Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: начальник юридического отдела Грабко М.Б. по доверенности № 9 от 27.12.2005; юрисконсульт Бондарева В.В. по доверенности от 08.01.2007; представитель Кутенкова Н.С. по доверенности от 14.03.2007; юрисконсульт Туманова В.А. по доверенности от 07.02.2007;

от органа, принявшего оспариваемый акт: главный специалист Почепко Н.Л. по доверенности № 10/850 от 16.02.2007; специалист Котов А.В. по доверенности №10/6822 от 03.10.2007; главный налоговый инспектор Володина Н.В. по доверенности № 10/6823 от 03.10.2007; главный специалист Шемина О.Н. по доверенности № 10/6824 от 03.10.2007;

установил:

Открытое акционерное общество «Находкинский морской торговый порт» (далее по тексту ОАО «НМТП», «заявитель» или «налогоплательщик») обратилось в суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее по тексту «налоговый орган» или «инспекция») о признании недействительным решения № 09/42-1 от 25.12.2006.

Основания несогласия заявителя с решением налогового органа изложены по тексту заявления, а также возражений на отзывы инспекции и дополнений, представленных заявителем в материалы дела.

Заявленные требования предприятие поддержало, обосновав их тем, что понесенные расходы по оплате выполненных ООО «ЕвразХолдинг» консультационных и информационных услуг документально подтверждены и экономически оправданы, в связи с чем данные расходы обосновано отнесены налогоплательщиком в состав затрат и НДС с них предъявлен к вычетам. Акты приемки услуг являются необходимыми первичными документами для отражения затрат в учете, которые содержат все необходимые реквизиты для принятия оказанных услуг и их оплаты к учету, а отсутствие детального отражения в актах состава услуг не является основанием для отказа предприятию в предъявлении сумм оплаты на затраты. Экономическую обоснованность оказанных услуг предприятие подтверждает связью с производственной деятельностью и использованием их предприятием. Наличие на предприятии служб, выполняющих аналогичные функции, считает заявитель, не является основанием для признания услуг экономически неоправданным, а право отнесения их оплату в состав затрат не ставится в зависимость от структурной организации налогоплательщика. Также заявитель полагает, что налоговым законодательством не установлена зависимость процентного соотношения расходов на оплату подобных услуг и финансового результата в целом.

По мнению заявителя, документальное подтверждение экономической оправданности затрат на оплату управляющей компании ООО «ЕвразХолдинг» не требуется, поскольку ей переданы все функции единоличного исполнительного органа предприятия, определение стратегии развития и осуществления оперативного управления ОАО «НМТП».

Фактическое исполнение должным образом функций исполнительного органа и достигнутые результаты подтверждаются ежегодными отчетами о деятельности компании, утверждаемыми общим собранием акционеров. Поскольку предельный размер вознаграждения законодательством не предусмотрен, заявитель полагает, что необходимость обосновывать размер оплаты отсутствует. Документальным подтверждением оказанных Управляющей компанией услуг являются акты сдачи-приемки услуг, которые соответствуют Закону РФ «О бухгалтерском учете», что является достаточным условием для принятия услуг и их оплаты к бухучету и отнесения в состав затрат и предъявления НДС к вычетам. Также заявитель считает неподтвержденным довод инспекции о том, что ООО «ЕвразХолдинг» имеет долю косвенного участия в ОАО «НМТП». Утверждение инспекции о реализации заявителем металлопродукции с ОАО «НКМК», ОАО «НТМК», ОАО «ЗСМК» на экспорт по ценам ниже мировых заявитель считает не относящимся к существу спора по передаче полномочий по управлению компанией ООО «ЕвразХолдинг», поскольку заявитель не может влиять на цены реализации продукции иных юридических лиц. Также указывает, что инспекцией не доказано отсутствие деловой цели при заключении договора на управление компанией.

Заявитель оспаривает выводы инспекции о необоснованном учете убытков по Договору цессии с ООО «ВладСтайл», поскольку налоговым органом не доказана экономическая нецелесообразность сделки. Целью сделки является получение в кратчайший срок реальных денежных средств по дебиторской задолженности, экономическая выгода в данном случае проявляется в своевременном и быстром привлечении оборотных средств, а ссылка на неоправданность расходов ввиду проведения всей претензионно-исковой работы самим заявителем ОАО «НМТП» считает несостоятельной.

Отсутствие необходимости исчисления в 2003-2004 ЕНВД по буфету столовой и буфету Управления порта заявитель объясняет указаниями в виде писем МНС РФ и Минфина РФ.

Заявитель не согласен с выводами инспекции о необоснованном списании на внереализационные расходы сумм дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности при одновременном создании резерва сомнительных долгов, поскольку при формировании после 01.01.2002 в отношении сомнительной дебиторской задолженности, возникшей до этой даты, налогоплательщик не может сформировать резерв по сомнительным долгам, в связи с чем и на основании п.п.2 п.2 ст. 265 Налогового Кодекса Российской Федерации безнадежную задолженность с моментом возникновения до 01.01.02 налогоплательщик должен учитывать в составе внереализационных расходов.

Доводы о неправомерности начисления и удержания с заявителя налога с доходов, выплаченных иностранной компании, обосновывает отсутствием обязанности налоговых агентов уплачивать за счет собственных средств неудержанные суммы налога на доходы иностранной организации от доходов на территории РФ, а также отсуствием обязанности удержать налог в данном случае.

Заявитель не согласен с начислением налога на рекламу ввиду того, что в рамках договора с ООО «Эксел Плюс» последний поставлял для нужд предприятия канцелярские товары, не содержащие информации рекламного характера.

Доводы в отношении налога на землю основаны на отсутствии в законодательстве обязанности налогоплательщика исчислять и уплачивать земельный налог с той части земельного участка, которая относится к передаваемым в аренду нежилым помещениям в здании.

Представители налогового органа требования налогоплательщика не признали, представили в материалы дела отзыв на заявление, документы в обоснование своей позиции и пояснили, что отнесение на расходы, а также предъявление к вычетам НДС по услугам (консультационным и услугам Управляющей компании) не является правомерным, поскольку обоснованность (экономическая оправданность) затрат, так же как необходимость и значимость их для обеспечения организации деятельности заявителя в ходе проведения проверки не подтверждена.

Кроме этого, инспекция пришла к выводу, что путем контроля над стоимостью погрузо-разгрузочных работ ( их удешевлением для компаний, входящих в группу «ЕвразХолдинг») Управляющая компания воздействует на деятельность ОАО «НМТП», которое в свою очередь уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на значительные выплаты Управляющей компании, не обладающие характером экономической обоснованности.

