282 от 28.10.2003 на сумму 300.000 руб., № 284 от 29.10.2003 на сумму 300.000 руб., № 279 от 24.10.2003 на сумму 400.000 руб., № 273 от 16.10.2003 на сумму 300.000 руб., №274 от 20.10.2003 на сумму 160.000 руб., № 303 от 02.12.2003 на сумму 960.000 руб. (т. 4 л.д. 98-104) и за Погосова С.Г. по договору займа ООО «СМНУ-Калуга» платежным поручением № 308 от 20.10.2003 на сумму 340.000 руб. (т. 5 л.д. 65) на расчетный счет Жигалова С.В. перечислены денежные средства в сумме 3.010.000 руб.

Поступившие от потенциального покупателя денежные средства в полном объеме включены в книгу учета доходов и расходов хозяйственной деятельности индивидуального предпринимателя Жигалова С.В. за 2003 год (т. 5 л.д. 37-64) и учтены при налогообложении, что подтверждается налоговой декларацией по налогу на доходы физических лиц 3-НДФЛ за 2003 год (т. 5 л.д.30-33).

Данные обстоятельства также были установлены Управлением ФНС России по Приморскому краю при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика.

Письмом от 01.06.2004 ИП Погосов С.Г. просил ИП Жигалова С.В. в связи с невыполнением последним обязанности по договору № 3/РК от 01.03.2003 по своевременной отправке товара произвести возврат денежных средств в размере 4.400.000 руб.

В связи с чем платежными поручениями № 638 от 21.06.2004 на сумму 400.000 руб., № 651 от 09.07.2004 на сумму 300.000 руб., № 665 от 06.08.2004 на сумму 400.000 руб., № 697 от 29.09.2004 на сумму 400.000 руб., № 698 от 29.09.2004 на сумму 400.000 руб., № 701 от 04.10.2004 на сумму 100.000 руб., №736 от 05.11.2004 на сумму 100.000 руб., № 742 от 17.11.2004 на сумму 200.000 руб., № 668 от 12.08.2004 на сумму 440.000 руб. и № 669 от 13.08.2004 на сумму 240.000 руб. Жигалов С.В. возвратил Погосову денежные средства на общую сумму 2.680.000 руб.

Основанием для непринятия в состав налоговых вычетов возврата 680.000 руб. по платежным поручениям № 668 от 12.08.2004 на сумму 440.000 руб. и № 669 от 13.08.2004 на сумму 240.000 руб. явилось то, что в назначении платежа в данных платежных документах указано «согласно договору займа от 05.09.2003».

Вместе с тем, в нарушение положений ч. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагающих бремя доказывания на налоговый орган, инспекция не представила доказательств заключения между предпринимателями Жигаловым С.В. и Погосовым С.Г. договора займа в письменной форме, хотя в соответствии со ст. 808 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда.

При этом, из объяснений Погосова С.Г., полученных в ходе проведения контрольных мероприятий (т.4 л.д. 122 и т.5 л.д. 77-79), следует, что он подтверждает факт взаимоотношений с Жигаловым С.В. по договору купли-продажи № 3/РК от 01.03.2003 и факт возврата денежных средств в связи с непоставкой товара.

Согласно сведениям филиала в г. Уссурийске ОАО АКБ «Приморье» от 18.03.2008 № 05-28/1218 по заявлению Жигалова С.В. от 12.03.2008 банк в письме № 05-28/1199 от 14.03.2008 филиалу АКБ «Форта-банк» г. Калуга уточнил назначение платежа по платежным поручениям № 668 от 12.08.2004 и № 669 от 13.08.2004, указав, что назначением платежа следует считать «Возврат денежных сумм за неотгруженный товар».

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что налоговой инспекцией не доказано, что денежные средства в сумме 680.000 руб. были получены заявителем от Погосова С.Г. в качестве займа.

В соответствии с п. 3 ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

Индивидуальные предприниматели в соответствии с п. 1 ст. 221 Налогового кодекса Российской Федерации имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Поскольку материалами дела нашло свое подтверждение, что предприниматель Жигалов С.В. отразил в составе налогооблагаемой базы для исчисления НДФЛ за 2003 год полученные от Погосова С.Г. в качестве предоплаты денежные средства в сумме 680.000 руб., то с учетом ст. 221 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на включение их в состав расходов при определении налогооблагаемой базы в 2004 году в связи с отсутствие поставки товара и возвратом указанных сумм.

То обстоятельство, что в реестре расходных документов за 2004 год заявитель ошибочно отразил указанную операцию как возврат денежных средств по договору займа от 05.09.2003 и с заявлением об изменении назначения платежа обратился в банк лишь в 2008 году, не лишает налогоплательщика права на получение профессиональных налоговых вычетов.

В связи с чем суд признает обоснованными доводы заявителя о неправомерном доначислении НДФЛ в сумме 80.364 руб. [(680.000 – 61.818 (НДС)) х 13%].

Кроме того, заявитель оспаривает исчисление НДФЛ в сумме 523.545 руб., исчисленного с ошибочно включенной в доходную часть предоплаты полученной от Погосова С.Г. в 2004 году, за неотгруженный товар в сумме 4.027.273 руб.

Судом установлено, что в рамках исполнения договора № 3/РК от 01.03.2003 от индивидуального предпринимателя Погосова С.Г. в счет предстоящей поставки товара в 2004 году было перечислено на расчетный счет Жигалова С.В. 5.130.000 руб. (в том числе НДС) по следующим платежным поручениям:

- № 3 от 13.01.2004 на сумму 300.000 руб.,

- № 12 от 16.01.2004 на сумму 1.500.000 руб.,

- № 38 от 01.03.2004 на сумму 1.500.000 руб.,

- № 41 от 02.03.2004 на сумму 700.000 руб.,

- № 43 от 04.03.2004 на сумму 400.000 руб.,

- № 157 от 10.08.2004 на сумму 400.000 руб.,

- № 172 от 25.08.2004 на сумму 330.000 руб.

В связи с отсутствием поставки товара по заявлениям Погосова С.Г. от 01.06.2004 и 30.09.2004 (т. 4 л.д. 18, 19) Жигаловым С.В. было возвращено 700.000 руб. путем перечисления денежных средств через расчетный счет в банке и 4.430.000 руб. наличными денежными средствами.

