ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ КОММЕНТАРИИ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Гражданский кодекс часть 1
Гражданский кодекс часть 2

Решение № А51-16727/10 от 22.06.2011 АС Приморского края

*!9I9C9C-ahaaad!

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Владивосток Дело № А51-16727/2010

29 июня 2011 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2011 года. Полный текст решения изготовлен 29 июня 2011 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Д.В. Борисова при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кравцовой Г.Ю., рассмотрев в судебном заседании 22.06.2011г. дело по заявлению ООО «Каскад»,

к Межрайонной инспекции ФНС РФ № 4 по Приморскому краю,

третье лицо УФНС по Приморскому краю,

о признании недействительным решения МИФНС №4 по Приморскому краю «о привлечении к налоговой ответственности» от 18.08.2010г. №11-05/5/03303дсп, с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС по Приморскому краю от 16.10.2010г. №13-11/621,

при участии в заседании:

от заявителя – директор ФИО1 (приказ №1 от 03.12.2001г., паспорт 0506 №534490, выдан МРО УФМС России по Приморскому краю в г.Арсеньеве и Анучинском районе от 16.09.2008г.), юрисконсульт ФИО2 (дов. от 23.09.2010г.), адвокат Кузнецов А.Н. (дов. от 04.10.2010г., уд. №445);

от МИФНС РФ № 4 по Приморскому краю – начальник юридического отдела ФИО3 (дов. №04-05/00001 от 11.01.2011г., уд. УР №649883),

от Управления ФНС по Приморскому краю – главный специалист-эксперт ФИО4 (дов. №05-14/08 от 11.01.2011г.);

установил: Общество с ограниченной ответственностью «Каскад» (далее – «заявитель, общество») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС РФ № 4 по Приморскому краю (далее – «налоговый орган, инспекция, ответчик») о признании недействительным решения от 18.08.2010г. №11-05/5/03303дсп «О привлечении к налоговой ответственности», с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС по Приморскому краю (далее – «Управление, вышестоящий налоговый орган») от 16.10.2010г. №13-11/621.

В соответствии с определением арбитражного суда Приморского края от 01.12.2010г. по ходатайству заявителя, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика было привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю.

Как следует из пояснений заявителя, общество не согласно с оспариваемым решением налогового органа в части выводов о занижении налогооблагаемой базы по налогам за 2007 год на сумму 220 493 руб. от операций по реализации товаров в адрес юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. В частности по торговым операциям с ИП ФИО5 на сумму 101 629,6 руб., ООО «Малахит» на сумму 11040,84 руб., ООО «Каравай» на сумму 37 026,82руб., ИП ФИО6 на сумму 70 795,77 руб.

Заявитель указал, что реализация товара индивидуальным предпринимателям и юридическими лицами происходила, как в рамках розничной торговли, так и в рамках договоров поставки. Если индивидуальный предприниматель или представитель юридического лица озвучивал цель приобретения товара, то в зависимости от цели приобретения менеджеры по продажам готовили пакет документов, а именно: для розницы - товарный чек и чек ККМ, для оптовой торговли – договор поставки, товарную накладную Торг-12, чек ККМ. Соответственно, с организациями ООО «Малахит», ООО «Каравай» и индивидуальными предпринимателями заключались, как договора розничной торговли, так и договора поставки.

Более того, все сделки с указанными покупателями проходили в розничных торговых точках путем предложения обществом публичной оферты, с которой индивидуальные предприниматели и представители организаций согласились, что подтверждается оплатой за приобретенный товар. На момент осуществления торговых сделок покупатели не озвучивали цель приобретения и использования товара. Налоговое законодательство РФ не предусматривает обязанность продавца отслеживать судьбу проданного товара, в связи с чем обществом правомерно был отнесен доход от реализации вышеуказанным покупателям к системе налогообложения в виде ЕНВД.

Заявитель также указал, что при отнесении вышеуказанных доходов к общей системе налогообложения, инспекция в составе затрат не учла никаких расходов общества, связанных с приобретением реализованного товара.

Ссылка налогового органа на свидетельские показания покупателей не является доказательством заключения именно договоров поставки, а доказывает только сам факт совершения операции купли-продажи товаров. Налогоплательщик не может отвечать за действия покупателей, если покупатель использовал товар в предпринимательской деятельности.

Аналогичные доводы общество заявило и в отношении доходов за 2008г., полученных от покупателей – ИП ФИО5 на сумму 289823,30 руб., ООО «Малахит» на сумму 172178,08 руб., ООО «Каравай» на сумму 53171,70 руб., ИП ФИО7 на сумму 165177,28 руб., ИП ФИО8 на сумму 14929,96 руб., ИП ФИО9 на сумму 7738,02 руб.