По Договору цессии с ООО «ВладСтайл» инспекция считает, что он имеет признаки агентского договора, в связи с чем спорная сумма является не убытками, а расходами по выплате вознаграждения по договору оказания агентских услуг. Отсутствует подтверждение необходимости совершения спорной сделки и обоснованность ее цены. Инспекция указывает, что ООО «ВладСтайл» обладает признаками отсутствующего лица, установить нахождение которого, также как место нахождение лица, подписавшего Договор цессии от имени ООО «ВладСтайл», не представляется возможным.

Мотивы отказа в принятии в состав затрат оплату услуг ООО «Первый» инспекция обосновала неподтвержденностью конкретного состава проделанных работ, при том, что в штате заявителя имеется юридическая служба, а вся претензионная и исковая работа выполнена ими до привлечения ООО «Первый». Также налоговым органом учтено, что предприятие по адресу регистрации не находится, руководитель на вызов не является, профиль оказываемых ООО «Первый» услуг (экспедиторские услуги) не соответствует предмету заключенного с заявителем договора.

В обоснование вывода о завышении внереализационных расходов, расходов на формирование резерва в 2003г., инспекция ссылается на п.6 ст. 266, п.п.2 п.2 ст. 265 Налогового Кодекса Российской Федерации, указывая одновременно, что данное нарушение не повлекло занижения налоговой базы по налогу на прибыль по итогам 2003-2005г., но повлияло на отчетный период 1 кв. 2004 г., поскольку не был исчислен налог в сумме 1.374.205 руб., в связи с чем начислена пени.

Обоснованность начисления налога на доходы иностранной компании инспекция подтверждает тем, что в нарушение п.1 ст. 312 Налогового Кодекса Российской Федерации предприятие не предоставило подтверждения того, что иностранная компания имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым РФ имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения.

Начисление ЕНВД налоговый орган считает соответствующим требованиям гл. 26.3 Налогового Кодекса Российской Федерации, и указывает, что законодательством не установлено ограничений в применении такой системы налогообложения в отношении налогоплательщиков в случае превышения установленных п.п.5 п.2 ст.346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации ограничений по одному из объектов организации общественного питания.

Правомерность начисления налога на рекламу инспекция обосновывает тем, что проверкой подтверждено, что ООО «Эксел Плюс» заявителю оказаны полиграфические услуги, носящие рекламный характер.

Инспекция ссылается на отсутствие у заявителя права на льготу по уплате данного налога с части земельных участков, приходящихся на сданные в аренду площади нежилых помещений.

Изготовление мотивированного решения откладывалось судом на основании п.2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела суд установил следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю проведена выездная налоговая проверка деятельности ОАО «Находкинский морской торговый порт» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности исполнения налоговых обязательств за период с 01.10.2003 по 31.12.2005, о чем составлен акт проверки № 153 от 21.12.2006, с учетом представленных предприятием возражений принято решение № 09/42-1 от 25.12.2006.

Принятым решением предприятию начислено 34.468.877 руб. налога на прибыль, 4.863.303,77 руб. пени, 6.815.107 руб. штрафа по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, 12.000 долларов США сумм налога с дохода иностранных организаций от источников в РФ, 2.064,14 долларов США пени, 2.400 долларов США штрафа за невыполнение обязанностей налогового агента по перечислению сумм налога и 50 руб. штрафа за непредставление в налоговый орган расчета о суммах выплаченных иностранной организации доходов, 25.652.699,95 руб. НДС, 4.928.367,23 руб. пени, 5.130.539,99 руб. штрафа по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неуплату НДС, 86.107 руб. ЕНВД, 26.782,73 руб. пени, 10.252 руб. штрафа за его неуплату по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации, 16.889 руб. штрафа за непредставление налоговой декларации за 1 кв. 2005, 24.042,58 руб. налога на рекламу, 7.000,97 руб. пени, 4.808,51 руб. штрафа по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации за его неуплату, 2.490,24 руб. земельного налога, 375,49 руб. пени, 498,04 руб. штрафа по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации за его неуплату.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «НМТП» обжаловало его в суд, поддержав в итоге требования о незаконности начисления: налога на прибыль, пени, штрафа в полном объеме, о взыскании с налогового агента 12.000 долларов США подлежащего удержанию и перечислению с сумм выплаченных иностранной организации доходов и 1985,47 долл. США пени, 2400 руб. штрафа за его неуплату, 25.540.799,95 руб. НДС, соответствующих пени и штрафа, 34.843 руб. ЕНВД, соответствующих пени и штрафа за его неуплату, налога на рекламу, пени и штрафа в полном объеме, земельного налога, пени и штрафа за его неуплату в полном объеме.

Суд, изучив материалы дела, выслушав пояснения сторон, считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично, основываясь при этом на следующем.

Налог на прибыль и НДС.

Как установлено в ходе рассмотрения дела в результате проверки налоговым органом всего начислено налога на прибыль 34.468.877 руб., основанием начисления явилось:

в 2003г.: завышение расходов на 91.499.083 руб. по оказанным ООО «ЕвразХолдинг» консультационным и информационным услугам; 8.017.827 руб. завышение расходов на убытки по договору цессии с ООО «ВладСтайл»; завышение расходов на 503.020,54 руб. по уплате членских взносов;

в 2004г.: предприятием завышены расходы на 465.772,15 руб. членских взносов, 97.212 руб. расходов по подлежащему переводу на уплату ЕНВД буфету в столовой №1, буфету в Управлении порта; 60.293.333,05 руб. оплаты услуг управляющей компании ООО «ЕвразХолдинг»;

в 2005г.: завышение расходов на 81.600.000 руб. оплаты услуг управляющей компании ООО «ЕвразХолдинг», 956.582,66 руб. оплаты услуг ООО «Первый» по взысканию задолженности ОАО «РЖД», 324.275 руб. расходов по подлежащему переводу на ЕНВД буфету в столовой №1 и буфету в Управлении порта, закусочной первого грузового района.

Кроме этого, в ходе проверки установлено неправомерное занижение внереализационных доходов в 2003 на 76.400 руб. и нарушение правильности формирования внереализационных расходов за 2003-2005 путем списания дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности при одновременном создании резерва сомнительных долгов, в результате чего выявлено занижение налоговой базы на 01.04.04 в сумме 6.159.269 руб.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации является прибыль, полученная налогоплательщиком.

В соответствии с п.1 ст. 252 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов ( за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты ( а в случае, предусмотренном ст. 256 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Экономическая оправданность затрат рассматривается в каждом отдельном случае с учетом специфики деятельности, с которой они связаны. При этом имеют значение как условия деятельности, так и характер работ (услуг), причем существо понесенных расходов должно удовлетворять принципу рациональности и обусловленности деловой цели.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством.

