Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – представитель Мучкина А.В. по нотариальной доверенности от 22.01.2011 со специальными полномочиями сроком на 3 года, Уткина В.А. по нотариальной доверенности от 26.10.2010 со специальными полномочиями сроком на 3 года

от ответчика – заместитель начальника отдела выездных проверок Лавина О.Г. (удостоверение УР №650223) по доверенности № 346 от 22.11.2010 с ограниченными полномочиями сроком на 1 год, главный госналогинспектор юридического отдела Чепкасова И.Г. (удостоверение УР №197586) по доверенности №356 от 17.01.2011 со специальными полномочиями сроком на 1 год, ведущий специалист-эксперт юридического отдела Знова О.В. (удостоверение №135) по доверенности №333 от 10.06.2010 со специальными полномочиями сроком на один год

установил:

Индивидуальный предприниматель Кузина Татьяна Ильинична обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции ФНС России по г.Находка о признании недействительным решения №07/104 от 30.07.2010.

В судебном заседании представители заявителя пояснили, что оспаривают решение налогового органа по двум основаниям, а именно потому, что налоговым органом не была соблюдена процедура вынесения решения, допущены существенные нарушения проведения налоговой проверки, что является основанием для признания решения в целом недействительным, а также в части порядка исчисления налоговым органом доначисленных налогов и несоответствие их начисления налоговому законодательству, что является основаниями для признания решения налогового органа частично недействительным.

По вопросу нарушения процедуры проведения налоговой проверки заявитель пояснил, что в нарушение норм налогового законодательства в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом были повторно исследованы оригиналы документов предпринимателя, то есть по сути за один и тот же период была проведена повторная налоговая проверка деятельности налогоплательщика.

Также существенно нарушен порядок рассмотрения материалов налоговой проверки и процедура вынесения решения, поскольку результаты повторной проверки никак не были оформлены, с полученными данными предприниматель ознакомлена не была, в связи с чем была лишена возможности представлять свои пояснения и возражения, чем нарушены ее законные права и интересы, что является нарушением п. 2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оспариваемое решение, по сути, явилось актом налоговой проверки по результатам повторной проверки, которая переоценила результаты первоначальной проверки.

При рассмотрении материалов по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик присутствовал, но был лишен возможности давать пояснения, либо возражать в отношении доначисленных налогов, поскольку на момент рассмотрения отсутствовали материалы по методу, способу и размеру доначисленных налогов.

В нарушении п.7 ст. 101 Налогового кодекса РФ на рассмотрении материалов налоговой проверки руководитель налогового органа в присутствии предпринимателя не вынес решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, поскольку не озвучил размер обязательств налогоплательщика.

По существу решение оспаривается в части доначисления НДС в сумме 89.491 руб., пеней по нему в сумме 238.740,33 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 166.415 руб., НДФЛ в сумме 434.677 руб., пеней – 80.924,50 руб. и штрафа – 86.935 руб., ЕСН в сумме 104.497 руб., пеней – 20.094,32 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 20.899 руб., ЕСН с сотрудников – 20.587 руб., пеней – 6.413,86 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 4.117 руб., штрафа по ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 23.896 руб. по следующим основаниям.

Оспаривая решение в части доначисления НДС в сумме 37.589 руб., предприниматель сослалась на то, что расчет НДС с доходов от реализации масла в розницу следует производить расчетным методом из пропорции 18/118х100, а не по ставке 18%, поскольку в соответствии с п. 6 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров по розничным ценам соответствующая сумма налога включается в цену товара.

Неправильное определение налоговой базы по НДС повлекло за собой неверное определение налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН, так как в нарушение п. 1 ст. 221 и п. 19 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией не произведено уменьшение суммы дохода на сумму налога на добавленную стоимость, что повлекло доначисление НДФЛ в сумме 27.141 руб. и ЕСН в сумме 20.878 руб.

Налоговым органом была неверно определена сумма дохода от розничной торговли с применением контрольно-кассовых машин и необоснованно увеличена выручка за 2007 год на сумму 8.144.826 руб., в том числе на сумму 5.721.316 руб. по ошибочно пробитым налогоплательщиком чекам, по которым по кассовому аппарату был пробит возврат, и за ноябрь на сумму 2.423.510 руб., по которой возврат по кассе предпринимателем пробит не был, но ошибочность пробития данной суммы подтверждается другими документами, в связи с чем был необоснованно доначислен НДС в сумме 51.911 руб.

Предприниматель неверно переведена на общий режим налогообложения и ей доначислены НДФЛ и ЕСН с операций по розничной продаже автомобильных товаров. Данный вид деятельности подпадает под специальный налоговый режим в виде ЕНВД независимо от вида покупателей и способа расчета. Реализация автомобильных запчастей юридическим лицам производилась на основании договоров розничной купли-продажи, конечной целью их приобретения является не перепродажа, а использование для собственных нужд. В связи с чем выручка в сумме 2.606.501,03 руб. за 2007 год и в сумме 4.309.333,59 руб. за 2008 год, полученная от реализации автозапчастей за безналичный расчет, неправомерно включена в налоговую базу по НДФЛ и ЕСН.

Завышение выручки на суммы ошибочно пробитых чеков, а также на суммы от розничной торговли автодеталями за безналичный расчет повлекло доначисление НДФЛ в сумме 407.536 руб. и ЕСН – 83.619 руб., а также ЕСН, уплачиваемый с работников, в сумме 20.587 руб.

Оспаривая привлечение к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 166.415 руб., предприниматель пояснила, что штраф в сумме 17.899 руб. приходится на оспариваемую сумму налога 89.491 руб., а штраф в сумме 148.516 руб. приходится на НДС в размере 742.580 руб., доначисленный инспекцией на основании п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с тем, что в счетах-фактурах ошибочно был выделен НДС при осуществлении розничной торговли за безналичный расчет автомобильных запчастей, которая подпадает по ЕНВД.