Также общество не согласно с выводами инспекции в части занижении налогооблагаемой базы по налогам за 2008 год от операций розничной купли-продажи в торговой точке: <...>, по которым общество применяло режим налогообложения в виде ЕНВД, а налоговый орган отнес к деятельности, предусматривающей общий режим налогообложения. При этом заявитель не согласен и с позицией вышестоящего налогового органа, который при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика, в оспариваемом решении инспекции сделал вывод о том, что общество в 2008 году осуществляло торговлю товарами по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Управление при этом сделало необоснованный вывод о том, что из правоустанавливающих и технических документов не следует, что здание, в котором осуществлялась торговля, предназначено для ведения торговли.

Заявитель указывает, что понятие стационарной торговой сети относится ко всему зданию, строению или сооружению целиком. Здание склада, в котором осуществлялась торговля, однозначно предназначено для ведения торговли. Торговля или торговая деятельность представляет собой деятельность по приобретению и продаже товаров. Ни актом налоговой проверки, ни каким либо иными доказательствами не было установлено, что в здании склада велась иная деятельность, помимо торговли. Наличие товара на складе не исключает, а напротив, подтверждает использование здания по назначению, т.е. для осуществления торговли.

Невозможность применения ЕНВД в решении инспекции мотивирована тем, что реализация товаров осуществлялась в помещении, не являющемся объектом стационарной торговой сети - «офисе». Однако для правильного определения стационарной торговой сети существенным является не целевое назначение отдельных помещений, а нахождение торговой сети в здании, присоединенном к инженерным коммуникациям. При этом определение помещения как «офис» ничем не подтверждено. Напротив, при осмотре помещения в акте налоговой проверки помещение упоминается, как торговый зал, в котором находились покупатели.

Кроме того, вышестоящий налоговый орган переквалифицировал выводы налогового органа, проводившего проверку, и посчитал, что налогоплательщик осуществлял не оптовую торговлю, а розничную в виде торговлю по образцам и каталога вне стационарной торговой сети.

Однако здание по адресу: <...>, согласно техническому паспорту, имеет подсоединение к инженерным коммуникациям (водопровод, канализация, отопление). Его назначение является «Склад». Складское помещение может выступать, как объект, предназначенный для ведения торговли. Но так, как данное здание (его часть), используют для заключения договоров розничной купли-продажи, то данное здание было отнесено обществом, к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Следовательно, доход, от деятельности данной торговой точки произведенный в рамках розничной торговли, попадает под налогообложение в виде ЕНВД.

Кроме того, общество оспаривает правомерность выводов инспекции о не включении заявителем доходов, выплаченных в пользу работников ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, в налоговую базу по ЕСН, в силу того, что согласно свидетельским показаниям, выше указанные лица были заняты в оптовой торговле.

В судебном заседании 22.06.2011г. заявитель поддержал свои требования в полном объеме.

Налоговый орган против удовлетворения заявленных требований возражает, в материалы дела представил письменный отзыв, в котором указал основания своих возражений.

В частности, указал, что по контрагентам заявителя - ИП ФИО5, ООО «Малахит», ИП ФИО6, ООО «Каравай», было установлено, что данным покупателям в 2007 году при покупке товаров выдавались сводные товарные чеки, в которых указаны маршруты торговых агентов, Ф.И.О. торговых агентов, задолженность покупателя на текущую дату, наименование торговой точки, номер договора, указание даты доставки товара.

Кроме того, к сводному товарному чеку прилагался «Реестр сертификатов к расходной накладной». При этом указывался номер расходной накладной, соответствующий номеру сводного товарного чека. Таким образом, информация, отраженная в сводном товарном чеке, свидетельствует о том, что товар реализовывался через торговых представителей, путем доставки в торговую точку, с целью дальнейшей перепродажи. Кроме того, о приобретении товаров с целью дальнейшей реализации свидетельствуют пояснения контрагентов ООО «Каскад», полученные в ходе мероприятий налогового контроля, а также показания свидетелей, полученные в ходе допросов. При этом отсутствие договоров поставки и счетов-фактур не является обстоятельством, безусловно подтверждающим, что ООО «Каскад» не осуществлял оптовую торговлю по спорным договорам.

Таким образом, предприятием неправомерно применен спецрежим в виде ЕНВД от операций купли-продажи в отношении ИП ФИО5, ООО «Малахит», ООО «Каравай», ИП ФИО6

Аналогичная позиция налогового органа и в отношении доходов общества за 2008г., полученных от покупателей - ИП ФИО5 на сумму 289823,30 руб., ООО «Малахит» на сумму 172178,08 руб., ООО «Каравай» на сумму 53171,70 руб., ИП ФИО7 на сумму 165177,28 руб., ИП ФИО8 на сумму 14929,96 руб., ИП ФИО9 на сумму 7738,02 руб.