В соответствии с п.1,2 ст.9 Федерального закона РФ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами и принимаются к учете, если составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, в т.ч.: наименование документа, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, наименование должностей ответственных лиц, личные подписи указанных лиц.

Расходами считаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение доходов.

Согласно п.п.14,15 п.1 ст. 264 Налогового Кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические и информационные услуги, расходы на консультационные и иные аналогичные услуги.

П.п. 18 п.1 ст. 264 Налогового Кодекса Российской Федерации предусмотрено отнесение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, расходов налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

ОАО «НМТП» в состав прочих расходов при исчислении налога на прибыль 2003г. отнесло услуги ООО «ЕвразХолдинг» по консультационно-справочному и информационному обслуживанию финансово-хозяйственной деятельности по бухгалтерскому и налоговому учету, по правовым, кадровым, управленческим и иным аспектам, в сумме 91.499.083 руб., при исчислении налога на прибыль в 2004 - расходы по оплате услуг ООО «ЕвразХолдинг» как Управляющей компании в сумме 60.293.333,05 руб. и в 2005- аналогичных услуг в сумме 81.600.000 руб.

Из представленных в дело материалов судом установлено следующее:

31.12.2002 между ОАО «НМТП» и ООО «ЕвразХолдинг» заключен Договор №ЕАХ/НМТП-2003 оказания услуг, срок действия которого определен с 01.01.2003г. по 31.12.2003г.

Стороны договорились считать услугами консультационно-справочное и информационное обслуживание финансово-хозяйственной деятельности Заказчика по бухгалтерскому и налоговому учету, по правовым, кадровым, управленческим и иным аспектам, перечень услуг (работ) указывается в Приложении № 1, являющемся неотъемлемой частью договора.

Приложением № 1 закреплен перечень оказываемых услуг, сгруппированных по видам, в числе которых: управленческий консалтинг высшего менеджмента, ПИАР услуги, юридическое обслуживание, финансовые услуги, консультационно-справочное и информационное обслуживание по вопросам бухгалтерского учета и налогообложения, услуги, связанные с внешнеэкономической деятельностью, услуги по ведению кадровой работы, вспомогательные услуги.

Согласно п.3 договора стоимость работ определяется размером ежемесячной оплаты, установленной в Протоколе соглашения договорной цены, который оформлен в виде Приложения 2 к договору. Платежи производятся ежемесячно на основании счетов, выставляемых исполнителем, путем перевода денежных средств на расчетный счет.

Из указанного Приложения № 2 следует, что размер ежемесячной оплаты услуг определяется по итогам каждого месяца путем умножения времени, затраченного специалистами Исполнителя, в часах на базовую ставку каждого специалиста, участвующего в оказании услуг. Базовая ставка (стоимость одного часа работы) сотрудника Исполнителя зависит от степени его квалификации, занимаемой должности и вида оказываемых услуг.

Например, без НДС базовая ставка Президента ООО «ЕвразХолдинг» составляет 387.500 руб./час, старшего и исполнительных вице-президентов 258.333,33 руб./ч, начальника юридического управления – 15.500 руб./час, начальника управления внутреннего аудита 15.500 руб./час, аудиторов внешнего управления 12.916,67 руб./час, юриста 10.333,33 руб./час, начальник управления по работе с персоналом 12.916,67 руб./час.

Пунктом 4 Протокола определено, что время, затраченное сотрудниками Исполнителя на оказание услуг по Договору, подтверждается Отчетом Исполнителя, предоставляемым Заказчику по окончании каждого месяца.

В подтверждение оказания услуг заявитель представил счета-фактуры, акты сдачи-приемки услуг, акты сдачи-приемки материалов и документации, отчеты Исполнителя о затраченном его специалистами времени, счета на оплату и платежные поручения.

Оценивая представление в дело доказательства, суд не установил обоснованности, документальной подтвержденности, экономической оправданности приобретения услуг ООО «ЕвразХолдинг» и их влияния на финансовый результат деятельности налогоплательщика.

Так, в представленных в дело счетах-фактурах, актах сдачи-приемки услуг формулировка оказанных услуг ограничена общим указанием на предмет договора, а именно – «оказание услуг, консультационное обслуживание за (наименование месяца) 2003», т.е. первичные документы носят обезличенный характер, не содержат в себе информации о проведенных консультациях, представленных рекомендациях и выполненных работах, не раскрывают ни состав, ни характер оказанных услуг.

Указание в актах приемки и счетах-фактурах на предмет договора в целом не является бесспорным и безусловным доказательством экономической оправданности и документальной обоснованности расходов в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли без представления надлежаще оформленных документов, раскрывающих фактическое содержание результатов оказанных услуг.

Заявителем не представлено доказательств необходимости получения подобного рода услуг и их использование в производственной деятельности.

Более того, из представленных в дело актов сдачи-приемки материалов и документации следует, что практически все оказанные услуги свелись к представлению отснятых публикаций и статей из специализированных средств массовой информации ( статьи, анонсы аналитических материалов по вопросам налогообложения, дайджест прессы и т.д.). При этом в актах сдачи-приемки материалов и документов наименование передаваемого материала сопровождается указанием его носителя и объема.

Таким образом, следует считать, что объем и характер оказанных услуг соответствует тому, что указано в актах сдачи-приема услуг.

Отсюда следует признать не соответствующим действительности и противоречащим представленным первичным учетным документам утверждение заявителя о том, что ООО «ЕвразХолдинг» оказывались и иные консультационные и информационные услуги, которые были использованы предприятием-заявителем в производственной деятельности и существенно повлияли на результаты финансово-хозяйственной деятельности.

Например, заявитель утверждает, что основной объем оказанных услуг оказывался в виде устных консультаций, что подтверждается документами о направлении специалистов ООО «ЕвразХолдинг» в ОАО «НММТП» для оказания консультационных услуг, содействия в подготовке и заключении договоров, выполнения аналитических исследований для принятия стратегически важных решений, разработке концепции развития и модернизации порта (например, Исполнителем разработан анализ показателей порта по ввозу, вывозу и хранению продукции, проект реконструкции причала № 8 порта с привлечением инвестиций, Комплексная программа по модернизации, реновации технологического и энергетического оборудования порта и пр.).

Однако, данные утверждения не только не согласуются, но противоречат информации первичных документов, а именно актам сдачи-приемки материалов и документов, где подлежат отражению все оказанные услуги независимо от того, в какой форме они были выполнены ( устной, письменной, аналитические обзоры, программы и пр.).

Следует отметить, что ни в одном акте сдачи-приемки материалов и документов не указано об оказании устных услуг, абсолютно все консультативные материалы представлены ООО «ЕвразХолдинг» на бумажных носителях с указанием количества страниц.