Не оспаривая обязанность уплатить в бюджет НДС в сумме 742.580 руб., заявитель полагает, что оснований для начисления на данную сумму налога пеней и штрафа нет, так как положения ст. ст. 75 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации применяются к налогоплательщикам, а предприниматель в данном случае не является плательщиком НДС с операций по розничной торговле автозапчастями, поскольку они подпадают под специальный налоговый режим ЕНВД.

Кроме того, предприниматель ссылается на то, что инспекцией пропущен предусмотренный ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации срок привлечения к ответственности за неуплату НДС за 1 и 2 кварталы 2007 года.

Представители налогового органа предъявленные требования отклонили по изложенным в письменном отзыве основаниям, которые соответствуют основаниям доначисления сумм налогов, изложенным в оспариваемом решении.

Считают, что нарушений порядка проведения выездной налоговой проверки инспекцией не допущено, поскольку учет доходов и расходов предпринимателем велся с нарушением установленного порядка, книга учета доходов и расходов и хозяйственных операций заявителем не велась. Налогоплательщику неоднократно выставлялись требования о предоставлении первичных документов, однако в полном объеме документы были представлены только после окончания проверки и получения акта проверки, в связи с чем возникла необходимость в проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

О времени и месте рассмотрения материалов проверки предприниматель была надлежащим образом извещена, лично присутствовала, с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля была ознакомлена, никаких ходатайств от неё не поступало. При этом, налоговым законодательством не предусмотрено составление по результатам дополнительных мероприятий какого-либо акта.

Заявление предпринимателя в части довода о пропуске срока привлечения к ответственности, по мнению инспекции, подлежит оставлению без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку обжалуя решение инспекции в УФНС по Приморскому краю в порядке апелляционного производства, предприниматель не приводила соответствующего довода, в связи с чем ею не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 10.02.2011 до 17.02.2011.

При рассмотрении материалов дела суд установил.

Кузина Татьяна Ильинична зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 28.12.1995 Администрацией города Находки.

На основании решения №07/141 от 10.03.2010 ИФНС России по г. Находка была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Кузиной Т.И. по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

В ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщик не в полном объеме перечислял в бюджет налоги.

Выявленные нарушение нашли свое отражение в акте проверки от 07.06.2010 №07/53.

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, уточнения обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями при рассмотрении акта проверки от 07.06.2010 №07/53, а также в связи с тем, что предпринимателем были представлены письменные возражения по акту проверки и дополнительные документы, ИФНС России по г.Находка, руководствуясь п. 6 ст. 101 Налогового кодекса РФ, вынесла решение №07/92 от 30.06.2010 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией было вынесено решение №07/104 от 30.07.2010 о привлечении предпринимателя Кузиной Т.И. к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением были доначислены:

- НДФЛ в сумме 450.795 руб., пени – 85.891,40 руб., штраф по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 90.159 руб.,

- ЕСН – 116.896 руб., пени – 238.241,19 руб., штраф по п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 23.379 руб.

- НДС – 852.813 руб., пени – 249.724,97 руб., штраф по п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 170.563 руб.,

- ЕСН, уплачиваемый налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам, в сумме – 24.672 руб., пени – 7.281,58 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 4.934 руб.,

- штраф по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по ЕСН в сумме 30.439 руб.,

- штраф по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов в сумме 150 руб.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой в УФНС по Приморскому краю.

Решением УФНС по Приморскому краю от 24.09.2010 №13-11/23747 жалоба налогоплательщика была оставлена без удовлетворения, решение инспекции – без изменения.

Полагая, что решение инспекции не соответствует нормам законодательства и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, предприниматель Кузина Т.И. обратилась в суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные сторонами доказательства, доводы заявителя, возражения налогового органа, суд считает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

В ходе выездной налоговой поверки установлено, что в проверяемом периоде – 2007 и 2008 года предприниматель Кузина Т.И. осуществляла реализацию автомобильных запчастей и автомобильного моторного масла через магазин.

В соответствии со ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля автомобильными товарами через магазин подпадает под специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Так как согласно пп. 9 п. 1 ст. 181 Налогового кодекса Российской Федерации моторное масло для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей относится к подакцизным товарам, следовательно, в силу ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации не подпадает под ЕНВД, а облагается налогами по общему режиму.

В связи с чем предприниматель Кузина Т.И. находилась на двух режимах налогообложения: едином налоге на вмененный доход по виду деятельности розничная торговля автомобильными запчастями и общем режиме налогообложения по реализации моторного масла.

В нарушение п. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой подлежат исчислению и уплате в бюджет налоги по общей системе налогообложения, Кузина Т.И. не вела.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в проверяемом периоде предпринимателем Кузиной Т.И. реализовывались юридическим лицам за безналичный расчет на основании договоров розничной купли-продажи автомобильные запчасти, при этом в счетах-фактурах выделялся НДС.

Согласно выпискам банка за поставленные в рамках договоров купли-продажи автомобильные запчасти на расчетные счета заявителя поступила выручка в размере 8.160.626,9 руб., в том числе НДС – 1.244.792,51 руб., из которой: за 2007 год – 3.075.671 руб., в том числе НДС – 469.170,2 руб., за 2008 год – 5.084.955,9 руб., в том числе НДС – 775.622,31 руб.

Кроме того, по безналичному расчету предпринимателем была получена выручка от реализации моторного масла за 2007 год в сумме 98.085 руб. и за 2008 год – 227.358 руб.

Из представленных на проверку товарных отчетов инспекцией установлено, что за наличный расчет предпринимателем продано моторного масла за 2007 год на сумму 791.967,18 руб., за 2008 год – 251.255 руб.

Таким образом, общая сумма выручки, которая отнесена инспекцией к общему режиму налогообложения, составила за 2007 год 3.496.553,21 руб., за 2008 год – 4.787.946,59 руб.

Также инспекцией было установлено, что в проверяемом периоде предпринимателем от вида деятельности розничная торговля, который подпадает по действие ЕНВД, получена выручка за 2007 год в размере 24.889.274,65 руб. и за 2008 год – 17.704.816 руб.