В отношении деятельности общества в 2008 году налоговый орган указал, что согласно технического паспорта, представленного отделением №4 Филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» по Приморскому краю, назначение здания, расположенного по адресу: <...>, значится как «складское помещение». В соответствии с представленной экспликацией данное здание не имеет торгового зала, что подтверждается проведенным в ходе проверки осмотром.

Ознакомление покупателя с товаром, оформление товарного чека, оплата товара с пробитием чека ККТ, последующее получение оплаченного товара со склада происходят в разных местах здания, расположенного по адресу: <...>, и место, используемое для совершения сделки купли-продажи, не соответствует определению «торговое место».

Налоговый орган считает, что если оформление сделки розничной купли-продажи, расчет и оплата товара происходят в бухгалтерии или офисе организации, а товар отпускается покупателю со склада, то указанная деятельность для целей применения главы 26.3. НК РФ не может быть отнесена к розничной торговле, поскольку реализация товаров происходит не в объекте стационарной или нестационарной розничной торговли.

Учитывая изложенное, данная деятельность общества не может быть признана розничной торговлей в целях применения главы 26.3 НК РФ и, соответственно, не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Представитель Управления в материалы дела также представила письменный отзыв, в котором со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 №12364/10 указала, что на основании протокола осмотра от 05.05.2010г., протоколов допроса свидетелей, налоговые органы пришли к выводу о том, что осуществляемая в 2008 году налогоплательщиком деятельность в помещении по адресу: <...> является реализацией товаров по образцам вне стационарной торговой сети и не подпадает под налогообложение ЕНВД, в связи с чем, должна облагаться в общеустановленном порядке.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Межрайонной инспекцией ФНС №4 по Приморскому краю на основании решения №20 от 15.03.2010г., решения №30 от 04.05.2010г. была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Каскад» по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов, а также страховых взносов за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.

По результатам налоговой проверки был составлен акт №39дсп от 09.07.2010г.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, а также представленных обществом возражений налоговым органом 18.08.2010г. было принято решение №11-05/5/03303дсп «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В соответствии с указанным решением обществу были доначислены штрафы в общей сумме 131 217,77 руб., пени в общей сумме 1 768 431,32 руб., налоги в общей сумме 8 055 942 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с решением инспекции от 18.08.2010г., обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС по Приморскому краю от 11.10.2010г. №13-11/25308 апелляционная жалоба налогоплательщика была частично удовлетворена, решение инспекции от 18.08.2010г. признано неправомерным в части:

- доначисления в 2007 г. налогов на прибыль и НДС в части спорной реализации в сумме 83 284 786 руб., в отношении которой не доказано, что она является оптовой;

- доначисления в 2008 г. налогов в части спорной реализации в сумме 6758367 руб., отнесенной организацией к развозной торговле, а также соответствующих пеней и штрафных санкций;

- в части начисления штрафных санкций, предусмотренных п.2 ст.120 НК РФ в размере 1 500 руб.

Решение инспекции от 18.08.2010г. было утверждено вышестоящим налоговым органом в следующей части:

1. Взыскания штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ на общую сумму 42502,04 руб., в том числе:

- по налогу на прибыль в размере 39769,27 руб.;

- по НДС в размере 2439,56 руб.;

- по ЕСН за 2008 г., в размере 293,21 руб.;

2. Взыскания пени в общей сумме 311 664,41 руб., в т.ч:

- по налогу на прибыль в сумме 299 534,10 руб.;

- по НДС в сумме 9742,43 руб.;

- по ЕСН в сумме 2379,46 руб.;

3. Взыскания недоимки по налогам в общей сумме 3 123 116 руб., в т.ч.:

- налог на прибыль в сумме 2 007 018 руб.;

- НДС в сумме 1 096 089 руб.;

- ЕСН за 2008 г. в сумме 20 009 руб.

Основанием для доначисления вышеуказанных сумм налогов, пени и налоговых санкций явились выводы налогового органа о том, что доход общества от реализации товаров в 2007 г. контрагентам - ИП ФИО5, ООО «Малахит», ИП ФИО6, ООО «Каравай»; в 2008 г. контрагентам - ИП ФИО5, ООО «Малахит», ООО «Каравай», ИП ФИО7, ИП ФИО8, ИП ФИО9 не подпадает по систему налогообложения в виде ЕНВД.