При этом, 700.000 руб., возвращенные на расчетный счет Погосова С.Г., были приняты инспекцией в состав затрат.

Сумма 4.027.273 руб. без НДС (с НДС – 4.430.000 руб.) не была исключена инспекцией из налогооблагаемой базы на том основании, что предприниматель самостоятельно включил полученные от Погосова С.Г. средства в счет предстоящей поставки товара в доходную часть, при этом в расходную часть указанные суммы налогоплательщиком включены не были.

Кроме этого, налоговая инспекция считает, что расчетно-кассовые документы, на основании которых налогоплательщиком производился возврат денежных средств, оформлены с нарушением установленных требований, поскольку расходные кассовые ордера не соответствуют Унифицированной форме № КО-2, утвержденной постановлением Госкомстата России 18.08.1998 № 88, так как в них отсутствует строка «наименование, номер, дата и место выдачи документа, удостоверяющего личность получателя»; доверенности не соответствуют типовым формам №М-2, утвержденным Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71-а, так как в них вместо паспортных данных указаны сведения о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Действительно, как установлено судом, что не отрицается и заявителем, полученные от Погосова С.Г. в счет предстоящей поставки товара по договору №3/РК от 01.03.2003 денежные средства в сумме 5.130.000 руб. (в том числе НДС) в полном объеме были включены в состав дохода, при этом в расходы, уменьшающие налогооблагаемый доход, предприниматель не включил возврат денежных средств.

Факт возврата заявителем Погосову С.Г. денежных средств в сумме 4.430.000 руб. (в том числе НДС – 402.727 руб.) подтверждается представленными в материалы дела расходными кассовыми ордерами № 26 от 17.06.2004 на сумму 300.000 руб., № 30 от 09.07.2004 на сумму 500.000 руб., № 35 от 29.07.2004 на сумму 500.000 руб., № 37 от 13.08.2004 на сумму 500.000 руб., № 42 от 03.09.2004 на сумму 500.000 руб., № 46 от 11.09.2004 на сумму 700.000 руб., № 48 от 15.09.2004 на сумму 300.000 руб., № 54 от 04.10.2004 на сумму 400.000 руб., № 66 от 15.11.2004 на сумму 330.000 руб., № 74 от 22.12.2004 на сумму 400.000 руб. (т. 4 л.д. 20-29), пояснениями Погосова С.Г. от марта 2008 года (т. 4 л.д. 122) и протоколом его допроса № 41 от 21.04.2008 (т.5 л.д. 77-79), что как следует из письменного отзыва от 26.02.2008 № 05-09/02614 (т. 2 л.д. 1-5) не отрицается и налоговой инспекцией.

Поскольку материалами дела нашел свое подтверждение факт возврата заявителем денежных средств, полученных в том же налоговом периоде в качестве авансовых платежей в счет предстоящей поставки товара, суд приходит к выводу, что налогоплательщик имеет право на включение их в состав расходов при определении налогооблагаемой базы в 2004 году.

При этом, то обстоятельство, что он самостоятельно не отразил произведенный возврат в реестре расходных документов и не включил их в налоговую декларацию за 2004 год в состав расходов, не лишает его права на налоговый вычет.

При проведении выездной налоговой проверки налоговой инспекцией проверялась как правильность определения налогоплательщиком дохода, так и обоснованность произведенных затрат. По результатам выездной налоговой проверки инспекцией был определен размер налогового обязательства предпринимателя по уплате НДФЛ за 2004 год исходя из налоговой базы, сформированной инспекцией на основании документов, предъявленных на проверку.

Так, на проверку были представлены книги продаж и покупок за 2004 год.

В соответствии с п. 13 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2004 № 914, предприниматель Жигалов С.В. зарегистрировал счета-фактуры, выписанные им при получении от Погосова С.Г. предоплаты в счет предстоящих поставок товаров, в книге продаж, а после возврата денежных средств в связи с отсутствием поставки – в книге покупок.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки инспекция имела возможность установить обстоятельства ошибочного неотражения налогоплательщиком в составе расходов возврата денежных средств, при том, что налог на добавленную стоимость, исчисленный с авансов, полученных от Погосова С.Г. в качестве предоплаты, был принят налоговой инспекцией к вычету.

При изложенных обстоятельствах суд считает, что у налогоплательщика отсутствует обязанность по уплате НДФЛ за 2004 год в сумме 523.545 руб., исчисленного с включенной в доходную часть предоплаты в сумме 4.027.273 руб. [(4.430.000 – 402.727) х 13%] .

Судом отклоняются доводы налоговой инспекции о том, что расходные документы, на основании которых налогоплательщиком производился возврат денежных средств, оформлены с нарушением установленных требований.

Согласно ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Унифицированная форма № КО-2 «Расходный кассовый ордер» утверждена Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 № 88, в соответствии с которой в РКО должны быть заполнены сведения о наименовании, номере, дате и месте выдачи документа, удостоверяющего личность получателя.

Действительно, в представленных заявителем в материалы дела расходных кассовых ордерах не указаны сведения о документе, удостоверяющем личность лица, которому выданы деньги. Вместе с тем, из РКО следует, что спорные денежные средства были возвращены лично индивидуальному предпринимателю Погосову С.Г. на основании доверенностей № 8 от 11.06.2004, № 10 от 05.07.2004, № 13 от 26.07.2004, № 15 от 09.08.2004, № 20 от 30.08.2004, №23 от 07.09.2004, № 24 от 10.09.2004, № 30 от 01.10.2004, № 37 от 12.11.2004 и №44 от 17.12.2004.

То, что в указанных доверенностях вместо паспортных данных, как это предусмотрено типовыми формами № М-2, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71-а, указаны сведения о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не может являться основанием для непринятия указанных расходов для целей налогообложения, поскольку факт возврата подтвержден Погосовым С.Г.

Расходы по оплате товара

индивидуальному предпринимателю Хоботову В.А.