Всего по обоим видам деятельности предпринимателем была получена выручка за 2007 год в размере 28.385.827,86 руб., за 2008 год – 22.492.762,59 руб.

Заявитель оспаривает включение для целей налогообложения за 2007 год выручки в сумме 8.144.826 руб.

Вывод о получении предпринимателем за наличный расчет выручки за 2007 год в сумме 22.529.422 руб. сделан инспекцией на основании акта проверки полноты учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники, от 31.03.2010 № 39, в ходе которой налоговым органом был произведено снятие фискального отчета по двум кассовым машинам предпринимателя.

Вместе с тем, инспекцией не учтено, что предпринимателем была ошибочно пробита по ККТ в сентябре 2007 года сумма 5.721.316 руб., в ноябре 2007 года сумма 2.423.510 руб.

В ходе судебного разбирательства по делу предпринимателем в подтверждение своих доводов об ошибочном пробитии чека по ККМ АМС-100Ф № 20247069 был представлен возвратный чек на сумму 5.721.316 руб. Для подтверждения достоверности произведенных предпринимателем возвратов инспекцией сделан запрос в обслуживающую компанию «НЭК», которой подтвержден факт ошибочного отражения в фискальной памяти кассового аппарата чека на указанную сумму, по которой был пробит возвратный чек.

В отношении пробитого по ККМ АМС-100 Ф № 20250604 в ноябре 2007 года чека на сумму 2.423.510 руб. заявителем представлен ошибочно пробитый чек, выписка из журнала кассира-операциониста за период с 04.09.2007 по 28.01.2010, в котором в графе 15 отражена ошибочно пробитая сумма, акт по форме КМ-3 от 30.11.2007 № 02 о возврате денежных сумм покупателям (клиентам по неиспользованным кассовым чекам).

Представитель предпринимателя в судебном заседании пояснил, что вместо суммы 2.423.510 руб. надлежало пробить отдельно 2.423 руб. и 510 руб., что и было сделано при обнаружении ошибки.

Порядок действий кассира-операциониста в случае совершения им ошибки определен п.4.3 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином России 30.08.1993 № 104, которым предусмотрено, что в случае ошибочного пробития чека кассир-операционист должен составить и оформить совместно с администрацией предприятия акт по форме № КМ-3, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 № 132, о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам, погасить их, наклеить на лист бумаги и вместе с актом сдать в бухгалтерию; записать в книгу кассира-операциониста суммы, выплаченные по возвращенным покупателями (клиентами) чекам, и количество напечатанных на день нулевых чеков.

Таким образом, составление акта по установленной форме №КМ-3 по неиспользованному кассовому чеку, погашение его, а также произведение записи в графе 15 журнала кассира-операциониста о сумме произведенного возврата по неиспользованному кассовому чеку является достаточным основанием для уменьшения выручки, полученной за смену с применением ККМ.

То обстоятельство, что предпринимателем журнал кассира-операциониста велся ненадлежащим образом, а именно в нем не заполнялась графа 6 «Показания суммирующих денежных счетчиков на начало рабочего дня (смены)», а графа 9 ««Показания суммирующих денежных счетчиков на конец рабочего дня (смены)» заполнена не нарастающим итогом, не может являться основанием для непринятия представленных заявителем в обоснование доводов об ошибочном пробитии указанных сумм самих чеков и актов по форме №КМ-3.

Довод инспекции о том, что при ошибочном пробитии по кассе чека должен быть пробит возвратный чек на эту же сумму, судом отклоняется, поскольку как следует из разъяснений Управления МНС по г.Москве, изложенных в письме № 29-12/31888 от 10.02.2002, сама операция пробития по ККМ возвратного чека является ошибкой кассира-операциониста, и для ее исправления также должен быть составлен акт (форма № КМ-3) на сумму ошибочно пробитого "возврата" с приложением к нему возвратного чека и произведена запись в графе 15 журнала кассира-операциониста о сумме ошибочно пробитого по ККМ "возврата". Следовательно, в целях корректировки выручки на ошибочно пробитую сумму пробитие по ККМ возвратного чека не требуется.

С учетом изложенного судом признается обоснованным довод заявителя о завышении инспекцией выручки за 2007 год, полученной с применением контрольно-кассовой техники, на 8.144.826 руб. В связи с чем материалами дела нашло свое подтверждение получение предпринимателем выручки по кассе за 2007 год в размере 14.384.596 руб. (22.529.422 – 8.144.826).

Также судом признается обоснованным довод заявителя о том, что вся полученная от реализации автомобильных запчастей в рамках договоров купли-продажи за безналичный расчет выручка в размере 6.915.834,62 руб. без НДС, в том числе за 2007 год – 2.606.501,03 руб., за 2008 год – 4.309.333,59 руб., подлежит обложению не по общей системе налогообложения, а подпадает под действие ЕНВД.

В соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации содержит понятие розничной торговли, под которой понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налогового кодекса Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик – продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

При этом, Высший Арбитражный суд Российской Федерации в указанном постановлении разъяснил, что в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 гл.30 Кодекса).

Названные правовые нормы, давая определение розничной торговле, не связывают такое определение с формой оплаты за проданный товар, а определяют розничную торговлю как сферу деятельности, при указанных условиях подпадающую под уплату ЕНВД.

Из данных определений следует, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли (поставка) для целей применения законодательства о ЕНВД, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

При этом законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность плательщика ЕНВД при реализации товара через розничную сеть устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров в дальнейшем.

Судом установлено, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную продажу товаров – автомобильных запчастей на основании заключенных с юридическими лицами договоров розничной купли-продажи.

На основании ст. 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Поскольку налоговым законодательством четко не определен перечень первичных документов, подлежащих выдаче покупателю при розничной реализации товаров по безналичному расчету, то обстоятельство, что заявитель выдавал по просьбе покупателей накладные при отпуске товара и выставлял счета-фактуры, не свидетельствует о том, что данные отношения не подпадают под осуществление розничной купли-продажи.

Налоговая инспекция, на которую в силу п. 2 ст. 65 и п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена обязанность по доказыванию, не представила суду доказательств, что спорный товар приобретался юридическими лицами с целью перепродажи.