Изложенные выше доводы заявителя опровергаются представленными в дело доказательствами.

К примеру, заявитель настаивает, что вице-президент Хряпов Т.В. в период с 8 по 22 июня 2003г. был командирован в ОАО «НМТП» для оказания услуг по различным правовым вопросам.

Однако, несмотря на то, что специалист ООО «ЕвразХолдинг» Хряпов Т.В. в ОАО «НМТП» находился в командировке 15 дней, в течение которых, как указано в служебном задании, им проводилась работа по согласованию и принятию коллективного договора, а также совещание руководства, из отчета по затраченному специалистами ООО «ЕвразХолдинг» времени к счету-фактуре за июнь 2003 следует, что вице-президент в этом месяце занимался оказанием услуг по виду «финансовые услуги» в объеме 8,00 часов.

В акте сдачи-приемки материалов за июнь 2003 от 30.06.03 деятельность вице-президента Хряпова Т.В. в виде обозначения оказанных им услуг в каком-либо упоминании отражения не нашла, поскольку по данным акта передавались только публикации СМИ на бумажных носителях.

Не подтверждается довод заявителя о выезде специалистов ООО «ЕвразХолдинг» в ОАО «НМТП» для оказания услуг по различным правовым вопросам в период март, апрель, май, сентябрь, октябрь 2003г., в обоснование чего приложены командировочные удостоверения, служебные задания, копии билетов.

Указанные документы не могут являться основанием признания обоснованности и документального подтверждения затрат, поскольку не согласуются с отчетами затраченного специалистами ООО «ЕвразХолдинг» времени и содержанием актов сдачи-приемки материалов и документации.

Не могут быть признаны достоверными утверждения заявителя об участии специалистов ООО «ЕвразХолдинг» в подготовке, подписании, проведении переговоров и оказании содействия при заключении ряда сделок, поскольку из представленных в подтверждение этого договоров участия специалистов ООО «ЕвразХолдинг» не усматривается, а в актах сдачи-приемки материалов и документации, составляемых ежемесячно, подобного рода услуг в качестве оказанных заявителю не содержится.

Нельзя признать достоверными сведения о проведении ООО «ЕвразХолдинг» анализа финансового состояния предприятия, составления планов модернизации и реконструкции и т.д.

Например, в сопроводительном письме от 26.12.2003 № 93 ООО ООО «ЕвразХолдинг» сообщает, что им во исполнение договора были подготовлены аналитические материалы по финансово-экономической деятельности ОАО «НМТП» ( показатели ввоза, отгрузки, хранения в 2003), которые направляются в адрес ОАО «НМТП» в качестве приложения к письму.

Вместе с тем, в актах сдачи-приемки материалов и документации от 31.12.2003 в перечне оказанных ООО «ЕвразХолдинг» услуг числятся только такие документы: «дайджест специализированных изданий», «трудности бухгалтерского учета», «правовое обеспечение бизнеса», «оптимизация налогообложения», «Мнения.Анонсы.Консультации.», «Аналитический мониторинг финансового законодательства».

Исходя из этого перечня заявителем определена сумма подлежащих оплате за услуги, документов в виде аналитической справки финансово-экономической деятельности заявителя в данном периоде акт не содержит.

Такая же ситуация сложилась и по другим ежемесячным отчетам.

Суд считает, что экономическая необоснованность расходов, отнесенных заявителем в состав затрат по оказанным консультационным услугам ООО «ЕвразХолдинг» подтверждается наличием в собственной структуре ОАО «НМТП» подразделений, работники которых выполняют те же функции в силу возложенных на них должностных обязанностей.

В частности, структура ОАО «НМТП» включает в себя такие службы как: руководство ( генеральный директор,1-й зам генерального директора, главный инженер, зам. ген. директора по безопасности, финансовый директор, директор по производству, специалист по связям с общественностью и пр.), служба экономики ( 18 единиц, в т.ч. группа ценообразования, группа анализа и планирования и т.д.), отдел собственности (7 единиц), отдел кадров ( 17 единиц), центральная бухгалтерия ( 24 единицы), юридический отдел ( 5 единиц) и т.д.

Ссылки заявителя на то, что в штате ООО «ЕвразХолдинг» состоят специалисты с высокой квалификацией, с наличием научной степени, двух и трех высших образований в данном случае судом не принимается, поскольку заявителем не приведено доказательств того, что квалификация собственных сотрудников оказалась недостаточной для выполнения подобного рода услуг (подготовки ксерокопий публицистических материалов специализированной прессы, обобщения информации по финансово-хозяйственной деятельности, анализа динамики конкретных операций за определенный период и пр.).

Исходя из представленных в дело документов в виде подтверждения оказанных услуг консультации оказывались в ракурсе осуществляемой предприятием деятельности и не выходят за рамки общехозяйственных вопросов, т.е. не затрагивают область специфичной деятельности, что могло бы быть основанием для оправдания привлечения специалистов со стороны при наличии собственных квалифицированных кадров, занимающихся этой же областью деятельности.

Кроме этого, подтверждением экономической неоправданности затрат на оплату консультационных услуг ООО «ЕвразХолдинг» суд считает соотношение доли расходов на эти услуги по отношению к иным показателям финансово-хозяйственной деятельности предприятия.

Например: сумма оплаты консультационных и информационных услуг ООО «ЕвразХолдинг» в 2003 г. составила 91.499.083 руб.; в этом же периоде затраты на заработную плату при численности работников в 2.489 человек составили 335.755 тыс. руб., т.о. затраты на консультации общехозяйственного плана составляют почти четверть суммы выплаты заработной платы всего штата работников заявителя. По итогам 2003 г. предприятием выведен убыток в размере 45.932.627 руб.

Налоговое законодательство предполагает презумпцию добросовестности налогоплательщика.

Вместе с тем, в определении Конституционного суда РФ от 08.04.2004 № 169-О указано, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогообложения, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих налог на добавленную стоимость к вычетам, необходимо выявлять нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительность, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщика. Принцип добросовестности в таком случае может использоваться правоприменителями в качестве критерия при разрешении налоговых споров.

С учетом всех изложенных выше обстоятельств суд считает, что договорные отношения с ООО «ЕвразХолдинг» не имеют разумной хозяйственной направленности, созданы для видимости хозяйственных операций, имеет целью легитимное завышение расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли, что следует признать необоснованно полученной налоговой выгодой.

При таких обстоятельствах суд считает отказ налогового органа признать правомерным отнесение в состав затрат 91.499.083 руб. оплаты консультационных услуг ООО «ЕвразХолдинг» правомерным.

