Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Назметдиновой Р.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем Транковской Е.Д., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества "Ориент" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о признании незаконным и отмене постановления о наложении административного штрафа № 48 от 26.05.2016 по делу № 4-05/53,

при участии в заседании представителя заявителя – Ницца С.К. (удостоверение, доверенность б/н от 29.09.2016).

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество "Ориент" (далее по тексту – заявитель, общество, ЗАО «Ориент») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее по тексту- административный орган, УФАС, Управление) о признании незаконным и отмене постановления о наложении административного штрафа № 48 от 26.05.2016 по делу № 4-05/53.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения заявления в судебное заседание не явился, заявил ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие своего представителя.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту- АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие не явившихся сторон.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме. В обоснование своей позиции общество указывает, что в его действиях отсутствует вина и соответственно состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее «КоАП РФ»). По мнению общества, размещение на фасаде магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений без индивидуализирующих признаков указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке. Заявитель полагает, что сами по себе слова и выражения «скидки на любую продукцию», «скидки от 30%», «акции от 3 бутылок, ... от 6 бутылок...» при том, что такая информация не носит временного характера, а является бессрочной т.е. такие условия являются спецификой магазина и не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.Кроме того, заявитель обращает внимание, что магазин «Винлаб», помимо алкогольной продукции, осуществляет розничную продажу по широкому ассортименту пищевой продукции (мясных продуктов, молочных продуктов, кондитерских, различных напитков не являющиеся алкогольными).

Административный орган требование общества не признал по основаниям, изложенным в отзыве, считает вынесенное в отношении ООО «Ориент» постановление о привлечении к административной ответственности законным и обоснованным, поскольку материалами административного дела доказан факт совершения административного правонарушения, ответственность за совершение которое предусмотрена частью 1 стать 14.3 КоАП РФ.

При исследовании материалов дела суд установил следующее.

При осуществлении надзора за соблюдением требований рекламного законодательства Хабаровским УФАС России 04 апреля 2016 г. отслежены щитовые наружные конструкции, размещенные между оконными проемами на здании магазина «Винлаб», расположенного на 1-ом этаже жилого дома по адресу: <...>, принадлежащего ООО «Ориент».

Первая (фиолетового цвета): «Всегда скидки на любую продукцию 10% при покупке по карте. Акция действует бессрочно, подробности у консультантов».

Вторая (зеленого цвета): «Супер акции: от 3 бутылок скидка 15%, от 6 бутылок скидка 20%о на товары с зеленым ценником при покупке по карте. Акция действует бессрочно, подробности у консультантов».

Третья (оранжевого цвета): Шок цены. Скидки от 30% на товары с оранжевым ценником при покупке по карте. Акция действует бессрочно, подробности у консультантов».

Товарный знак «ВИНЛАБ» по свидетельству о государственной регистрации RU № 456080 12.03.2012 г. зарегистрирован по 32 и 33 классу МКТУ - пиво и алкогольные напитки.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ЗАО «Ориент» является розничная торговля алкогольными напитками.

АО «ВИНЛАБ» и ЗАО «Ориент» зарегистрированы по одному адресу. Учредитель АО «ВИНЛАБ» ФИО1 является генеральным директором ЗАО «Ориент».

Учитывая специфику магазина «ВИНЛАБ» с широким ассортиментом спиртных напитков, наружная реклама о скидках, акциях и специальных предложениях от магазина «ВИНЛАБ» по мнению Хабаровского УФАС является рекламой продавца алкогольной продукции, привлекает неопределенный круг лиц к условиям приобретения товара на льготных условиях, формирует интерес как к продавцу товара, так и реализуемой им алкогольной продукции путем предоставления скидок, акций и специальных предложений, что способствует увеличению объема продаж в данном магазине.

Несмотря на то, что в рекламе отсутствуют индивидуализирующие признаки товара, реклама привлекает внимание потребителей к условиям приобретения товара на льготных условиях, поэтому формирует интерес к магазину «ВИНЛАБ», прежде всего, как к продавцу алкогольной продукции, поэтому реклама должна соответствовать требованиям Федерального закона «О рекламе», предъявляемым к рекламе алкогольной продукции.

Административный орган, установив достаточные данные, указывающие на наличие в действиях ЗАО «Ориент» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, возбудил дело об административном правонарушении № 4-05/53.

04.05.2016 Хабаровским УФАС в отношении заявителя оформлен протокол об административном правонарушении.