Согласно информации, представленной покупателями по запросу предпринимателя, товар приобретался ими для производственных нужд предприятий для осуществления текущей деятельности, а не для перепродажи.

Довод инспекции о том, что хозяйственные отношения имели длящийся характер, продажа товара осуществлялась регулярно, судом отклоняется на том основании, что длительность партнерских отношений и систематичность приобретения организациями товарно-материальных ценностей у предпринимателя не может повлиять на вид договора купли-продажи и охарактеризовать такое приобретение, как поставку, поскольку нормами гражданского и налогового законодательства не установлен запрет на регулярные приобретения товаров по договору розничной купли-продажи.

При этом, из оспариваемого решения следует, что денежные средства, поступившие на расчетный счет предпринимателя за реализованный товар по договорам розничной торговли, по которым в счетах-фактурах НДС отдельной стройкой не выделен, а именно за 2007 год в сумме 3.151.819,83 руб. и за 2008 год в сумме 2.821.513 руб., налоговой инспекцией отнесены к выручке, подлежащей налогообложению ЕНВД. Вместе с тем, налоговое законодательство не ставит определение розничной торговли в зависимость от способа расчетов за товар.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что предприниматель действительно осуществлял розничную продажу товаров, в связи с чем, обоснованно учитывал данную выручку при исчислении ЕНВД, а у налоговой инспекции отсутствовали основания для перевода заявителя по данному виду деятельности на общую систему налогообложения и доначисления с указанной выручки НДФЛ и ЕСН.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что в 2007 году предприниматель Кузина Т.И. от осуществления своей деятельности получила выручку в размере 20.142.916,86 руб., из которой:

- 890.052,18 руб. – выручка от реализации моторного масла, которая подлежит налогообложению по общей системе, в том числе: 791.967,18 руб. за наличный расчет и 98.085 руб. за безналичный расчет, что составляет 4,42% от общего размера выручки;

- 19.252.864,68 руб. (95,58%) – выручка от деятельности, подпадающей по ЕНВД, в том числе: 2.606.501,03 руб. – по реализации автозапчастей на основании договоров розничной торговли с выделенными в счетах-фактурах суммами НДС, 3.053.734,83 руб. – сумма денежных средств, поступивших на счета налогоплательщика по договорам розничной торговли без выделения НДС (согласно пояснений инспекции в решении ошибочно указано 3.151.819,83 руб. без учета того, что в данную сумму включена выручка в размере 98.085 руб., поступившая от реализации масла), и 13.592.628,82 руб. – выручка по кассе (22.529.422 – 8.144.826 – 791.967,18).

За 2008 год общая выручка составила 22.265.404,59 руб., из которой:

- 478.613 руб. (2,15%) – выручка от реализации моторного масла, которая подлежит налогообложению по общей системе, в том числе: 251.255 руб. за наличный расчет и 227.358 руб. за безналичный расчет,

- 21.786.791,59 руб. (97,85%) – выручка от деятельности, подпадающей под ЕНВД, в том числе: 4.309.333,59 руб. – по реализации автозапчастей на основании договоров розничной торговли с выделенными в счетах-фактурах суммами НДС, 2.594.155 руб. – сумма денежных средств, поступивших на счета налогоплательщика по договорам розничной торговли без выделения НДС (согласно пояснений инспекции в решении ошибочно указано 2.821.513 руб. без учета того, что в данную сумму включена выручка от реализации масла в размере 227.358 руб.), и 14.883.303 руб. – выручка по кассе (15.134.558 – 251.255).

Довод предпринимателя о том, что инспекция неправомерно в нарушение п. 1 ст. 221 и п.19 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации учла при определении налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН всю сумму дохода, полученную от реализации моторного масла, не уменьшив её на сумму НДС, который подлежит начислению расчетным методом из пропорции 18/118х100, а не по ставке 18%, поскольку в соответствии с п. 6 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров по розничным ценам соответствующая сумма налога включается в цену товара, судом отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 143 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками НДС.

Согласно ст.146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Из изложенного выше судом установлено, что индивидуальный предприниматель Кузина Т.И. в проверяемом периоде кроме деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, получала доходы, облагаемые по общеустановленной системе налогообложения – от реализации моторного масла за наличный и безналичный расчет.

В силу п. 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 Кодекса, и без включения в них НДС.

Статья 164 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает случаи, когда налогообложение производится по ставке 0% и 10%. Во всех других случаях налогообложение производится по ставке 18%.

Согласно п. 4 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление суммы НДС расчетным методом (по налоговой ставке в виде умноженной на сто дроби с числителем, соответствующим налоговой ставке, и знаменателем в виде суммы ста и той же налоговой ставки, в данном случае 18%/118%) допускается для случаев, прямо перечисленных в данном пункте, и иных случаев, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

В отношении розничной реализации населению товаров, работ, услуг по правилам ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации и иных статей Налогового кодекса Российской Федерации определение суммы НДС расчетным методом не предусмотрено.

Предприниматель полагает, что имеется возможность определения налога, подлежащего уплате, расчетным путем, так как НДС является косвенным налогом и оплачен в составе выручки, поступившей от покупателей, при этом, ссылается на п.6 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, данной нормой предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам соответствующая сумма налога включается в цены (тарифы), при этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю (физическому лицу) документах суммы налога не выделяются.

Однако у суда отсутствуют основания считать, что предпринимателем исчислялся НДС с операций по реализации моторного масла и учитывался в общей суммы цены за товар, указанной при наличном расчете на ценниках и безналичном в счетах-фактурах.

Из материалов дела судом установлено, что при реализации товара за безналичный расчет заявитель выставляла покупателям счета-фактуры, в которых указывала, что товар продается «без НДС», соответствующие счета-фактуры отражались в книге продаж за 2007 и 2008 года, в которых сумма НДС также не отражена.

Из представленных товарных накладных также не следует, что в цене товара учтен НДС, поскольку заявителем не представлена ни калькуляция стоимости товара, ни расчет торговой наценки.