Из материалов дела следует, что заявителем 01.01.2004 года был заключен договор купли-продажи с индивидуальным предпринимателем Хоботовым В.А., на основании которого заявителем по счетам-фактурам № 18 от 05.03.2004 на сумму 741.660 руб., № 21 от 11.03.2004 на сумму 953.800 руб., №22 от 25.03.2004 на сумму 800.394 руб., № 25 от 21.04.2004 на сумму 731.500 руб., №512 от 15.09.2004 на сумму 753.332 руб., № 78 от 17.10.2004 на сумму 240.800 руб., № 79 от 19.10.2004 на сумму 313.767,41 руб., № 80 от 23.11.2004 на сумму 248.820 руб. и № 2044 от 11.12.2004 на сумму 385.000 руб., итого на сумму 5.169.073,41 руб. (в том числе НДС –565.677 руб.) был приобретен товар (крупа рисовая, крупа гречневая, брус, доска обрезная № 5, цемент М-400) – (т. 1 л.д.122-132).

Оплата за поставленный товар была произведена путем внесения денежных средств в кассу поставщика, о чем заявителю были выданы квитанции к приходному кассовому ордеру (т. 1 л.д. 133- 149).

Поскольку товар в полном объеме был реализован, расходы по его оплате были включены налогоплательщиком в состав профессиональных налоговых вычетов.

Основанием для отказа предпринимателю в праве на вычет указанных затрат явилось то, что такого поставщика в действительности не существует, поскольку Хоботов В.А. не значится ни в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре налогоплательщиков, ни в качестве физического лица.

Суд признает правомерным исключение налоговой инспекцией указанных расходов из состава профессиональных налоговых вычетов, уменьшающих налогооблагаемую базу.

Из анализа положений ст. ст. 209, 210, 221, 252 Налогового кодекса Российской Федерации затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на доходы физических лиц, должны отвечать следующим критериям: должны быть реально понесенными и документально подтвержденными.

Таким образом, для принятия расходов в целях налогообложения, налогоплательщик должен документально подтвердить как сам факт несения расходов, так и фактическое приобретение товара и дальнейшую его реализацию.

Вместе с тем, суд считает, что предпринимателем не представлено надлежащих доказательств соблюдения им приведенных выше требований законодательства, регулирующего отношения по определению налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц.

Представленные заявителем в материалы дела доказательства не отражают реальность приобретения товара и несения соответствующих расходов.

Так, в подтверждение реальности сделки заявитель ссылается на договор купли-продажи № 25-РК от 01.01.2004, счета-фактуры, товарные накладные и квитанции к приходным кассовым ордерам.

Из указанных документов следует, что всего Жигаловым С.В. приобретено у Хоботова В.А. 303,2 тонны крупы, 323 тонны цемента и 258 куб. м. пиломатериалов, при этом поставщик товара находится в г. Хабаровске.

Товаро-транспортных документов, подтверждающих доставку товара из г.Хабаровска в г. Владивосток, заявитель не представил ни при выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде.

Товарные накладные по форме ТОРГ-12, представленные заявителем (т.3 л.д. 115-123), применяются в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и являются основанием для оприходования этих ценностей, однако не подтверждают доставку товара из г.Хабаровска в г.Владивосток, поскольку в них отсутствуют сведения о том каким видом транспорта осуществлялась перевозка груза, пункт погрузки, пункт разгрузки товара.

Не представлено заявителем и документов, подтверждающих хранение такого количества товара.

Согласно представленным заявителем документам (договору, копии свидетельства серии ЦРА № 000608 о госрегистрации в качестве предпринимателя, копии свидетельства серии 27 №1658739 о постановке на налоговый учет) Хоботов Владимир Алексеевич проживает по адресу г.Хабаровск ул. Кирова, 12, зарегистрирован в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, администрацией Краснофлотского района г. Хабаровска 22.01.1999, поставлен на налоговый учет в инспекции МНС России по Краснофлотскому району г. Хабаровска и ему присвоен ИНН 272202071637.

В счетах-фактурах в качестве адреса Хоботова указан г. Хабаровск, ул.Кировская, 12.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля МИ ФНС России № 9 по Приморскому краю были сделаны запросы в МИ ФНС России № 6 по Хабаровскому краю от 21.06.2007 № 5450 дсп@ и от 05.03.2008 № 18-06/03070@.

На которые были получены ответы № 19-16/10261 от 28.06.2007 (т.3 л.д.93) и № 18-21/6546дсп от 19.03.2008 (т. 4 л.д. 82) о том, что налогоплательщик Хоботов Владимир Алексеевич на учете в инспекции не состоит; ИНН 272202071637 физическому лицу никогда не присваивался, в ИНН неверно указано контрольное число; свидетельство о постановке на налоговый учет серии 27 №1658739, представленное налогоплательщиком имеет пороки: код налогового органа указан 2722 фактически код 2725, подпись начальника инспекции А.В. Боровкова не соответствует подлинной подписи; свидетельство о государственной регистрации серии ЦРА № 000608 также имеет пороки: на нем отсутствует печать регистрирующего органа, в разделе о регистрации в налоговом органе стоит подпись начальник налоговой инспекции К.Д. Лапенков, который в данный период работал в качестве начальника отдела налогообложения физических лиц Управления МНС России по Хабаровскому краю, на свидетельстве стоит печать Федеральной налоговой службы, в то время как свидетельство выдано в 1999 году и в данный период существовало Министерство по налогам и сборам; в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей по Федеральной базе Хоботов В.А. не значится; по данным отдела адресно-справочной работы Управления Федеральной Миграционной Службы (УФМС) РФ по Хабаровскому краю гр. Хоботов А. А. по Хабаровскому краю не значится; представленные Хоботовым В.А. в качестве расходных документов контрольные чеки, пробиты по ККМ заводской № 00235610, однако ККМ с таким номером в инспекции не регистрировалась.

Из ответа Федеральной миграционной службы по Хабаровскому краю от 06.05.2008 № 6/1714 следует, что паспорт гражданина РФ Хоботову В.А. не выдавался, паспорт № 0801 243440 отсутствует в бланках спецпродукции, полученной с 1997 года (т.5 л.д. 102).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 16.10.2003 № 329-О, от 04.11.2004 №324-О и от 25.07.2001 № 138-О, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении № 53 от 12.10.2006, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, из чего следует, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, пока налоговым органом не доказано иное.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (п. 5 Постановления № 53 от 12.10.2006).