Суд поддерживает позицию налогового органа в отношении необоснованности отнесения на расходы сумм оплаты услуг Управляющей компании ООО «ЕвразХолдинг».

05.04.2004 между ООО «НМТП» и ООО «ЕвразХолдинг» заключен договор № 4 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «НМТП» управляющей организации ООО «ЕвразХолдинг», срок действия договора определен на 5 лет. Функции единоличного исполнительного органа переданы Управляющей компании в целях повышения управления ОАО «НМТП» для обеспечения долгосрочной стабилизации, производственной, коммерческой деятельности и финансового оздоровления предприятия.

Согласно Р.VI Договора сторонами определена сумма выплачиваемого ежемесячно Управляющей организации вознаграждения в размере 8.024.000 руб.( с НДС).

Расчеты производятся в течение пять дней со дня получения счетов-фактур и при наличии актов приема-передачи выполненных работ, которые оформляются ежемесячно в двух экземплярах.

Оплату в размере 60.293.333,05 руб. в 2004 г. и в 2005 г. в сумме 81.600.000 руб., ОАО «НМТП» отнесло на расходы, также в состав налоговых вычетов по этим же операциям заявитель отнес НДС в сумме 10.852.799,95 руб. в 2004 году и 14.688.000 руб. в 2005 г.

В подтверждение оказания услуг Управляющей компанией в дело представлены счета-фактуры, акты сдачи-приемки, счета, платежные поручения на перечисление денежных средств, акты сверок расчетов.

Вместе с тем, из представленных документов суд не установил экономической обоснованности и документального подтверждения понесенных расходов.

Так, ежемесячные акты сдачи-приемки, относящиеся к документам первичного бухгалтерского учета, носят обезличенный характер, не содержат в себе информации о составе и объеме оказанных услуг, раскрывающих фактическое содержание услуг, их направленность на производственную деятельность предприятия.

Таким образом, представленные первичный документы не отражают факт исполнения обязательств по количественным, качественным и ценовым показателям.

Согласно представленному штатному расписанию заявителя никаких существенных изменений в обязанностях административно-управленческого персонала заявителя с введением функций по управлению не произошло.

Доводы заявителя относительно того, что действующее законодательство не содержит требований детального указания в актах сдачи-приемки услуг их объема и конкретизации оказанных исполнителем услуг в рамках выполняемых договорных обязательств, судом не принимается, поскольку анализ положений НК РФ позволяет сделать вывод, что условие об указании в актах выполненных работ детального характера выполненных работ с расчетом затрат рабочего времени, составлением смет или иных обосновывающих сумму оплаты документов, носит не добровольный, а обязательный характер, поскольку без такого отражения невозможно определить, каким образом формировалась фактическая стоимость услуг управляющей компании.

Судом не установлена экономическая оправданность затрат, поскольку из имеющихся в материалах дела документов следует дублирование функций руководящих органов, имеющихся на предприятии при наличии специализированных отделов с квалифицированными кадрами, которые осуществляют функции, указанные в договоре с Управляющей организацией, неподтвержденность необходимости привлечения сторонней организации и использование результатов ее деятельности в производственной деятельности; соотношение сумм оплаты Управляющей компании к составу иных производственных показателей (например, в отношении выплаченной заработной платы).

Также суд учитывает неудовлетворительные финансовые результаты деятельности организации (например, в 2005г. на предприятии сложился убыток в сумме 54.280.559 руб., что на 8.347.932руб. больше, чем в 2004 году).

Кроме того, суд считает, что заявителем не доказана связь улучшения показателей деятельности предприятия именно в результате руководства Управляющей компании.

Представленные в дело таблицы с анализом данных по выручке, грузообороту, состоянию административно-управленческих расходов, позволяют убедиться в том, что прирост выручки наблюдался и в период до передачи функций исполнительного органа Управляющей компании, напротив, грузооборот при динамике к увеличению с 2002 г. по 2004 г. снизился в 2005году.

Таким образом, суд не может сделать вывод о зависимости положительных результатов динамики финансово-хозяйственной деятельности заявителя с передачей функций единоличного исполнительного органа ООО «ЕвразХолдинг».

Судом отклоняется ссылка заявителя об отсутствии необходимости конкретизации оказанных услуг Управляющей компанией, поскольку, как считает заявитель, они аналогичны функциям например генерального директора, истребование с которого поименного перечня выполненных в процессе руководства работ представляется абсурдным.

Данное утверждение суд отклоняет, полагая, что заявитель не учитывает, что отношения с генеральным директором, принятым на работу в рамках трудовых отношений, строятся исходя из возложенных на него обязанностей в соответствии с трудовым законодательством, в то время как исполнение обязанностей Управляющей компании регламентировано нормами гражданского права.

Суд не может принять в качестве конкретизации исполненных Управляющей компанией функций Пояснительные записки ООО «ЕвразХолдинг» за 2004-2005 к годовым отчетам ОАО «НМТП», поскольку в них также не содержится перечня выполненных Управляющей компанией работ.

Пленум Высшего арбитражного суда РФ в п.9 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил: установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерении получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В данном случае суд считает, что причиной заключения сделки с ООО «ЕварзХолдинг» было не получение экономического эффекта в результате реальной предпринимательской деятельности, а намерение минимилизации налогообложения путем вывода из оборота значительных денежных средств без достаточных на то экономических и документальных оснований.

Все изложенное суд расценивает как явное несоответствие понесенных расходов финансовому состоянию организации, отсутствие экономического смысла и признания того, что они предприняты с единственной целью создания видимости хозяйственных операций для увеличения расходов и соответственного уменьшения налоговой базы для исчисления налога на прибыль, в связи с чем требования заявителя в этой части отклоняются.

Поскольку основанием отказа налогоплательщику в возмещении НДС за 2004-2005 в общей сумме 25.540.799,95 руб. явились те же обстоятельства, что и исследованы по налогу на прибыль, соответственно, при признании правомерными выводов инспекции, требования заявителя в части НДС также отклоняются. Мнимый характер сделок с ООО «ЕвразХолдинг» не позволяет считать правомерными требования заявителя о получении налоговой выгоды в виде возмещения НДС, уплаченного по договорам об оказании информационных и консультационных услуг и управлении ООО «НМТП».

Налоговым органом признано необоснованным отнесения на затраты 2005г. расходов на оказание услуг ООО «Певрый» по представлению интересов ОАО «НМТП» по договору № 05-113/ПБ возмездного оказания услуг от 01.03.2005 в сумме 966.038,87 руб.