При этом анализ представленных счетов-фактур и товарных накладных позволяет прийти к выводу, что цена конкретного вида моторного масла при реализации за наличный расчет соответствует цене товара при его реализации при безналичной форме оплаты, что также подтвердил в судебном заседании представитель предпринимателя, пояснив, что цена формировалась одинаково как для товара, реализуемого за наличный расчет, так и по товару, оплата которого производилась через расчетный счет в банке. Незначительную разницу в цене товара по товарным накладным и счетам-фактурам, которая не может являться налогом на добавленную стоимость, так как составляет меньше 18%, представитель заявителя объяснил тем, что при оплате по банку покупателям предоставлялись скидки.

При этом, при реализации моторного масла заявитель считала, что данный вид деятельности подпадает под специальный налоговый режим в виде ЕНВД, в связи с чем уплачивала с данной выручки единый налог на вмененный доход, на общий режим налогообложения была переведена инспекцией в ходе выездной налоговой проверки.

Принимая во внимание изложенное, суд считает, что основания для определения налога расчетным путем отсутствуют, поскольку предприниматель НДС по реализации моторного масла не исчисляла, к оплате покупателю не предъявляла и в бюджет не уплачивала.

При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно определена налоговая база по НДС в соответствии с п.1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации, а также был начислен НДС сверх стоимости реализованных товаров по ставке 18% из выручки, полученной от реализации моторного масла, за 2007 год в сумме 890.052,18 руб. и за 2008 год – 478.613 руб.

В связи с чем суд считает, что налоговой инспекцией в целях исчисления НДФЛ правомерно определен размер полученного предпринимателем дохода от реализации моторного масла за 2007 год в размере 890.052,18 руб. и за 2008 год в сумме 478.613 руб., что соответствует принципу определения доходов, установленному ст.ст.41, 208, 209, 210 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылка заявителя на пп. 19 п. 1 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации судом отклоняется, поскольку данная норма регулирует порядок формирования расходов, а не доходов.

Согласно п. 3 ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по НДФЛ определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 – 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

В силу п. 1 ст. 221 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, указанные в п. 1 ст. 227 настоящего Кодекса, имеют право на получение профессионального налогового вычета в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций", ст. 252 которой предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом, с учетом положений п. 1 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Выездной налоговой проверкой установлено, что не оспаривается и заявителем, что расходы предпринимателя за 2007 год составили 14.890.244,03 руб., в том числе НДС – 1.860.004,92 руб., что без НДС составляет 13.030.239,11 руб., из них:

- материальных расходы 12.861.219,50 руб., в том числе НДС – 1.826.695,75 руб., без НДС – 11.034.523,75 руб., при этом из них расходы по приобретению моторного масла составляют 544.370,54 руб., в том числе НДС – 83.039,57 руб., что без НДС составляет 461.330,97 руб.,

- прочие расходы 2.029.024,53 руб., в том числе НДС – 33.309,17 руб., а без НДС – 1.995.715,36 руб.

Расходы за 2008 год как по данным налоговой инспекции, так и по данным налогоплательщика составляют 16.475.872,98 руб., в том числе НДС – 1.706.575,87 руб., соответственно без НДС – 14.769.297,11 руб., из них:

- материальные расходы в сумме 13.922.638,56 руб., в том числе НДС – 1.663.511,96 руб., что без НДС составляет 12.259.126,60 руб., в которых учтены расходы по приобретению моторного масла в размере 555.314,10 руб., в том числе НДС – 84.708,93 руб., а без НДС – 470.605,17 руб.

- прочие расходы в сумме 2.553.234,42 руб., в том числе НДС – 43.063,91 руб., что без НДС составляет 2.510.170,51 руб.

Поскольку судом установлено, что по общей системе подлежит налогообложению выручка от реализации моторного масла за 2007 год – 890.052,18 руб. и за 2008 год – 478.613 руб., следовательно, к расходам по данному виду деятельности в соответствии со ст. ст. 221, 252 Налогового кодекса Российской Федерации относятся расходы по приобретению моторного масла за 2007 год в размере 461.330,97 руб. и за 2008 год в размере 470.605,17 руб., а также прочие расходы пропорционально доле выручки, полученной от осуществления деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, на основании ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации за 2007 год в сумме 88.210,45 руб. (1.995.715,36 х 4,42%) и за 2008 год в сумме 53.968,67 руб. (2.510.170,51 х 2,15%).

Соответственно, за 2007 год полученные доходы подлежат уменьшению на 549.541,42 руб. (461.330,97 + 88.210,45), за 2008 год на 524.573,84 руб. (470.605,17 + 53.968,67).

Итого, налоговая база по НДФЛ за 2007 год составит 430.510,76 руб. (890.052,18 – 549.541,42), за 2008 год предпринимателем получен убыток в размере 45.960,84 руб. (478.613 – 524.573,84).

С учетом изложенного, а также принимая во внимание сумму налога, самостоятельно исчисленную предпринимателем в налоговой декларации по НДФЛ за 2007 год в размере 7.002 руб., подлежит начислению НДФЛ в сумме 48.964,40 руб. (430.510,76 х 13% – 7.002).

Всего по результатам выездной налоговой проверки инспекцией доначислен НДФЛ в сумме 450.795 руб., в том числе за 2007 год в сумме 238.858 руб., за 2008 год – 211.937 руб.

Соответственно, требования заявителя о признании недействительным решения подлежат удовлетворению в части доначисления НДФЛ за 2007 год в сумме 189.893,60 руб., за 2008 год в сумме 211.937 руб., а также соответствующих им пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации Российской Федерации в сумме 80.366,12 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предпринимателя являются плательщиками ЕСН.

Согласно п. 3 ст.237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

Таким образом, налоговая база для исчисления ЕСН по виду деятельности реализация моторного масла за 2007 год также составила 430.510,76 руб., а за 2008 год – 0 руб. в связи с получением убытка.