26.905.2016, рассмотрев материалы административного дела, Хабаровским УФАС вынесено постановление №48, которым ЗАО «Ориент» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 25 АПК РФ.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суд находит заявленные обществом требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), совершаемые с нарушением законодательства о рекламе рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем, за исключением отдельных случаев, относящихся к иным составам правонарушений.

Субъективная сторона данного административного правонарушения характеризуется виной допустившего такое нарушение лица.

Субъектный состав предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ административного правонарушения ограничен тремя категориями лиц: рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38- ФЗ (далее – Закон о рекламе) реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом специальные требования и ограничения.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, на здании магазина «Винлаб», расположенного на 1-ом этаже жилого дома по адресу: <...>, принадлежащего ЗАО «Ориент» размещены рекламные конструкции:

Таким образом, рекламная информация «ВИНЛАБ» формирует интерес к товару магазина ЗАО «Ориент» - алкогольной продукции, реализуемой в специализированном магазине, посредством выделения привлекательных потребительских свойств – снижения цен от 10 до 30 процентов, проведения акций, продажи дисконтных карт, что побуждает покупателя определиться с выбором и совершить покупку вино-водочной продукции именно в магазине «ВИНЛАБ», принадлежащего ЗАО «Ориент».

Учитывая специфику магазина, как алкогольного дискаунтера, информация, распространяемая на рекламных конструкциях о скидках, акциях и специальных предложениях от магазина является рекламой продавца алкогольной продукции и непосредственно алкогольной продукции.

Следовательно, с учетом положений части 4 статьи 2 Закона о рекламе данная реклама должна соответствовать требованиям Закона о рекламе, предъявляемым к рекламе алкогольной продукции.

В силу пункта 5 части 2 статьи 21 названного Закона реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Согласно части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.

Следовательно, реклама алкоголя должна быть размещена таким образом, чтобы быть направленной непосредственно на потребителей, находящихся внутри отделов продаж данной продукции.

Вследствие этого, размещение рекламы супермаркета напитков ЗАО «Ориент» с помощью наружных рекламных конструкций и вне зоны стационарного торгового объекта, где происходит розничная продажа алкогольной продукции, является нарушением требований пункта 5 части 2 статьи 21 и части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 5 статьи 21 Закона о рекламе.

Учитывая, что рекламораспространителем является ЗАО «Ориент», комиссия Хабаровского УФАС России при рассмотрении дела пришла к обоснованному выводу о признании ненадлежащей рекламы федеральной сети «ВИНЛАБ», размещенной с помощью наружных рекламных конструкций на здании магазина, принадлежащего ЗАО «Ориент».

Суд отклоняет приведенные в заявлении доводы о том, что на здании ЗАО «Ориент» размещены три щитовые конструкции. При этом указание на конкретные напитки и бутылки и то, что названные напитки являются алкогольными, в спорной рекламе отсутствует. В магазине «ВИНЛАБ» помимо алкогольных напитков продается большой ассортимент других продуктов питания и напитков, представленных, в том числе в бутылках, в связи с чем, признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не имеется.

В соответствии с пунктом 16 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В спорном случае наружная информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания и поддержания интереса к магазину «ВИНЛАБ».

Учитывая специфику рекламируемого магазина, содержащего в самом названии прямое указание на вино-водочную продукцию - «ВИНЛАБ», данное обозначение ассоциируется именно с алкогольной продукцией, а не с иными напитками и в традиционном понимании формирует интерес потребителей именно к спиртным напиткам.

Для потребителя данное название однозначно и непосредственно свидетельствуют о возможности приобретения в данном магазине алкогольной продукции, вне зависимости от того, есть ли в рекламе наименование или изображение такой продукции.

Кроме того, на общей рекламной конструкции, а также на дисконтных картах содержится графическое изображение бутылок, стилизованных под шампанское и фужеры. Ссылки заявителя на то, что в магазине «ВИНЛАБ» имеется большой ассортимент других продуктов питания, суд отклоняет, поскольку рекламная информация «Супер акции: от 3 бутылок скидка 15%, от 6 бутылок скидка 20%» не относится к продуктам питания, имеющим другие меры измерения.