Оценив в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи и совокупности представленные сторонами доказательства, суд приходит к выводу, что заявителем не доказан ни факт приобретения товара, ни реальность понесенных расходов, поскольку отсутствует сам поставщик, не подтверждено наличие складских помещений для хранения такого объема товара, транспортных средств – для его доставки из одного города в другой, штат работников, необходимых для выполнения работ по его закупке, хранению, погрузке (разгрузке) и транспортировке.

Судом не принимается в качестве доказательства реальности сделки с Хоботовым довод заявителя о том, что товар был реализован ИП Дербеневу В.А. по счетам-фактурам № 20 от 11.03.2004, № 28 от 14.04.2004, № 116 от 23.11.2004, ИП Тен С.Я. по счетам-фактурам № 37 от 28.06.2004 и № 36 от 28.06.2004, ИП Синельникову А.Г. по счету-фактуре № 133 от 11.12.2004, ООО «Владио» по счету-фактуре № 74 от 06.09.2004 и ООО «СНиП» по счетам-фактурам № 65 от 28.10.2004 и № 115 от 02.11.2004 и выручка от его реализации включена в доход при определении налогооблагаемой базы в 2004 году, поскольку товар, приобретенный у Хоботова невозможно сопоставить с товаром, реализованным указанным покупателям, так как в первичных документах не указаны идентифицирующие признаки, позволяющие однозначно определить идентичность товара.

Так, по счетам-фактурам Хоботова была приобретена крупа рисовая 1 сорт, при реализации сорт риса не указан, не обозначен сорт крупы гречневой как в счетах-фактурах Хоботова, так и при реализации её Жигаловым, у Хоботова приобретен цемент-М, реализован ИП Тен С.Я. цемент без указания марки.

Довод заявителя о том, что счета-фактуры, накладные, приходные кассовые ордера, чеки ККМ, предоставленные Хоботовым В.А. составлены по унифицированной форме, содержат необходимые реквизиты и являются для бухгалтерии первичными учетными документами, судом отклоняется, поскольку формальное соответствие первичных документов предъявляемым к ним законодательством требованиям не может служить основанием для принятия их к учету в случае фактического неподтверждения реальности сделки по приобретению товара и несения соответствующих затрат.

Таким образом, налогоплательщиком не подтверждена обоснованность отнесения в состав налоговых вычетов расходов в сумме 3.791.736 руб., в связи с чем налоговой инспекцией правомерно был доначислен НДФЛ за 2004 год в сумме 492.925 руб.

С учетом изложенного, суд признает обоснованными доводы заявителя о неправомерном доначислении НДФЛ за 2004 год сумме 703.129 руб., соответствующих ему пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 140.625,8 руб.

Единый налог на вмененный доход

В соответствии с п. 1 ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предпринимателя являются плательщиками ЕСН.

Согласно п. 3 ст.237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется ими как сумма доходов, полученных за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

Пунктом 3 ст. 241 Налогового кодекса Российской Федерации установлены ставки исчисления ЕСН, согласно которому применяется прогрессирующая шкала и если налоговая база превышает 600.000 руб., ЕСН в федеральный бюджет исчисляется исходя из следующего расчета (28.650 руб. + 2% с суммы, превышающей 600.000 руб.).

В налоговой декларации по ЕСН за 2004 год предприниматель Жигалов С.В. указал доход от предпринимательской деятельности в размере 23.102.788,78 руб., расходы, связанные с извлечением дохода, в сумме 22.773.132,44 руб., определил налоговую базу в размере 329.656,34 руб. и исчислил с неё ЕСН в сумме 29.082,45 руб., в том числе: 21.215,54 – в федеральный бюджет, 400 руб. – в ФФОМС, 7.466,91 руб. – в ТФОМС.

По результатам выездной налоговой проверки с учетом решения Управления ФНС России по Приморскому краю от 30.11.2007 № 23-15/691/22331 по апелляционной жалобе предпринимателя, сумма дохода определена налоговым органом в размере 18.436.587,46 руб., расходы – 8.849.881,62 руб., налоговая база – 9.586.975,84 руб., ЕСН исчислен в сумме 218.689,52 руб., в том числе: 208.389,52 руб. – в федеральный бюджет, 400 руб. – в ФФОМС, 9.900 руб. – в ТФОМС. С учетом самостоятельно исчисленного налогоплательщиком налога, к уплате доначислен ЕСН в федеральный бюджет в сумме 187.173,98 руб.

Заявитель оспаривает доначисление ЕСН за 2004 год, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 184.007 руб., в том числе:

· 75.833 руб., исчисленного в связи с неправомерным включением в состав затрат расходов в сумме 3.791.736 руб. по «отсутствующему» поставщику индивидуальному предпринимателю Хоботову В.А.;

· 15.265 руб., исчисленного с торговой выручки в размере 763.231 руб., внесенной наличными денежными средствами;

· 92.909 руб., исчисленный в связи с необоснованным включением в состав затрат возврата денежных средств (618.182 + 4.027.273) индивидуальному предпринимателю Погосову С.Г.

Принимая во внимание вышеизложенные выводы относительно неправомерности включения в состав дохода торговой выручки в сумме 763.231 руб., а также обоснованности затрат (618.182 + 4.027.273 + 3.791.736), суд признает обоснованными требования заявителя о неправомерном доначислении ЕСН за 2004 год в сумме 108.173,72 руб., из следующего расчета [187.173,98 – (((9.586.975,84 – (618.182 + 4.027.273 + 763.231)) – 600.000) х 2% + 28.650) – 21.215,54)].

Неправомерным является начисление пени в сумме, соответствующей ЕСН – 108.173,72 руб., и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 21.634,74 руб.

Налог на добавленную стоимость

Всего по результатам выездной налоговой проверки был доначислен НДС в сумме 1.423.367,66 руб., в том числе: за 2004 год – 828.843,78 руб., за 2005 год – 555.950,42 руб., за 2006 год – 38.573,46 руб., а за 2007 год к возмещению 5.094,17 руб.