С учетом установленных ст. 241 Налогового кодекса Российской Федерации ставок ЕСН, а также принимая во внимание, что предпринимателем самостоятельно исчислен ЕСН в сумме 5.386 руб., правомерно доначислен к уплате ЕСН в сумме 28.032,40 руб., в том числе: в федеральный бюджет – 20.571,79 руб., в ФФОМС – 2.561,56 руб., в ТФОМС – 4.899,05 руб.

Принимая во внимание, что оспариваемым решением был доначислен ЕСН за 2007 год в сумме 59.959 руб., в том числе в федеральный бюджет – 50.973 руб., в ФФОМС – 3.409 руб., в ТФОМС – 5.577 руб., судом признается недействительным решение инспекции в части доначисления ЕСН за 2007 год в сумме 31.926,6 руб., в том числе в федеральный бюджет – 30.401,21 руб., ФОМС – 847,44 руб. и ТФОМС – 677,95 руб., а также ЕСН за 2008 год в полном объеме в сумме 56.937 руб., в том числе в федеральный бюджет – 47.573 руб., ФОМС – 3.251 руб. и ТФОМС – 5.843 руб.

Поскольку пени и штрафные санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации являются производными от доначисленной суммы налога, подлежат удовлетворению и требования заявителя в части начисления пеней, приходящихся на вышеуказанную сумму ЕСН, а также штрафа в сумме 17.772,72 руб.

Также выездной проверкой установлено, что в проверяемом периоде предприниматель Кузина Т.И. являлась плательщиком ЕСН на основании пп. 1 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации как лицо, производящее выплаты физическим лицам на основании заключенных трудовых договоров.

В соответствии с п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией была определена налоговая база исходя из фонда оплаты труда работников, оказывающих услуги предпринимателю, установленная на основании представленных на проверку платежных ведомостей и справок о доходах физических лиц, за 2007 год в размере 603.200 руб., за 2008 год – 617.240 руб.

Согласно п. 2 ст. 243 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет).

Из деклараций Кузиной Т.И. по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2007 и 2008 года инспекцией установлено, что вычету подлежат начисленные страховые взносы за 2007 год в сумме 84.448 руб., за 2008 год – 86.554 руб.

Поскольку в проверяемом периоде предприниматель находилась на двух режимах налогообложения: общем и специальном в виде ЕНВД, при этом раздельный учет хозяйственных операций по видам деятельности не вела, а ЕСН с доходов, выплачиваемых физическим лицам, подлежит уплате только по общему режиму налогообложения согласно п. 4 ст.346.26 НК РФ, то и налоговый вычет подлежит распределению пропорционально доходу, полученному от реализации моторного масла, облагаемому по общему режиму.

Исходя из установленной выше доли выручки, полученной от реализации моторного масла, подлежащей налогообложению в общем порядке, за 2007 год в размере 4,42%, за 2008 год в размере 2,15%, налоговая база по ЕСН, подлежащему уплате с работников, за 2007 год составляет 26.661,44 руб. (603.200 х 4,42%), за 2008 год – 13.279,26 руб. (617.640 х 2,15%), а налоговый вычет за 2007 год – 3.732,61 руб. (84.448 х 4,42%), за 2008 год – 1.860,92 руб. (86.554 х 2,15%).

С учетом установленных ст. 241 Налогового кодекса Российской Федерации ставок налога за 2007 год подлежит доначислению ЕСН в сумме 3.199,38 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 1.599,68 руб., в ФСС – 773,19 руб., в ФФОМС – 293,28 руб., в ТФОМС – 533,23 руб., за 2008 год – 1.591,71 руб., в том числе: в федеральный бюджет – 794,94 руб., в ФСС – 385,1 руб., в ФФОМС – 146,08 руб. и ТФОМС – 265,59 руб.

Принимая во внимание, что решением был доначислен ЕСН с работников за 2007 год в сумме 8.917 руб., за 2008 год – 15.755 руб., подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения инспекции в части доначисления ЕСН за 2007 год в сумме 5.717,62 руб. (8.917 – 3.199,38), за 2008 год – 14.163,29 руб. (15.755 – 1.591,71), а также соответствующих пеней и штраф по п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3.976,19 руб.

Поскольку налоговая декларация по ЕСН, уплачиваемому налогоплательщиком, производящим выплаты физическим лицам, за 2007 и 2008 года Кузиной Т.И. в налоговую инспекцию в нарушение п. 7 ст. 243 Налогового кодекса Российской Федерации не представлена, суд признает правомерным привлечение заявителя к ответственности по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление декларации за 2007 год в размере 6.398,8 руб. (3.199,38 х 30% + 3.199,38 х 10% х 17 месяцев), по декларации за 2008 год в размере 1.273,42 руб.(1.591,71 х 30% + 1.591,71 х 10% х 5месяцев).

Соответственно, неправомерным признается начисление штрафа по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 22.766,78 руб. (30.439 – 6.398,8 – 1.273,42).

Принимая во внимание, что реализация моторного масла относится к общему режиму налогообложения, а также учитывая вышеизложенные выводы относительно формирования налоговой базы для исчисления НДС по операциям реализации моторного масла, суд считает, что подлежит исчислению в порядке ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации с дохода от реализации масла НДС за 2007 год в сумме 160.209,4 руб. (890.052,18 х 18%), за 2008 год – 86.150,34 руб. (478.613 х 18%).

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 настоящего Кодекса – по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии учета НДС принимается к вычету либо учитывается в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Из представленного налогоплательщиком расчета расходов, что соответствует данным налоговой инспекции, судом установлено, что всего в 2007 году предпринимателем был уплачен НДС в сумме 1.860.004,92 руб., из которого 1.826.695,75 руб. по материальным расходам, в том числе НДС по приобретению масла – 83.039,57 руб., а также НДС в сумме 33.309,17 руб. по прочим расходам.

За 2008 год входной НДС по приобретенному маслу в составе материальных расходов составил 84.708,93 руб., НДС по прочим расходам – 43.063,91 руб.