Осуществляемая в 2008 году налогоплательщиком деятельность по реализации товаров в розницу в помещении по адресу: <...> является реализацией товаров по образцам вне стационарной торговой сети и также не подпадает под налогообложение ЕНВД, в связи с чем, должна облагаться в общеустановленном порядке.

Кроме того, общество не включило в налогооблагаемую базу по ЕСН доходы, выплаченные в пользу своих работников.

Заявитель, не согласившись с решением Межрайонной инспекции ФНС РФ № 4 по Приморскому краю от 18.08.2010г. №11-05/5/03303дсп «О привлечении к налоговой ответственности», с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС по Приморскому краю от 16.10.2010г. №13-11/621, обратился в арбитражный суд Приморского края с рассматриваемым заявлением.

Суд, исследовав материалы дела по существу заявленных требований, оценив доводы заявителя, возражения налогового органа и пояснения третьего лица, приходит к выводу о том, что требования налогоплательщика являются обоснованными и подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

1. Неучтенные доходы от реализации товаров:

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки налоговый орган установил, что обществом не отражены для целей исчисления налогов по общей системе налогообложения доходы от реализации товаров в адрес юридических лиц и предпринимателей.

В частности, ООО «Каскад» неучтены доходы от реализации за 2007 год в размере 220 493 руб. в том числе полученные от покупателей:

- ИП ФИО5 в сумме 101 629,6 руб.;

- ИП ФИО6 в сумме 70 795,77 руб.

- ООО «Малахит» в сумме 11 040,84 руб.;

- ООО «Каравай» в сумме 37 026,82 руб.;

В 2008 году неучтены доходы от реализации в размере 703 018,34 руб. в том числе полученные от покупателей:

- ИП ФИО5 в сумме 289 823,30 руб.;

- ИП ФИО7 в сумме 165 177,28 руб.;

- ИП ФИО9 в сумме 7738,02 руб.;

- ИП ФИО8 в сумме 14929,96 руб.

- ООО «Малахит» в сумме 172178,08 руб.;

- ООО «Каравай» в сумме 53171,70 руб.;

В обоснование своих доводов налоговый орган указывает, что в ходе налоговой проверки от указанных контрагентов общества поступили сведения, свидетельствующие о том, что обществом осуществлялась оптовая торговля.

В частности ИП ФИО5 представила пояснения и документы (товарные и сводные товарные чеки), согласно которым в проверяемом периоде ею приобретались товары у ООО «Каскад» для дальнейшей перепродажи через магазин «Фортуна», в <...>). При этом она пояснила, что через представителя ООО «Каскад» по прайс-листу делалась предварительная заявка, в соответствии с которой на следующий день в тортовую точку ИП ФИО5 представителями ООО «Каскад» доставлялся товар. Оплата за товар производилась наличными денежными средствами торговому представителю ООО «Каскад». Отметка об оплате делалась торговым представителем в «фактуре». Чеки ККТ, квитанции представителями ООО «Каскад» не выдавались.

Реализация товаров по вышеуказанным товарным чекам не отражена в книге продаж ООО «Каскад».

Аналогичные сведения представили ИП ФИО7, ИП ФИО9, ИП ФИО8, ИП ФИО6, ООО «Малахит», ООО «Каравай».

Оценивая указанные обстоятельства, суд считает, что налоговый орган без достаточных на то оснований сделал вывод о том, что обществом было допущено занижение налогооблагаемой базы в 2007 году на сумму 220 493 руб., в 2008 году на сумму 703 018,34 руб. ввиду следующего.

В статье 346.27 НК РФ приводились определения основных понятий, используемых для целей обложения ЕНВД. Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД признавалась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны были вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» в статью 346.27 главы 26.3 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» Налогового кодекса Российской Федерации были внесены изменения, которыми уточнено понятие розничной торговли.

Так, к розничной торговле в целях применения главы 26.3 Кодекса и в редакции нормы, введенной данным Законом, отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 17.05.2007 N 85-ФЗ, от 22.07.2008 N 155-ФЗ) под розничной торговлей для целей главы 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи, за исключениями, установленными статьей 346.27 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. Основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Вместе с тем, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.97 N 18 обязал арбитражные суды при квалификации правоотношений участников спора исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются отношениями о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

Следует отметить также, что законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность плательщика ЕНВД при реализации товара через розничную сеть устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров в дальнейшем.

Названные правовые нормы, давая определение розничной торговле, не связывают такое определение с формой оплаты за проданный товар, а определяют розничную торговлю как сферу деятельности, при указанных условиях подпадающую под уплату ЕНВД.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 25.11.2009 N Ф03-5586/2009 по делу N А51-12500/2008.