Заявитель оспаривает доначисление НДС в общей сумме 939.366 руб., в том числе за 2004 год в сумме 741.976 руб., из них: за январь – 103.089 руб., за март – 276.227 руб., за апрель – 66.500 руб., за май – 21.909 руб., за сентябрь – 191.589 руб., за октябрь – 21.891 руб., за ноябрь 2004 – 25.771 руб., за декабрь – 35.000 руб., по эпизоду непринятия к вычету НДС по счетам-фактурам поставщика Хоботова, включения в облагаемый оборот торговой выручки и истечения 3-х летнего срока для проведения проверки и взыскания налога за январь, март, апрель и май 2004 года; за 2005 год – 197.390 руб., в том числе: за февраль – 149.492 руб. и за июнь – 47.898 руб. по счетам-фактурам Москаленко.

Торговая выручка

Выездной налоговой проверкой установлено, что в нарушение ст.ст. 153 и 154 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель не включил в налогооблагаемый оборот за 2004 год торговую выручку в сумме 763.231,15 руб., полученную наличными денежными средствами и внесенную на свой расчетный счет

в филиале ОАО АКБ «Приморье» мемориальными ордерами: № 60 от 29.09.2004, № 49 от 29.09.2004 и № 37 от 05.11.2004. В связи с чем Жигалову С.В. был доначислен НДС в сумме 137.381 руб., в том числе: за сентябрь 2004 года – 134.230 руб., за ноябрь – 3.151 руб.

В соответствии со ст. 143 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели являются плательщиками НДС.

Объектом налогообложения согласно п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (п. 2 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, налоговый орган, на которого в силу п. 1 ст. 65 и п. 5 ст.200 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации возлагается обязанность по доказыванию, должен доказать, что денежные средства в сумме 763.231,15 руб., внесенные Жигаловым С.В. на свой расчетный счет в банке, являются расчетом за товар (работы, услуги).

Обстоятельства, на основании которых суд пришел к выводу о том, что налоговая инспекция не доказала, что денежные средства в сумме 763.231,15 руб., внесенные предпринимателем на расчетный счет, являются торговой выручкой, полученной от реализации товаров (работ, услуг) за наличный расчет, изложены в разделе по НДФЛ.

Кроме того, в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Из книги покупок и книги продаж за 2004 год следует, что налогоплательщиком в 2004 году реализовывался товар, облагаемый в соответствии со ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации как по ставке 10%, так и по ставке 18%. Каких-либо правовых оснований, по которым налоговая инспекция, доначисляя НДС, применила ставку 18%, ответчик не привел.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом правомерности доначисления НДС в сумме 137.381 руб., в том числе: за сентябрь 2004 года – 134.230 руб., за ноябрь – 3.151 руб. Соответственно незаконным является начисление на указанную сумму пени и штрафа по п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 27.476,2 руб.

Отсутствующий поставщик

Из акта выездной налоговой проверки следует, что инспекцией не приняты в качестве налоговых вычетов за 2004 год НДС в сумме 565.677 руб. по счетам-фактурам индивидуального предпринимателя Хоботова В.А. № 18 от 05.03.2004, № 21 от 11.03.2004, № 22 от 25.03.2004, № 25 от 21.04.2004, № 512 от 15.09.2004, № 78 от 17.10.2004, № 79 от 19.10.2004, № 80 от 23.11.2004 и № 2044 от 11.12.2004.

Заявитель оспаривает непринятие к вычету НДС в сумме 479.597 руб.

В соответствии с п.1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

При этом, согласно п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, согласно ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету. При этом, п. 5 и п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обязательные реквизиты, которые должен содержать счет-фактура.

Согласно п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 14 Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 ст.169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Так, в соответствии с пп. 2 п. 5 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

При этом, плательщиком НДС в силу ст. 143 Налогового кодекса Российской Федерации являются организации и индивидуальные предприниматели.

Согласно ст. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального Закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» гражданин является индивидуальным предпринимателем с момента его государственной регистрации и внесения в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей соответствующих сведений.

Таким образом, из анализа указанных норм права следует, что для правомерного и обоснованного предъявления сумм налога к вычету, необходимо наличие совокупности следующих условий: товар должен быть приобретен для операций, признаваемых объектами обложения НДС, или для перепродажи у поставщика, имеющего статус юридического лица либо предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, то есть зарегистрированного в установленном законом порядке, товар должен быть принят к учёту и оплачен поставщику, сумма налога выделена в счете-фактуре отдельной строкой, а счет-фактура должен не только соответствовать установленным нормам его заполнения, но и содержать достоверные сведения.

Мерами налогового контроля установлено, что Хоботов В.А. в качестве индивидуального предпринимателя в установленном законом порядке не зарегистрирован, в связи с чем он плательщиком НДС не является, следовательно, он не вправе предъявлять покупателю в цене товара НДС.

Более того, Хоботов В.А. не состоит на налоговом учете и в качестве физического лица и не значится по данным отдела адресно-справочной работы Управления Федеральной Миграционной Службы (УФМС) РФ по Хабаровскому краю.

Счета-фактуры содержат недостоверные сведения в части ИНН поставщика и его адреса, поскольку согласно данным МИ ФНС России № 6 по Хабаровскому краю ул. Кировской в г. Хабаровске нет, а ИНН 272202071637 физическому лицу никогда не присваивался.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание выводы, изложенные в разделе по НДФЛ, о недоказанности реальности сделки по приобретению товара на сумму 5.169.073,41 руб. (в том числе НДС –565.677 руб.) и несению расходов по их оплате, суд считает, что налоговой инспекцией правомерно не принят к вычету НДС в сумме 479.597 руб.

Сроки

Оспаривая доначисление НДС за январь, март, апрель и май 2004 года, налогоплательщик ссылается на то, что давностный срок взыскания налогов и, соответственно, начисленных пеней ограничивается статями 23, 78, 87 Налогового кодекса Российской Федерации тремя годами, в связи с чем проводить проверку и доначислять к уплате налог за пределами указанного срока неправомерно. В обоснование своей позиции заявитель ссылается на Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 18.03.2008 №13084/07.