Поскольку заявителем раздельный учет операций, облагаемых НДС, и не подлежащих обложению не велся, а прямым методом возможно определить лишь суммы НДС по материальным затратам по приобретению масла, то НДС, уплаченный в составе прочих расходов, подлежит распределению пропорционально в соответствии с п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации исходя из доли выручки по реализации масла в общей стоимости товаров за соответствующий налоговый период.

В связи с чем к вычету за 2007 год может быть принят НДС в сумме 84.511,84 руб. из расчета (83.039,57+33.309,17х4,42%), где 83.039,57 руб. – «входной» НДС по приобретению масла, 33.309,17 руб. – «входной» НДС по прочим расходам и 4,42% – доля выручки по реализации масла в общей сумме полученного дохода за 2007 год.

За 2008 год вычету подлежит НДС в сумме 85.634,81 руб. (84.708,93 + 43.063,91 х 2,15%).

Таким образом, НДС, подлежащий уплате в соответствии со ст.173 Налогового кодекса Российской Федерации за 2007 год составляет 75.697,56 руб. (160.209,4 – 84.511,84), за 2008 год – 515,53 руб. (86.150,34 – 85.634,81).

Кроме того, предпринимателем подлежит уплате НДС за 2007 год в сумме 469.170,2 руб., за 2008 год – 775.622,31 руб. с выручки в размере 2.606.501,03 руб. за 2007 год и в размере 4.309.333,59 руб. за 2008 год, полученной от реализации автомобильных запчастей по договорам розничной продажи.

Согласно пп. 1 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога должны исчислить подлежащую уплате в бюджет сумму НДС.

Как установлено судом выше по тексту, вид деятельности по реализации предпринимателем Кузиной Т.И. автомобильных запасных частей через магазин подпадает под специальный налоговый режим в виде ЕНВД, в связи с чем на основании п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель не является по данному виду деятельности плательщиком налога на добавленную стоимость.

Однако, поскольку в счетах-фактурах предпринимателем были выделены суммы налога на добавленную стоимость, то данный НДС подлежит уплате в бюджет на основании п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В связи с чем данная сумма налога не может быть уменьшена на предусмотренный ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый вычет.

Кроме того, вычет по НДС предоставляется налогоплательщикам, предусмотренным ст. 143 Налогового кодекса Российской Федерации, а предприниматель Кузина Т.И. не является плательщиком НДС по виду деятельности розничная торговля. Порядок и основания применения налоговых вычетов по НДС регламентированы ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, которые не предусматривают возможность их применения лицами, применяющими специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Вместе с тем, судом признается обоснованным довод заявителя о том, что на подлежащую уплате в соответствии с п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумму НДС не могут быть начислены пени в порядке ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации и штраф по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты налога в более поздний, чем предусмотрено законом, срок.

Однако, в случае возникновения обязанности по уплате суммы НДС на основании положений п. 5 ст. 173 и п. 4 ст. 174 Налогового кодекса Российской Федерации указанная сумма налога не является его задолженностью перед бюджетом (недоимкой) в значении, придаваемом законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, пеня как способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, целью применения которого является компенсация потерь бюджета в результате несвоевременной уплаты налогов, не подлежит взысканию с лиц, не являющихся налогоплательщиками, или являющихся налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, и налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в случае выставления указанными лицами покупателю счета-фактуры с выделением суммы НДС и неуплаты налога в установленный п. 4 ст. 174 Налогового кодекса Российской Федерации срок.

По смыслу ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации субъектами налоговой ответственности являются налогоплательщики.

В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации лица, применяющие специальные налоговые режимы, не являются налогоплательщиками НДС. В п. 21 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.03 № 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности, в том числе по мотиву личности и целесообразности такого расширения.

Следовательно, лицо, не являющееся плательщиком НДС, но получившее налог от контрагента по счету-фактуре, в котором НДС выделен отдельной строкой, обязано перечислить налог в доход бюджета, при этом ответственность по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации к таким лицам не применяется.

С учетом изложенного, суд признает подлежащими удовлетворению требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в части начисления пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 469.170,2 руб., за 2008 год – 775.622,31 руб.

По результатам выездной налоговой проверки предпринимателю был доначислен НДС за 2007 год в сумме 852.813 руб., в том числе за 2007 год – 369.426 руб., за 2008 год – 483.387 руб., при этом штраф по п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации был исчислен в размере 170.563 руб. от всей доначисленной суммы налога.

Поскольку судом признано правомерным доначисление НДС по общему режиму налогообложения в размере 76.213,09 руб., в том числе за 2007 год – 75.697,56 руб., за 2008 год – 515,53 руб., то именно на указанную сумму подлежат начислению пени и штрафные санкции.

В связи с чем судом признает недействительным решение инспекции в части начисления штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 155.320,38 руб. (170.563 – 76.213,09 х 20%).

Кроме того, признаются обоснованными доводы заявителя о пропуске инспекцией срока, предусмотренного ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации, для привлечения к ответственности за неуплату НДС за 1 и 2 кварталы 2007 года.

Согласно ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

В отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст.ст. 120 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисление срока давности применяется со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода.

Налоговым периодом согласно ст. 163 Налогового кодекса Российской Федерации является квартал.

Следовательно, срок давности привлечения к ответственности за неуплату НДС за 1 квартал 2007 года истекает 31.03.2010, за 2 квартал 2007 года соответственно 30.06.2010.

Решение о привлечении к ответственности вынесено ИФНС по г.Находка 30.07.2010, то есть с пропуском установленного ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации срока.

В связи с чем начислять штраф на сумму налога на добавленную стоимость за 1 и 2 кварталы 2007 года неправомерно.