Исследовав материалы дела, суд установил, что ООО «Каскад» в 2007-2008 гг. в отношении розничной торговли применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Вместе с тем, имеющиеся в деле документы (товарные чеки, накладные), указывающие на ассортимент и количество проданных товаров, не позволяют сделать однозначный вывод о том, что приобретаемые покупателями товары будут использованы для перепродажи.

Кроме того, об отсутствии реализации товаров по договорам поставки свидетельствует тот факт, что никаких иных документов (договор поставки, товарная накладная по форме ТОРГ 12, чек ККТ), позволяющих квалифицировать реализацию спорным покупателям как оптовую, налоговый орган не представил.

Имеющиеся в деле документы (товарные чеки, накладные) позволяют сделать вывод о том, что ООО «Каскад» реализовало покупателям – ИП ФИО5, ИП ФИО6, ООО «Малахит», ООО «Каравай», ИП ФИО7, ИП ФИО9, ИП ФИО8 товары в рамках розничной торговли.

Таким образом, суд полагает, что в сложившихся правоотношениях общество выступало как продавец, реализующий товар в розницу, при этом ему не была заранее известна цель приобретения товара, и оно не могло и не обязано знать о дальнейшем использовании товара покупателями.

Из положений ст.ст.492, 493, 428 ГК РФ следует, что для того, чтобы договор розничной купли-продажи считался заключенным достаточно выдать покупателю документ, подтверждающий оплату товара. При этом закон не содержит перечень таких платежных документов, в связи с чем выдача обществом контрольно-кассовых чеков, товарных чеков, является правомерным и свидетельствует об осуществлении именно розничной купли-продажи.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что общество действительно осуществляло розничную продажу товаров, в связи с чем, применение им ЕНВД является правомерным и документально подтвержденным.

Ссылка налогового органа на свидетельские показания покупателей, утверждавших о том, что товары приобретались ими для последующей перепродажи, судом отклоняется.

Как установлено статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В статье 506 ГК РФ дано определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Поскольку налоговый орган не представил иные доказательства, кроме показаний свидетелей, подтверждающих факт заключения сделок между обществом и спорными предпринимателями и организациями, их исполнение и получение дохода обществом от переданных покупателями денежных средств, суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом правомерности включения в доход налогоплательщика по общей системе налогообложения за 2007 доходов от реализации в размере 220 493 руб., за 2008 г. – доходов от реализации в размере 703 018,34 руб.

Аналогичные выводы содержатся и в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 17.11.2009 N Ф03-5884/2009 по делу N А51-18/2009.

Суд также отклоняет довод налогового органа о том, что согласно показаниям покупателей, общество доставляло им товар своими силами и своими транспортными средствами. По мнению инспекции, данный факт также свидетельствует о том, что общество осуществляло именно оптовую реализацию спорным покупателям.

Как указано в Письме Минфина РФ от 13.04.2011 N 03-11-06/3/45, если транспортные средства используются организацией для ведения предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли и в соответствии с заключенным договором поставки предусматривается обязанность продавца по доставке товара покупателю, при этом стоимость услуг по транспортировке товара входит в цену продаваемого товара, то доставка проданного товара покупателю собственным или арендованным транспортом продавца является составной частью деятельности организации по реализации товара и способом исполнения обязанности продавца по передаче товара покупателю в соответствии с п. 1 ст. 458 ГК РФ, то есть самостоятельным видом предпринимательской деятельности организации не является.

Как пояснил заявитель пояснил суду, одни и те же клиенты – покупатели приобретали товар как в рамках договоров поставки (оптовая торговля), так и в розницу, для собственного потребления. Данный факт налоговым органом не оспаривается. Соответственно, оптовая и розничная реализация проводились обществом по отдельным ККТ.

По мнению заявителя, показания покупателей, ввиду наличия большого товарооборота имеют отношение именно к оптовой торговле, которая также осуществлялась обществом наряду с розничной. Однако доказательства того, что спорная реализация в 2007 и 2008гг. относилась именно к оптовой, налоговый орган в нарушение требований ч.1 ст. 65 АПК РФ не представил.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что в ходе судебного разбирательства налоговый орган не представил суду доказательств того, что спорные сделки в 2007 году на сумму 220 493 руб., а также в 2008 г. на сумму 703 018,34 руб. осуществлялись именно в рамках оптовой купли-продажи.

Имеющиеся в деле документы (товарные чеки, накладные) позволяют сделать вывод о том, что ООО «Каскад» реализовало покупателям – ИП ФИО5, ИП ФИО6, ООО «Малахит», ООО «Каравай», ИП ФИО7, ИП ФИО9, ИП ФИО8 товары именно в рамках розничной торговли.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу о неправомерности включения налоговым органом в доход налогоплательщика в рамках общей системы налогообложения за 2007 доходов от реализации в размере 220 493 руб., за 2008 г. – доходов от реализации в размере 703 018,34 руб.