Оценив указанные доводы заявителя с учетом конкретных обстоятельств дела, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части в силу следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в п. 27 Постановления № 5 от 28.02.2001 разъяснил, что при толковании указанной нормы судам необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

Решение № 18/15 о проведении выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя Жигалова С.В. принято руководителем МИ ФНС № 9 по Приморскому краю 27.04.2007.

Таким образом, налоговой проверкой правомерно охвачены 2004, 2005, 2006 и 2007 года.

В Постановлении № 13084/07 от 18.03.2008 Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации определил подход к оценке длительности налоговой проверки при исчислении сроков взыскания налога и указал на то, что регламентация сроков взыскания налогов, равно как и сроков проведения налоговых проверок, направлена на достижение равновесия интересов участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

В рамках настоящего дела проверяется правомерность доначисления налогов и соответствующих им пеней и штрафов. Вопрос о взыскании налогов в рамках настоящего дела не рассматривается.

При этом, судом проверено, что налоговым органом соблюден 2-х месячный срок проведения проверки, предусмотренный п. 6 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку проверка проводилась с 27.04.2007 по 26.06.2007 (справка об окончании проверки № 18/16а от 26.06.2007), а согласно п. 8 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

По её окончании в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке в соответствии с п. 1 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой инспекцией был составлен акт № 18/24 от 01.08.2007 и в срок, установленный п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, вынесено решение № 18/25 от 29.08.2007.

В связи с чем суд приходит к выводу, что инспекцией соблюден принцип недопустимости избыточного применения мер налогового контроля и не нарушены сроки проведения выездной налоговой проверки и процессуальные сроки оформления её результатов.

Статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации установлен срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, в связи с чем ссылка заявителя на указанную норму права в обоснование своих доводов о неправомерном доначислении налога несостоятельна.

С учетом изложенного, суд не усматривает оснований для признания недействительным решения МИ ФНС РФ № 9 по Приморскому краю от 29.08.2007 № 18/25 в части доначисления НДС за январь 2004 года в сумме 103.089 руб., за март 2004 года – 386.071 руб., за апрель 2004 года – 39.768 руб. и за май 2004 года – 21.909 руб.

При этом, судом признаются обоснованными доводы заявителя о неправомерном привлечении предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за указанные налоговые периоды (январь, март, апрель и май 2004 года), в связи с пропуском срока, установленного ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, согласно п. 1 ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

В отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст.ст. 120 и 122 настоящего Кодекса исчисление срока давности применяется со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода.

Из изложенного следует, что за неуплату налога за январь 2004 года налогоплательщик мог быть привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации не позднее 31.01.2007, за март 2004 года – не позднее 31.03.2007, за апрель 2004 года – не позднее 30.04.2007, за май 2004 года – не позднее 31.05.2007, в то время как акт выездной налоговой проверки был составлен 01.08.2007, а решение о привлечении к ответственности принято 29.08.2007.

Оснований для приостановления течения срока давности привлечения к ответственности в соответствии с п.1.1 ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации судом не установлено.

Таким образом, штрафные санкции в общей сумме 110.167,36 руб., в том числе: за январь 2004 года – 20.617,9 руб., за март – 77.214,21 руб., за апрель – 7.953,53 руб. и за май – 4.381,72 руб. начислены неправомерно.

НДС за 2005 год

Из материалов дела следует, что заявителем был заключен договор купли-продажи № 7-ДК 1 от 17.02.2005 с индивидуальным предпринимателем Москаленко П.А.

Во исполнение указанного договора предпринимателем Москаленко П.А. были поставлены стройматериалы (ламинированное ДСП и стекло) на основании счетов-фактур № 39 от 17.02.2005 на сумму 980.000 руб., в том числе НДС – 149.491,53 руб., и № 118 от 01.06.2005 на сумму 314.000 руб., в том числе НДС – 47.898,31 руб.

Факт реального приобретения товара на основании указанных счетов-фактур, принятия его к учету и оплаты поставщику налоговой инспекцией под сомнение не ставится.

Основанием для непринятия к вычету НДС в общей сумме 197.389,84 руб., в том числе за февраль 2005 года – 149.492 руб. и за июнь 2005 года – 47.898 руб., явился вывод инспекции о том, что указанные счета-фактуры не подписаны предпринимателем, а подписаны неустановленным лицом. При этом, данный вывод сделан инспекцией на основании визуального сличения подписи в договоре и счетах-фактурах, а также на основании объяснительной Москаленко от 09.07.2007 (т. 4 л.д. 43).

Вместе с тем, из объяснительной индивидуального предпринимателя Москаленко П.А. от 09.07.2007 следует, что договор купли-продажи № 7-ДК 1 от 17.02.2005 был подписан от его имени Горбуновой Н.А., действовавшей по доверенности, оплата за поставленный товар производилась в безналичном порядке на его расчетный счет в ОАО АКБ «Приморье», при этом поставщик не отрицает факт взаимоотношений с Жигаловым, а говорит лишь, что на указанных счетах-фактурах стоит не его подпись.

В материалы дела заявителем представлен приказ от 01.01.2005 (т. 4 л.д.70), в соответствии с которым ИП Москаленко П.А. назначает лицом, ответственным за оформление документов налогового учета и имеющим право подписи на счетах-фактурах, Горбунову Н.А.

Кроме того, 10.09.2007 поставщиком внесены исправления в счет-фактуру № 39 от 17.02.2005: он подписан собственноручно Москаленко П.А., что последний подтверждает в своей объяснительной в МИ ФНС № 9 по Приморскому краю от 10.09.2007 (т. 4 л.д. 69, 71).

В соответствии с п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Таким образом, налоговое законодательство предусматривает возможность подписывать счета-фактуры не только лично индивидуальным предпринимателем, но и уполномоченным им лицом.

Судом отклоняется довод инспекции о том, что поскольку индивидуальный предприниматель Москаленко П.А. в проверяемом периоде находился на упрощенной системе налогообложения, то не вправе выставлять счета-фактуры с НДС, а Жигалов, как покупатель, не вправе предъявлять выставленный ему НДС к вычету.