Таким образом, информация, расположенная на здании, формирует интерес к магазину «ВИНЛАБ» и к товару алкогольной продукции, реализуемой в специализированном магазине, посредством выделения привлекательных потребительских свойств - снижения цен от 10 до 30 процентов, проведения акций, продажи дисконтных карт, что побуждает покупателя определиться с выбором и совершить покупку вино-водочной продукции именно в магазине «ВИНЛАБ».

Также суд отклоняет доводы заявителя о том, что указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части, а также профиля деятельности и перечня оказываемых услуг, не может рассматриваться в качестве рекламы, в связи с чем, на такую информацию не распространяются требования Закона о рекламе.

Как установлено судом, на фасаде здания, а также на крыше, на козырьке, у входа в магазин, была размещена информация об алкогольной продукции, реализуемой магазином «ВИНЛАБ».

Поскольку характер и способ размещения указанных конструкций могут иметь различное целевое назначение, при отнесении информации, размещенной в месте нахождения магазина «ВИНЛАБ», к рекламе либо сведениям некоммерческого характера, антимонопольным органом учтено следующее: предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации; сложившиеся обычаи делового оборота; целевое назначение информации.

Так, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, адреса и режима ее работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей», следовательно, вывеска (табличка) «ВИНЛАБ» федеральная сеть с указанием наименования организации, адреса и режима не может рассматриваться в качестве рекламы.

Согласно пункту 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения не может рассматриваться в качестве рекламы. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Следовательно, размещение в месте реализации товара товарного знака «ВИНЛАБ» может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы Закона о рекламе не распространяются.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителей ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

В данном случае совокупность указанной на конструкциях информации привлекает интерес к деятельности магазина «ВИНЛАБ», принадлежащего ЗАО «Ориент», явно направлена на привлечение внимания прохожих (как являющихся потенциальными покупателями товаров, так и не являющиеся ими), и направлена на поддержание интереса как к продавцу, так и к реализуемой им продукции (алкоголю).

Следовательно, конструкции «ВИНЛАБ» о скидках, шок-ценах, оранжевых, зеленых ценниках, не могут быть признаны информационными о деятельности продавца, размещенными для всеобщего обозрения в силу Закона о защите прав потребителей либо в силу обычаев делового оборота.

Данная информация, стимулирующая приобретение товара на выгодных условиях, не является обязательной и не обозначает место нахождения предприятия.

Ссылки заявителя на разъяснения ФАС России, содержащиеся в письме от 28.08.2015 № АК/45828/15, суд также отклоняет, так как указанные разъяснения касаются специфического способа размещения рекламы алкоголя - в Интернете и в данной ситуации не применимы, поскольку в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Иные доводы заявителя суд также отклоняет как неосновательные.

Факт совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтверждается совокупностью собранных Управлением доказательств по делу (протоколом об административном правонарушении, фототаблицей).

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства в сфере рекламы.

Суд считает, что в данном случае общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры, что свидетельствует о виновности юридического лица.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, рекламное изображение обращено не внутрь магазина, а наружу, и, соответственно, направлено на привлечение внимания неопределенного круга лиц - потребителей указанной рекламы. В этой связи норма части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе применению не подлежит, а действуют положения пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, устанавливающего общий запрет на распространение наружной рекламы алкогольной продукции.

Вопреки доводам Общества, информация на рекламных конструкциях заявителя является рекламой алкогольной продукции, поскольку направлена на формирование и поддержание интереса к данному товару, а также способствует его продвижению на рынке.

Установив обстоятельства совершения правонарушения, исследовав собранные административным органом доказательства в их совокупности, суд пришел выводу о том, что событие административного правонарушения и состав в действиях общества доказаны.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ суд не усматривает.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает невозможным применить к совершенному обществом правонарушению положения статьи 2.9 КоАП ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела в суде не истек.

Наказание в виде административного штрафа назначено обществу по правилам статей 3.5, 4.1 КоАП РФ в минимальном размере санкции, установленной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности, принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, особую значимость охраняемых правоотношений.

Проверив порядок привлечения ЗАО «Ориент» к административной ответственности, суд не установил существенных процессуальных нарушений, влекущих отмену оспариваемого постановления.

В силу части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд пришел к выводу о том, что постановление административного органа является законным и обоснованным, а требования общества - не подлежащими удовлетворению.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку действующим законодательством по делам о привлечении к административной ответственности не предусмотрена уплата государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 9, 16, 64, 65, 71, 167-171, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

суд р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований закрытому акционерному обществу «Ориент» отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Приморского края.

Судья Р.Б. Назметдинова