Следует отметить также, что, включив в доход общества спорную реализацию за 2007 г. в размере 220 493 руб., за 2008 г. в размере 703 018,34 руб., налоговый орган в нарушение требований НК РФ не учел расходы общества, связанные с приобретением реализованного товара, по правилам гл.21 и 25 НК РФ.

2. Торговля «по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети», 2008 год:

Судом в ходе судебного разбирательства было установлено, что ООО «Каскад» в 2008 году в торговой точке по адресу <...> осуществляло как оптовую, так и розничную торговлю с применением ККТ Меркурий 115Ф №00529805 и ОКА 102К №00268583.

Оптовая реализация учитывалась обществом в рамках общей системы налогообложения, доходы от розничной реализации учитывались заявителем в рамках системы налогообложения, предусматривающей уплату ЕНВД.

Из материалов дела следует, что здание по адресу: <...> используется ООО «Каскад» на основании договоров аренды здания:

- от 19.03.2007г. с собственником ФИО16 (является учредителем ООО «Каскад»);

- от 16.03.2007г. с собственником ФИО1 (учредитель и руководитель ООО «Каскад»).

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО «Каскад» в 2008 году неправомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при реализации продовольственных товаров в розницу через торговую точку, расположенную по адресу: <...>.

В частности, в ходе осмотра территорий, помещений, документов, предметов (протокол осмотра от 05.05.2010 №7), по адресу <...>, налоговый орган установил, что ознакомление покупателя с товаром, оформление товарного чека, оплата товара с пробитием чека ККТ, последующее получение оплаченного товара со склада происходят в разных местах здания, расположенного по адресу: <...>.

Вышестоящий налоговый орган также установил, что ознакомление покупателей с товаром происходило в офисе, а выдача товара - на складе, что зафиксировано инспекцией в протоколе осмотра от 05.05.2010г. №7.

С учетом изложенного, контролирующий налоговый орган пришел к выводу о том, что порядок осуществления торговых операций, соответствует понятию «торговля по образцам».

Вышестоящий налоговый орган также делает вывод о том, что поскольку в соответствии с техническим паспортом объект, расположенный по адресу: <...> представляет собой здание склада, то из правоустанавливающих и технических документов не следует, что указанное здание по адресу: <...> предназначено для ведения торговли, как того требуют положения ст.346.27 НК РФ.

Соответственно, вид деятельности, осуществляемой ООО «Каскад» в 2008 году в помещении по адресу: <...> относится к реализации товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, и в силу положений ст. 346.27 НК РФ не относится к розничной торговле для целей исчисления ЕНВД.

Таким образом, по мнению налоговых органов, оснований для применения системы налогообложения, предусматривающей уплату ЕНВД в отношении спорной реализации в 2008 году у ООО «Каскад» не имелось.

В подтверждение своих доводов налоговый орган сослался на Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011г. №12364/10.

Исследовав указанные обстоятельства, суд приходит к выводу об ошибочности выводов налогового органа.

В частности, суд считает необоснованным вывод вышестоящего налогового органа о том, что ознакомление покупателей с товаром происходило в офисе, а выдача товара - на складе, что зафиксировано инспекцией в протоколе осмотра от 05.05.2010г. №7.

Из буквального прочтения протокола осмотра от 05.05.2010г. №7 совершенно не следует, что ознакомление покупателей с товаром происходило именно в «офисе». Протокол осмотра от 05.05.2010г. №7 не содержит никакого упоминания о том, что инспекцией осматривался «офис» общества. Соответственно, ссылка вышестоящего налогового органа на протокол осмотра от 05.05.2010г. №7 судом не принимается.

Делая вывод о том, что ознакомление покупателей с товаром происходило в «офисе» по адресу: <...>, вышестоящий налоговый орган никак не обосновал, что так называемый «офис» общества не относится к стационарной торговой сети.

При этом оспариваемое решение инспекции не содержит выводов о том, по каким критериям налоговый орган пришел к выводу о том, что «офис» общества не является объектом стационарной торговой сети.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации даны определения стационарной и нестационарной торговой сети, в то время как понятие «офис» в Налоговом кодексе РФ отсутствует.

Таким образом, суд считает недоказанным довод налогового органа о том, что ознакомление покупателей с товаром происходило в офисе.

Аналогичный вывод изложен в Определении ВАС РФ от 26.10.2010 NВАС-12426/10 по делу N А57-10706/2009.