Выставление в данном случае ИП Москаленко П.А. счета-фактуры с выделенной суммой НДС, несмотря на то, что в соответствии с п. 3 ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, не может служить основанием для отказа заявителю в праве на применение налогового вычета, поскольку Жигаловым С.В. соблюдены условия применения налоговых вычетов, установленные ст.ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и понесены реальные затраты по уплате начисленной поставщиком суммы НДС.

Ссылка налогового органа на п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации судом отклоняется, так как указанной нормой права предусмотрено, что в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, а также налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога, указные лица должны исчислить и уплатить данную сумму налога в бюджет.

Заявитель в данном случае является покупателем товара, в связи с чем данные положения на него не распространяются.

При этом последствия нарушения продавцом товаров п. 5 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со ст. 145 Налогового кодекса Российской Федерации от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога, и на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)", для налогоплательщиков-покупателей налоговым законодательством не предусмотрены.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2006 № 369-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что материалами дела нашло свое подтверждение, что счет-фактура № 39 от 17.02.2005 первоначально была подписана уполномоченным лицом Горбуновой Н.А., а затем и непосредственно поставщиком – Москаленко П.А., суд приходит к выводу о том, что налоговая инспекция необоснованно не приняла к вычету НДС по указанному счету-фактуре в сумме 149.491,53 руб.

Оспаривая доначисление НДС в сумме 47.898,31 руб. по счету-фактуре №118 от 01.06.2005, заявитель ссылается на то, что указанная сумма налога и не предъявлялась им к вычету в налоговой декларации за июнь 2005 года.

Так, согласно налоговой декларации по НДС за июнь 2005 года (т. 3 л.д.99-111) Жигаловым С.В. был заявлен налоговый вычет в сумме 390.225 руб.

В книге покупок за указанный период (т.3 л.д. 112) отражено 16 счетов-фактур на сумму 2.872.142,7 руб., в том числе НДС – 438.123,46 руб., куда входит и счет-фактура Москаленко от 01.06.2008 № 118.

Разница между суммой НДС по данным книге покупок и налогом, заявленным к вычету в декларации, как раз и составляет 47.898,31 (438.123,46 – 390.225).

В связи с чем суд признает подтвержденным материалами дела довод заявителя о том, что НДС в сумме 47.898,31 руб. по счету-фактуре №118 от 01.06.2005 к вычету не предъявлялся.

Оспаривая данный довод заявителя, налоговая инспекция ссылается на то, что на выездную налоговую проверку предпринимателем была представлена книга покупок за 2005 год не прошнурованная и в ней отсутствовали листы за февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь и ноябрь, а в представленную заявителем в ходе рассмотрения дела в суде книгу покупок за июнь 2005 года включены счета-фактуры ООО «Эгида», НДС по которым не мог быть принят инспекцией в качестве налогового вычета, поскольку эти счета-фактуры не подписаны.

Судом не принимается во внимание указанное возражение налоговой инспекции на том основании, что в соответствии с п. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, а также п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Из пояснений представителей налогового органа следует, что поскольку книга покупок за спорный налоговый период при проведении выездной налоговой проверки предпринимателем представлена не была, то НДС к вычету собирался по представленным предпринимателем счетам-фактурам.

При этом, инспекция не смогла пояснить по каким счетам-фактурам из заявленного в налоговой декларации к вычету налога в сумме 390.225 руб. ею принят к вычету НДС в сумме 342.326,69 руб.

В материалы дела инспекцией представлены счета-фактуры ООО «Эгида» № 172 от 09.06.2005, № 203 от 23.06.2005, № 164 от 06.06.2005 и № 166 от 07.06.2005, которые отражены в книге покупок за июнь 2005 года. Данные счета-фактуры действительно не подписаны поставщиком.

Однако, нарушения, касающиеся необоснованного предъявления заявителем к вычету НДС по счетам-фактурам ООО «Эгида», ни в акте проверки, ни в решении инспекцией не отражены. В связи с чем у суда отсутствует возможность проверить исследовались ли счета-фактуры ООО «Эгида» в ходе выездной проверки и приняты ли они к вычету по НДС.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что НДС в сумме 47.898,31 руб. был исключен ответчиком из налоговых вычетов без достаточных на то оснований.

Начисление штрафа без учета переплаты

Оценивая доводы заявителя о том, что при исчислении штрафа за неуплату НДС за март и август 2004 года инспекцией в нарушение п. 42 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 не учтена имеющаяся переплата, суд установил.

За март 2004 года предпринимателю был доначислен НДС в сумме 386.071 руб., из которого заявителем по существу оспаривалось 276.227 руб. по основаниям пропуска 3-летнего срока, за август 2004 года – 76.069,61 руб. – по существу правомерность доначисления указанной суммы налога заявителем не оспаривается.

За неуплату указанной суммы налога Жигалов С.В. привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за март – 77.214,21 руб. (386.071 х 20%), за август – 15.213,92 руб. (76.069,61 х 20%).

Предприниматель оспаривает доначисление штрафа за март 2004 года в сумме 29.746 руб., за август 2004 года в сумме 10.825 руб. на том основании, что при расчете штрафа должен был быть учтен НДС, исчисленный к возмещению, за февраль 2004 года в сумме 148.730,47 руб., за июнь и июль 2004 года в сумме 20.448,4 руб. и 33.674,48 руб. соответственно.

Суд признает данные требования заявителя обоснованными частично в силу следующего.

Как разъяснил Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в п. 42 Постановления №5 от 28.02.2001 при применении ст. 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, только при соблюдении им условий, определенных п. 4 ст. 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из представленных налоговым органом расчета пени – приложение № 9 (т. 1 л.д. 107-108) и выписки из лицевого счета (т. 4 л.д. 61-62) следует, что по состоянию на 01.01.2004 у налогоплательщика отсутствовала задолженность или переплата по НДС. С учетом доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм за январь 2004 года к уплате 103.089,48 руб. и за февраль 2004 года – к возмещению из бюджета 148.730,47 руб., в периоде, предшествующем сроку уплаты НДС за март 2004 года, по лицевому счету числилась переплата в размере 45.640,99 руб. (103.089,48 – 148.730,47).