Судом установлено, что 01.03.2005 между ОАО «НМТП» ( Заказчик» и ООО «Первый» (Исполнитель) заключен Договор № 05-13/ПБ возмездного оказания услуг, согласно которому Исполнитель принимает на себя обязательства оказывать услуги по представлению интересов Заказчика во всех организациях, учреждениях, судебных и иных органах в связи с оказанием помощи во взыскании денежных средств с ОАО «РЖД» по претензиям и искам Заказчика, исполнительному производству, как принятых, так и не принятых судом.

Размер гонорара определен п. 3.1 Договора и составляет 25 % от суммы денежных средств, реально взысканных с Должника в пользу Заказчика.

В обоснование понесенных расходов заявитель представил Договор, счета-фактуры, акты выполненных работ (оказанных услуг), платежные поручения о перечислении долга от ОАО «РЖД» в адрес ОАО «НМТП», а также платежные поручения о перечислении гонорара заявителем в адрес ООО «Первый».

Оплата исполнителю 966.038,87 руб. отнесена ОАО «НМТП» в состав расходов за юридические и консультационные услуги на основании ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя по рассматриваемому эпизоду и считая выводы налогового органа обоснованными, суд исходил из того, что заявителем при отнесении сумм оплаты услуг ООО «Первый» не выполнены условия ст. 252 Налогового Кодекса Российской Федерации, об обоснованности, экономической оправданности и документальной подтвержденности понесенных расходов.

Так, в Договоре предмет спора обобщенно изложен в виде услуг по оказанию помощи во взыскании денежных средств с ОАО «РЖД», далее по тексту действия Исполнителя не детализированы.

В актах приемки выполненных услуг не указаны конкретно действия, услуги (работы) выполненные ООО «Первый», отсутствуют каких-либо доказательства фактического осуществления действий по истребованию задолженности ОАО «РЖД» именно ООО «Первый», а не иным лицом.

Суд считает, что указание в актах выполненных услуг номеров судебных дел, данных исполнительных производств, сумм перечислений не является основанием подтверждения оказанных услуг, поскольку суть самих услуг в актах не отражена. В связи с этим акты не имеют всех необходимых реквизитов первичного учетного документа, и не могут быть приняты к бухучету.

Справедливым представляется довод инспекции об отсутствии какой-либо экономической оправданности и необходимости привлечения третьего лица для взыскания сумм долга при наличии вступивших в силу судебных актов, подтверждающих право взыскания ОАО «НМТП» долга. Кроме того, наличии у заявителя имеется штат юридического отдела, в обязанности которого напрямую входит претензионно-исковая и иная работа по взыскания задолженности с юридического лица.

Также следует отметить, что должником по всем взысканным суммам является ОАО «РЖД», т.е. крупная действующая организация, взыскание задолженности с которой ( тем более при наличии исполнительных листов) не представляет никаких затруднений.

Кроме этого суд считает необходимым принять во внимание, что представленные акты выполненных работ, Договор и иные документы ООО «Первый» не содержат достоверной информации, что является обязательным требованием для принятия первичных документов к учету в соответствии с Федеральным законом РФ «О бухгалтерском учете».

Так, по данным ЕГРЮЛ ООО «Первый» зарегистрировано 21.01.2005 ИФНС по Фрунзенскому району г.Владивостока.

Единственным учредителем и руководителем предприятия значится Гаврилов Константин Николаевич.

Из письма от 4.11.2006 г. № 12/11069дсп ИФНС по Фрунзенскому району в адрес МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю следует, что провести встречную проверку ООО «Первый» не представляется возможным ввиду отсутствия предприятия по адресу регистрации.

Руководитель организации на вызов налогового органа для дачи пояснений не явился.

Согласно справки эксперта № 297 от 29.01.2007 подписи от имени Гаврилова Г.Н. в Договоре от 01.03.2005 возмездного оказания услуг, счетах-фактурах, актах выполненных работ, расчетах авансовых платежей по ЕСН выполнены не Гавриловым К.Н., а иными лицами.

Заявитель в судебном заседании 03.10.2007 просил исключить справку эксперта из числа доказательств ввиду оформления ее результатов после принятия решения.

Ходатайство заявителя судом отклонено с учетом Определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.06.2007 № 3355/07, который указал, что при рассмотрении спора судом должна быть оценена вся информация по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности принятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Рассматривая требования заявителя об отнесении на убытки 8.017.827,16 руб. по договору № 1 об уступке права требования (цессии) от 28.01.2003 между ОАО «НМТП» и ООО «ВладСтайл», суд установил следующее.

Порядок перехода прав кредитора к другому лицу регулируется параграфом 1 гл.24 "Перемена лиц в обязательстве" ГК РФ.

В соответствии с п.1 ст.382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Такого рода сделка не изменяет сути первоначального договора. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Для целей налогообложения к внереализационным расходам относятся убытки по сделке уступки права требования (пп.7 п.2 ст.265 НК РФ). Между тем особенности определения налоговой базы по налогу на прибыль при уступке (переуступке) права требования определены в ст.279 НК РФ. Согласно п.2 ст.279 НК РФ убыток, который организация получила от уступки права требования задолженности, уменьшает налогооблагаемую прибыль в следующем порядке. Если срок платежа по задолженности уже истек, налогоплательщики, применяющие метод начисления, на дату уступки могут признать в составе внереализационных расходов полученный от реализации права требования убыток лишь в размере 50%. Оставшаяся сумма убытка включается в расходы только по истечении 45 дней с даты уступки права требования.

Вместе с тем, при определении возможности отнесения убытков в состав расходов следует также руководствоваться общим правилами признания расходов в целях налогообложения в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового Кодекса Российской Федерации, а именно установление обоснованности, документальной подтвержденности затрат (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки, которые также должны быть обоснованными в силу прямого на то указания в пункте 12 статьи 265 НК РФ), осуществленных (понесенных) налогоплательщиком.

В рамках этого подлежит оценке и экономическая обоснованность расходов и направленность их на получение дохода.

В подтверждение совершенной хозяйственной операции заявитель представил Договор № 1 от 28.01.2003 уступки права требования ( цессии), по которому ОАО «НМТП» (Цедент) передает, а ООО «Владстайл» (Цессионарий) принимает принадлежащее Цеденту права на получение с ФГУП ДВЖД (Должник) денежных средств по исполнительным листам Арбитражного суда Приморского края по перечню, изложенному в Договоре; общая сумма передаваемого требования составляет 20.044.568 руб. 92 коп.

По условиям Договора Цессионарий возвращает Цеденту 60% истребованных от Должника денежные средств на расчетный счет, остальные 40% остаются у Цессионария в качестве вознаграждения.

Учитывая содержание договора, суд считает обоснованным утверждение налогового органа о признаках договора оказания услуг ( ст.ст.779,781 ГК РФ), а не цессии в рассматриваемой сделке.