Поскольку предпринимателем книга учета доходов и расходов не велась, учет доходов и расходов отдельно по видам деятельности, облагаемым по разным налоговым режимам, не велся, у суда отсутствует возможность исчислить сумму налога на добавленную стоимость с реализации масла и определить приходящийся на неё налоговый вычет отдельно за 1 и 2 кварталы 2007 года, а также соответствующий этой сумме налога штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод ответчика о том, что в данной части заявление предпринимателя подлежит оставлению без рассмотрения на основании п.2 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, судом отклоняется, поскольку то обстоятельство, что при обжаловании решения инспекции в УФНС по Приморскому краю в порядке апелляционного производства, предприниматель не приводила соответствующего довода о пропуске срока привлечения к ответственности, не свидетельствует о том, что ею не соблюден досудебный порядок урегулирования спора. Из апелляционной жалобы предпринимателя следует, что она оспаривала решение в полном объеме, в том числе и в части начисления штрафных санкций.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд считает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Доводы предпринимателя о допущении налоговым органом процессуальных нарушений при вынесении решения, что является основаниями для признания решения налогового органа в целом недействительным, судом отклоняются.

Так, нарушение норм налогового законодательства заявитель видит в том, что в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом были повторно исследованы оригиналы документов предпринимателя, в связи с чем предприниматель считает, что по сути за один и тот же период была проведена повторная налоговая проверка деятельности налогоплательщика.

Пунктом 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогового органа на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом, данная норма права не ограничивает какие конкретно дополнительные мероприятия налогового контроля могут проводиться инспекцией в целях получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия.

Из материалов дела судом установлено, что при проведении выездной налоговой проверки предпринимателю Кузиной Т.И. в порядке ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации выставлялись требования о предоставлении документов от 27.04.2010 № 07-56/23782 и от 06.05.2010 № 07-56/26075, на которые налогоплательщик давал письменные пояснения о том, что документов, подтверждающих расходы, у неё нет, так как все расходы производились через банк, книга учета доходов и расходов не велась, товарных отчетов и листов продаж, осуществляемых в розницу, также не имеется.

После получения копии акта выездной налоговой проверки о 07.06.2010 № 07/53 налогоплательщик представил возражения на акта проверки и дополнительные документы, а именно товарные отчеты по реализации товара в розницу в ассортименте за каждый рабочий день магазина с указанием количества, цены и суммы реализации товара, а также документы согласно реестру от 16.06.2010, подтверждающие общехозяйственные расходы, осуществленные по безналичному расчету и договоры с покупателями.

В связи с чем инспекцией 30.06.2010 было принято решение №07/92 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которым определено какие конкретно мероприятия следует провести. На основании данного решения инспекцией было выставлено требование №07-56/38018 от 07.07.2010 о предоставлении документов.

Согласно п. 4 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

При этом, данной нормой предусмотрено, что если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса.

Поскольку по окончании выездной налоговой проверки и составления по её результатам акта налогоплательщик представил в инспекцию дополнительные документы в обоснование своих возражений на акт проверки, налоговая инспекция не могла не принять данные документы, не исследовать их и не дать им оценку.

В данном случае ИФНС России по г.Находка были учтены представленные предпринимателем после проведения проверки документы и суммы налоговых обязательств были пересчитаны в меньшую сторону.

Оснований считать исследование представленных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля документов повторным проведением проверки у суда нет.

То обстоятельство, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля не были оформлены инспекцией каким-либо процессуальным документом, не может являться основанием для признания недействительным решения инспекции, поскольку налоговое законодательство не возлагает на налоговый орган в обязательном порядке оформлять дополнительные мероприятия налогового контроля каким-либо актом или справкой.

Уведомлением № 07-56/38019 от 07.07.2010 инспекция заблаговременно (рассмотрение дела было назначено на 30.07.2010) известила предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также о времени и месте, когда предприниматель может ознакомиться с материалами, полученными в рамках проведенных дополнительных мероприятий.

Согласно протоколу рассмотрения результатов мероприятий дополнительного налогового контроля от 30.07.2010 № 3235, предприниматель Кузина Т.И. лично присутствовала при рассмотрении материалов проверки, была ознакомлена с мероприятиями дополнительного налогового контроля, то есть не была лишена возможности представлять свои пояснения и возражения. Однако никаких дополнений, заявлений, ходатайств о том, что она не готова к рассмотрению вопроса по существу и ей требуется дополнительное время для подготовки своих пояснений или возражений, не заявила.

С учетом изложенного, суд не усматривает нарушений п. 2 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод предпринимателя о том, что при рассмотрении материалов проверки не был озвучен размер обязательств налогоплательщика, судом отклоняется как необоснованный, так как из представленных в материалы дела доказательств следует, что решение о привлечении к ответственности было вынесено налоговым органом 30.07.2010 в день рассмотрения материалов проверки.

Принимая во внимание, что требования заявителя частично удовлетворены, понесенные предпринимателем судебные расходы по оплате госпошлины подлежат взысканию в её пользу с ответчика на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р е ш и л:

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции ФНС России по г.Находка от 30.07.2010 №07/104 в части доначисления:

- НДФЛ за 2007 год в сумме 189.893,60 руб., за 2008 год в сумме 211.937 руб., а также соответствующих им пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации Российской Федерации в сумме 80.366,12 руб.,

- ЕСН за 2007 год в сумме 31.926,6 руб., в том числе в федеральный бюджет – 30.401,21 руб., ФОМС – 847,44 руб. и ТФОМС – 677,95 руб.; ЕСН за 2008 год в сумме 56.937 руб., в том числе в федеральный бюджет – 47.573 руб., ФОМС – 3.251 руб. и ТФОМС – 5.843 руб., соответствующих им пеней, а также штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 17.772,72 руб.,

- ЕСН с работников за 2007 год в сумме 5.717,62 руб., за 2008 год – 14.163,29 руб., соответствующих им пеней, штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3.976,19 руб., штраф по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 22.766,78 руб.,

- начисления пеней на сумму НДС за 2007 год в размере 469.170,2 руб., за 2008 год – 775.622,31 руб., а также привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 155.320,38 руб., штрафа на сумму НДС за 1 и 2 кварталы 2007 года.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Решение в указанной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Находке Приморского края, расположенной по адресу г. Находка, Находкинский проспект, 9, в пользу Индивидуального предпринимателя Кузиной Татьяны Ильиничны судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 200 руб. (двести рублей)

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Пяткова