Таким образом, с учетом доначисленного к уплате в бюджет НДС за март 2004 года в размере 386.071,04 руб. у предпринимателя возникла обязанность по уплате в бюджет налога в размере 340.430,05 руб. (45.640,99 – 386.071,04).

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что исчислять штраф на всю сумму доначисленного налога, без учета того, что за предшествующий период НДС подлежал возмещению из бюджета, неправомерно.

Однако, поскольку судом установлено, что налоговой инспекцией пропущен срок давности привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога за март 2004 года, установленный ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации, изложенные обстоятельства не имеют значения.

Вместе с тем, то обстоятельство, что за июнь и июль 2004 года НДС подлежал возмещению из бюджета в сумме 20.448,4 руб. и 33.674,48 руб. соответственно, не повлекло изменения обязанности по уплате налога в бюджет за август 2004 года, так как из представленных расчетов следует, что по состоянию на 20.08.2004, то есть в период, предшествующий обязанности по уплате НДС за август 2004 года, по лицевому счету налогоплательщика числилась недоимка в сумме 341.487,41 руб.

Следовательно, налоговой инспекцией правомерно был исчислен штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога за август 2004 года со всей суммы доначисленного налога в размере 15.213,92 руб. (76.069,61 х 20%).

Таким образом, требования заявителя о признании недействительным решения № 18/25 от 29.08.2007 по налогу на добавленную стоимость подлежат удовлетворению в части доначисления НДС за 2004 год в сумме 137.381 руб., соответствующих ему пени и штрафа по ч. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 27.476,2 руб., в части доначислении НДС за 2005 год в сумме 197.389,84 руб., соответствующих пени и штрафа по ч. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 39.477,96 руб., а также в части штрафа по ч. 1 ст.122 НК РФ не неуплату НДС за январь, март, апрель и май 2004 года в общей сумме 110.167,36 руб.

Снижение размера санкций

Рассмотрев доводы заявителя о том, что при начислении штрафных санкций налоговой инспекцией не были приняты во внимание смягчающие ответственность обстоятельства, суд находит их обоснованными.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения и налагается с учетом обстоятельств, смягчающих либо отягчающих ответственность, предусмотренных ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 4 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно пп. 2, 3, 4 п. 5 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения, устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, и выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, из анализа указанных норм права следует, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, входят в круг устанавливаемых обстоятельств при принятии решения по результатам камеральной и выездной налоговой проверки. При этом, указанные обстоятельства подлежат выяснению независимо от того заявлял ли налогоплательщик о них или нет.

Из положений пп. 3 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что печень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим.

Согласно п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Из материалов дела установлено, что Жигалов С.В. имеет пятерых детей, четверо из которых являются несовершеннолетними: сын Андрей – 1992 года рождения, сын Валентин – 1998 года рождения, сын Никита – 2001 года рождения и дочь Дарья – 2006 года рождения, его супруга – Рябоконь О.П. работает на полставки, дочь – Екатерина является студенткой очной и платной формы обучения Государственного университета – Высшей школы экономики, в течение всей предпринимательской деятельности он неоднократно оказывал спонсорскую помощь Уссурийской администрации,являясь индивидуальным предпринимателем с 2002 года, исправно и в срок производил уплату налогов, в том числе по результатам предыдущей налоговой проверки (т.1 л.д. 164-167, т. 3 л.д. 114, т. 4 л.д. 7-12, 85, 86).

То обстоятельство, что предприниматель уже привлекался к ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки решением № 125 от 21.11.2003, не имеет значения при определении размера налоговой санкции, поскольку при установлении смягчающих ответственность обстоятельств размер штрафа подлежит уменьшению независимо от наличия и отягчающих ответственность обстоятельств. Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда или налогового органа.

При изложенных обстоятельствах суд полагает возможным снизить в 2 раза размер санкций, начисленных по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС, НДФЛ и ЕСН:

- НДФЛ за 2004 год – 49.749,4 руб. ((240.124,6 – 140.625,8) / 2),

- НДФЛ за 2005 год – 44.434,9 руб. (88.869,8 / 2),

- ЕСН за 2004 год – 7.900,03 руб. ((37.434,8 – 21.634,74) /2),

- ЕСН за 2005 год – 7.310,77 руб. (14.621,53 /2),

- НДС за 2004 год – 34.347,9 руб. [(206.339,44 – (110.167,36 + 27.476,2)) / 2],

- НДС за 2005 год – 31.408,76 руб. ((102.295,48 – 39.477,96 ) / 2),

- НДС за 2006 год – 6.238,13 руб. (12.476,27 / 2).

Учитывая, что заявленные предпринимателем Жигаловым С.В. требования подлежат удовлетворению не в полном объеме, судебные расходы по оплате госпошлины в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 167–170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение МИ ФНС РФ № 9 по Приморскому краю от 29.08.2007 № 18/25 в части доначисления:

- НДФЛ за 2004 год в сумме 703.129 руб., соответствующих пени и штрафа по ч. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 140.625,8 руб.;

- ЕСН за 2004 год в сумме 108.173,72 руб., соответствующих пени и штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 21.634,74 руб.

- НДС за 2004 год в сумме 137.381 руб., соответствующие ему пени и штраф по ч. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 27.476,2 руб.,

- НДС за 2005 год в сумме 197.389,84 руб., соответствующих пени и штраф по ч. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 39.477,96 руб.,

- штрафа по ч. 1 ст.122 НК РФ не неуплату НДС за январь, март, апрель и май 2004 года в общей сумме 110.167,36 руб.,

- штрафа по ч. 1 ст.122 НК РФ по НДФЛ за 2004 год в сумме 49.749,4 руб., по НДФЛ за 2005 год – 44.434,9 руб., по ЕСН за 2004 год – 7.900,03 руб., по ЕСН за 2005 год – 7.310,77 руб., по НДС за 2004 год – 34.347,9 руб., по НДС за 2005 год – 31.408,76 руб., по НДС за 2006 год – 6.238,13 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Приморского края.

Судья А.В. Пяткова