Так, из установленных п. 1.4 Договора № 1 условий расчетов по сделке, оплата за передаваемые права требования не является безусловной и установленной вне всякой зависимости ( при исполнении договора уступки права требования), а ставится в зависимость от момента получения средств от Должника и только в этом случае часть долга возвращается ОАО «НМТП».

Отсюда следует, что налоговый орган верно оценивает оставшиеся в распоряжении ООО «ВладСтайл» средства в качестве причитающегося вознаграждения за оказанные услуги по истребованию долга

Суд пришел к выводу, что, независимо от применения или неприменения норм ст. 265,279 НК РФ, затраты заявителя на оплату услуг ООО «ВладСтайл» в том размере, в котором они отражены в составе расходов, не отвечают критерию экономической целесообразности и достоверности документального подтверждения, учитывая условия заключения и исполнения договора №1 от 28.03.2003, в т.ч. наличие судебных актов о подтверждении взыскиваемой задолженности, выданных по ним исполнительных листов, установленной процедуры взыскания долга при наличии подобных документов ( либо через службу судебных приставов, либо путем взыскания кредитором самостоятельно через счет в кредитном учреждении), наличие в штате заявителя юридической службы, в обязанности которой входят функции по взысканию долгов без необходимости уплачивать часть причитающихся средств сторонней организации; отсутствие признаков несостоятельности или ликвидации должника, что осложнило бы процесс истребования долга.

Кроме этого, Договор со стороны ООО «ВладСтайл» подписан Сидоржевским Евгением Леонидовичем на основании доверенности № 7/01 от 29.01.03, которая в материалы дела не представлена.

Между тем, по сообщению ИФНС по Первореченскому району г.Владивостока от 12.10.06 № 02-08/1/1130дсп ООО «ВладСтайл» с момента постановки на учет 21.11.2002 не отчитывается, направленное по юридическому адресу требование возвращено без исполнения, руководителем организации числится Юдина Юлия Александровна; по данным Управления миграционной службы по Приморскому краю от 13.12.2006 Сидоржевский Е.Л. по данным адресно-справочной работы УФМС России по Приморскому краю зарегистрированным, снятым с регистрационного учета по месту жительства пребывания) не значится, паспортом гражданина РФ не документирован; по данным КАБ такое лицо не значится.

С учетом изложенных обстоятельств суд считает правомерным вывод инспекции о завышении ОАО «НМТП» расходной части при исчислении налога на прибыль в 2003 г. на 8.017.827 руб.

Налог на доходы иностранных организаций от источников в РФ.

Суд считает требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе проверки установлено и налогоплательщиком не отрицается, что ОАО «НМТП» в нарушение п.п.1,2 ст.310 НК РФ не исчислило и не удержало налог на доходы иностранной организации при выплате сумм «MARTECKSHIPPING».

07.04.20044 в 21-3, во время погрузки металлопроката по вине порта было повреждено двойное дно трюма №2СБ судна «ASO», о чем составлен акт освидетельствования судна № 04.10864.171.

Между ОАО «НМТП» и MARTECKSHIPPING заключено соглашение о признании претензии № 05-54/ПР от 18.04.2005, по которому последнее получает компенсацию за поломку судна в сумме 60.000 долл.США, оплата произведена ОАО «НМТП» по заявлению на перевод № 242 от 18.10.2005.

Полагая, что ОАО «НМТП» не удержало с выплаченной иностранной организации доходов налог, инспекцией предложено заявителю уплатить 12.000 руб. долл.США налога с дохода иностранного юридического лица вместе с начисленной 2064,14 долл. США пени, 2400 руб. штрафа по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога .

Признавая решение налогового органа не соответствующим законодательству о налогах и сборах, суд руководствовался следующим.

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налога.

Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации для уплаты налога налогоплательщиком. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Порядок исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации, урегулирован главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

Налоговый орган, признавая данную сумму доходом иностранной организации от источников в РФ, подлежащей налогообложению источником выплаты дохода, руководствовался пп.10 п.1 ст. 309 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Суд считает вывод налогового органа ошибочным.

Пунктом 1 ст. 309 Налогового Кодекса Российской Федерации определяет виды доходов, не связанных с ее предпринимательской деятельностью в РФ, полученные иностранной организацией и подлежащие налогообложению.

Согласно ст. 41 Налогового Кодекса Российской Федерации доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

Поскольку в данной ситуации выплата денежных средств производилась заявителем иностранной организации в качестве возмещения причиненного ущерба в рамках компенсации оплаты ремонта в результате виновных действий заявителя, данные выплаты экономической выгоды для иностранной организации не повлекли.

С учетом этого суд считает начисление заявителю 12.000 долл.США, 2064,14 долл.США пени и 2400 долл.США штрафа за его неуплату не соответствующим налоговому законодательству.

ЕНВД.

При установлении налоговым органом нарушений при исчислении предприятием ЕНВД по деятельности буфета столовой №1 и буфета Управления порта, инспекция начислила заявителю ЕНВД за 2003 налога в сумме 6.299 руб., за 2004 28.544 руб. и за 200551.264 руб.

Заявитель считает начисление налога за 2003-2004 неправомерным, поскольку руководствовался указаниями МНС РФ от 10.12.2002.

Рассматривая спор, суд не находит его подлежащим удовлетворению.

В соответствии с п.п.8 п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении предпринимательской деятельности в виде оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м.

Заявитель имеет на балансе столовую № 1 площадью зала обслуживания 482,7 кв.м, на которой расположен отдельно выделенный буфет площадью 31,2 кв.м.. буфет реализует продукцию собственного изготовления изделия в промышленной упаковке.

В соответствии с ГОСТ Р 50647-94 под буфетом понимается структурное подразделение предприятия, предназначенное для реализации мучных кондитерских изделий, покупных товаров и ограниченного ассортимента блюд несложного приготовления.

Буфет функционировал на постоянной основе, на ремонт не закрывался, расчеты в нем ведутся через ККМ.

Таким образом, буфет является объектом организации общественного питания, в связи с чем при наличии допустимых физических показателей подлежит переводу на уплату ЕНВД.

Аналогичным образом решается вопрос с необходимостью перевода на уплату ЕНВД деятельности буфета в Управлении порта, площадь буфета составляет 34,1 кв.м.

Налогоплательщик ссылается на применение Методических рекомендаций по применению гл.26.3 НК РФ, утв.приказом МНС России от10.12.2002 № БГ-3-22/707, а также письмо МНС РФ от01.08.03 № 22-2-14/1757-АБ026 при не переводе на уплату ЕНВД указанных объектов в связи с тем, что в указанных письмах указано на то, что установленное ст. 346.26 НК РФ ограничение по площади зала обслуживания должно соблюдаться по каждому объекту организации общественного питания, а налогоплательщики, превысившие данное ограничение хотя бы по одному объекту организации общественного питания, не подлежат переводу на уплату ЕНВД.