Суд отклоняет довод налогового органа о том, что вид деятельности, осуществляемой ООО «Каскад» в 2008 году в помещении по адресу: <...> относится к реализации товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, и в силу положений ст. 346.27 НК РФ не относится к розничной торговле для целей исчисления ЕНВД.

В соответствии с подпункте 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно абзацу 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В указанном абзаце приведен перечень товаров, реализация которых не относится к розничной торговле. Со вступлением с 1 января 2008 г. в силу Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ «О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» его положения были дополнены.

В частности, к данному виду предпринимательской деятельности, не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

Суд полагает, что применять систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли можно только при условии использования определенных объектов организации торговли.

В соответствии с положениями гл. 26.3 НК РФ к таким объектам относятся:

- объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, - магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м;

- объекты организации розничной торговли, не имеющие торговых залов, - палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры, стационарные торговые автоматы и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях;

- передвижные (мобильные) объекты - специализированные или специально оборудованные для торговли транспортные средства, а также мобильное оборудование, применяемое только с транспортными средствами (автолавки, автомагазины, автоприцепы, передвижные торговые автоматы).

Все перечисленные объекты объединены общим признаком – их использование позволяет организовать целостный процесс розничной торговли, который включает в себя прием и обработку товара, его хранение, демонстрацию, создание комфортных условий для покупателей, передачу товара покупателям и получение денежных средств.

Как установлено судом из материалов дела, а также следует из пояснений заявителя, общество в торговой точке по адресу: <...> в 2008 году осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами.

В ходе судебного разбирательства заявитель указал, что поскольку товар передавался покупателю со склада, то деятельность была отнесена к розничной торговле в стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала. При этом, торговля по адресу: <...>, осуществлялась следующим образом: на первом этаже находилось помещение (торговый зал), в котором оборудованы стеклянные витрины с образцами товара и прайс-листами всего перечня товара; там же имеются шесть рабочих мест, оборудованных компьютерами, а также две ККТ, одна из которых закреплен за розничной, а другая за оптовой торговлей.

Заявитель пояснил также, что за каждым из видов деятельности закреплены соответствующие менеджеры. При заключении торговой операции с покупателем менеджеры интересовались, какие документы необходимо составить, если покупатель отказывался от любых документов, то с ним работал менеджер по розничной торговле, выписывал товарный чек, в котором перечислялся приобретаемый товар, его количество и стоимость, покупатель производил оплату в кассе, после чего отправлялся на склад, где кладовщики выдавали ему приобретаемый товар.

Кроме того, менеджеры работали с заявками торговых представителей юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в рамках договоров поставки, а также принимали заявки от организаций, не занимающихся реализацией продуктов питания, которые приобретали товар для собственных нужд. После получения такой заявки от покупателя, торговый представитель приезжал в торговую точку, расположенную по адресу <...>, и передавал заявку менеджеру. Менеджер в зависимости от способа оплаты и требуемых документов формировал соответствующий пакет документов.

Данный порядок работы заявитель подтвердил показаниями контрольно-кассовой ленты ККМ «Меркурий 115Ф» заводской № 00529805, закрепленной за розничной торговлей.

Оценивая вышеуказанные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что осуществление торговли по адресу: <...>, позволяет организовать целостный процесс розничной торговли, который включает в себя прием и обработку товара, его хранение, демонстрацию, создание комфортных условий для покупателей, передачу товара покупателям и получение денежных средств.

Кроме того, делая вывод о том, что вид деятельности, осуществляемой ООО «Каскад» в 2008 году в помещении по адресу: <...> относится к реализации товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, налоговый орган не учел следующего.

В соответствии с ч.8 ст.2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации;

В соответствии со ст.346.27 НК РФ для целей настоящей главы используются следующие основные понятия:

- стационарная торговая сеть – торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Анализ последнего понятия – стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, позволяет сделать вывод о том, что такая торговая сеть – это сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений. Также справедливо утверждение о том, что это торговая сеть, расположенная в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, может находиться в зданиях, не имеющих специально обособленных и оснащенных для целей торговли помещениях, а также в зданиях, не предназначенных для ведения торговли, но используемых для заключения договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, под стационарной торговой сетью в рассматриваемом случае следует понимать все здание, расположенное по адресу: <...>, в целом.

В ходе налоговой проверки налоговый орган не установил каких-либо фактов, позволяющих сделать вывод о том, что в здании осуществлялась иная, помимо торговли, деятельность. Кроме того, налоговый орган не представил доказательств того, что спорная деятельность общества осуществлялась вне здания, расположенного по адресу: <...>.