Данные ссылки судом не принимаются, поскольку указанные Методические рекомендации и письма к числу нормативных актов налогового законодательства не относятся, а законодательство на налогах и сборах подобной возможности не установило, в связи с чем налогоплательщикам следовало ориентироваться на буквальное содержание НК РФ, а не рекомендации МНС РФ.

Выполнение разъяснений налоговых органов в силу п.3 ст. 111 НК РФ может быть признано обстоятельством, исключающим привлечение лица к налоговой ответственности, но не является поводом для освобождения лица от уплаты причитающихся сумм обязательных платежей.

С учетом того, что предприятие к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД за 2003 г., 2004 г. не привлечено, штрафная санкция по п.1 ст. 122 НК РФ применена только в отношении неуплаты налога за 2005, в связи с чем суд не усматривает нарушений законных интересов налогоплательщика.

Налог на рекламу.

Основанием начисления налога на рекламу явилось то, что предприятие в нарушение п.1 ст.21 Закона РФ от 27.12.1991 № 2118-1 «Об основах налоговой системы в РФ», п. 3.1.1 Положения «О местных налогах и сборах на территории г.Находка» от 29.09.1999 № 95 не включило в налогооблагаемую базу стоимость услуг ООО «Эксел Плюс» в сумме 10475 по счету-фактуре № 2965 от 19.12.2003 и 10750,50 руб. по счету-фактуре № 3066 от 30.12.2003 за канцелярские товары ( календари и ежедневники с логотипом и информацией о порте).

Признавая решение налогового органа в этой части незаконным, суд руководствовался следующим.

Согласно Положения от 29.09.1999 № 95 «О местных налогах и сборах на территории г.Находка» рекламодателем является юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения и последующего распространения рекламы. Объектом налогообложения является стоимость услуг по изготовлению и распространению рекламы.

В силу ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к некоему объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, реклама – это распространение для неопределенного круга лиц информация, наделенной определенными признаками.

Нанесение логотипов или товарных знаков на сувенирную продукцию, одежду осуществляется в рекламных целях, вместе с тем данная продукция может быть также использована и самим юридическим лицом ( его сотрудниками) для собственных нужд при организации работы предприятия, непосредственном осуществлении своей деятельности.

В таком случае информация, нанесенная на такую продукцию, не будет рассматриваться в качестве рекламы, поскольку при предоставлении сотруднику юридического лица изготовленной сувенирной продукции (ручек, спецодежды, календарей, иных канцелярских товаров и т.д.) организация не осуществляет функции по распространению рекламы среди неопределенного круга лиц ( т.е. лиц, которые заранее не могу т быть определены) и не передает эту продукцию в рекламных целях, не поддерживает интерес к своей компании, но обеспечивает организацию работы предприятия.

Представленными в дело материалами подтверждено, что приобретенные у ООО «Эксел Плюс» канцелярские товары ( ежедневники, календари и подставки для перекидных календарей) не реализованы предприятием среди неопределенного круга лиц, были приобретены для нужд собственного потребления и розданы среди своих структурных подразделений для использования в текущей работе.

Поступившая продукция оприходована в бухгалтерском учете ОАО «НМТП» с последующим списанием на расходы на нужды подразделений.

Представленный в дело налоговым органом протокол допроса свидетеля Аксеновой Р.Н. от 25.12.2006, являющейся главным бухгалтером ООО «Эксел Плюс» с показаниями о рекламном характере заказанной канцелярской продукции, суд не принимает, поскольку несмотря на размещение логотипов и информации о ОАО «НМТП» тем не менее это обстоятельство нельзя признать безусловных доказательством рекламного характера продукции без выяснения круга лиц, на распространение между которыми рассчитана продукция.

При таких обстоятельствах суд требования заявителя о незаконности начисления налога на рекламу, пени и привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации считает подлежащими удовлетворению.

Налог на землю.

Основанием начисления налога на землю явилось то, что предприятие в нарушение ст. 12 Закона РФ от 11.10.1991 № 1738-1 «О плате за землю», п.2 р.2 Инструкции по применению Закона РФ от 21.02.2000 № 56 «О плате за землю» в 2003-2005 не исчислило и не уплатило земельный налога по помещениям, сданным в аренду.

Так, по Договору № 70-02/АRNP от 24.07.2002 с ИП Кириш Н.А. последнему сдано в аренду помещение под косметический кабинет площадью 40,6 кв.м. в Доме спорта «Портовик» по адресу г.Находка, ул.Красноармейская, 7.

Договором № 18-03/ARNP от 01.03.2003 с ООО «Солана» последнему передается помещение площадью 34,3 кв.м. в Доме спорта «Портовик» по этому же адресу под солярий.

Согласно ст. 12 закона РФ «О плате за землю» организации морского транспорта полностью освобождаются от уплаты земельного налога, однако, при передаче такими лицами, освобожденными от уплаты земельного налога, земельных участков в аренду, земельный налог взимается на общих основаниях с площади, переданной в аренду.

Заявитель, мотивируя свою позицию, ссылается на то, что им в аренду сдавались только площади нежилых помещений, в то время как земельные участки предметом договора аренды не были, документального подтверждения передачи права пользования землей в аренду нет.

Указанные доводы суд считает несостоятельными, руководствуясь положениями ст. 652 ГК РФ, согласно которой при передаче помещений, расположенных на земельном участке к арендатору переходит также и право пользования той частью земельного участка, которая занята этим объектом недвижимости и необходима для его использования.

Суд считает, что налоговым органом применена правильная методика определения площади земли, приходящейся на сданные в аренду помещения путем пропорции общей площади помещения к сдаваемой в аренду части.

Таким образом, следует признать, что заявитель в отношении части земельного участка, приходящегося на сдаваемые в аренду помещения, теряет право пользования льготой по уплате земельного налога, в связи с чем начисленные суммы налога, пени и привлечение предприятия к ответственности за неуплату обязательного платежа следует признать обоснованным.

С учетом того, что требования заявителя удовлетворены не в полном объеме и на основании ст.ст. 102,110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уплаченная госпошлина возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ

Признать недействительным решение МИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю № 09/42-1 от 25 декабря 2006 года «О привлечении ОАО «Находкинский морской торговый порт» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления налога на рекламу в сумме 24042,58 руб., пени в сумме 7000,97 руб., штрафа в сумме 4808,51 руб., налога на прибыль организаций от источников в РФ в сумме 12000 долларов США, пени в сумме 2060,14 долларов США, штрафа в сумме 2400 долларов США.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья О.П.Хвалько.