Следует также отметить, что в силу прямого указания абз. 12 ст. 346.27 НК РФ реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети) не относится к розничной торговле, при которой следует применять специальный налоговый режим в виде уплаты налога.

Статьей 497 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам), и его описанием, содержащим всю необходимую при продаже соответствующего товара информацию (п. 2 ст. 10 Закона от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей»), то есть способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо его образцом при заключении такого договора.

Вместе с тем, инспекцией не доказано, что налогоплательщик осуществлял торговлю продовольственными товарами дистанционным способом, напротив, материалами дела подтверждается, что розничная торговля товаром обществом велась из стационарного торгового помещения, для продажи которого законодателем не установлены специальные правила.

Ссылка инспекции на то, что непосредственная передача товара производилась на складе, принадлежащем обществу, вне места расчета общества с его покупателями и выдачи товарораспорядительных документов, является бесспорным доказательством торговли по образцам, судом не принимается, поскольку имеет правовое отношение к стадии исполнения договора купли-продажи, а не к его заключению.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997 г. N918 «Об утверждении Правил продажи товаров по образцам» продажи товаров по образцам – это продажа товаров по договору розничной купли - продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

Вместе с тем, в ходе налоговой проверки налоговым органом не были установлены факты, позволяющие квалифицировать торговлю в здании по адресу: <...>, в соответствии с требованиями Постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997 г. N918, и выводов налогового органа об этом в оспариваемом решении не содержится.

Суд также отклоняет довод налогового органа о том, что поскольку в соответствии с техническим паспортом объект, расположенный по адресу: <...> представляет собой здание склада, то указанное здание не предназначено для ведения торговли, как того требуют положения ст.346.27 НК РФ.

В частности, согласно технического паспорта, представленного отделением № 4 Филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» по Приморскому краю, назначение здания, расположенного по адресу: <...>, значится как «складское помещение». В соответствии с представленной экспликацией данное здание не имеет торгового зала, что подтверждается проведенным в ходе проверки осмотром.

Вместе с тем, по мнению суда, для применения ЕНВД объект торговли должен быть расположен в зданиях, строениях, сооружениях, которые предназначены и (или) фактически используются для ведения торговли. Это следует из определения стационарной торговой сети в абз. 13 ст. 346.27 НК РФ.

Анализ формулировки указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что применение ЕНВД возможно в случаях:

- если назначение и фактическое использование объекта - ведение розничной торговли - совпадают;

- если объект не предназначен, но фактически используется для торговли в розницу.

Исходя из разъяснений Минфина России, данных в Письме от 30.04.2009 N03-11-06/3/113 следует, что если на складе заключаются договоры розничной купли-продажи, осуществляются оплата и выдача товаров, то такая деятельность относится к розничной торговле через объекты стационарной торговой сети.

Суд полагает, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Судом на основе исследования и оценки в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в материалах дела доказательств, а именно: технический паспорт объекта, расположенного по адресу: <...>, договоры аренды здания: от 19.03.2007г. с собственником ФИО16, от 16.03.2007г. с собственником ФИО1, установлено, что общество осуществляло розничную торговлю в здании по адресу: <...>.

Кроме того, как установлено судом и подтверждается имеющимися в материалах дела правоустанавливающими и инвентаризационными документами, общество использовало для осуществления розничной торговли 2 этажа здания, расположенного по адресу: <...>, которые включают подсобные помещения, складские помещения.

В силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ на инспекцию возложена обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия ею решения по результатам выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что в инвентаризационные документы не внесены соответствующие изменения в части целевого назначения помещений здания по адресу: <...>, не может являться единственным и бесспорным доказательством того, что здание не предназначено для ведения торговли, как того требуют положения ст.346.27 НК РФ.

Кроме того, суд полагает, что спорную деятельность общества в 2008г. нельзя отнести и к оптовой торговле. В частности, данный довод в ходе судебного разбирательства неоднократно заявлялся Межрайонной инспекцией ФНС №4 по Приморскому краю. Однако налоговым органом в порядке ст.65 АПК РФ не представлено достаточных доказательств, позволяющих достоверно квалифицировать спорную торговлю общества в качестве оптовой торговли.

Более того, представитель Управления ФНС по Приморскому краю поясняла суду, что с учетом полномочий вышестоящего налогового органа, предусмотренными п.2 ст. 140 НК РФ, а также учитывая, что Управлением ФНС по Приморскому краю в рамках рассмотрения апелляционной жалобы общества в решение инспекции от 18.08.2010г. №11-05/5/0333дсп были внесены соответствующие изменения, спорная деятельность общества, в частности за 2008г. относится именно к реализации товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, о чем прямо сказано в решении Управления ФНС по Приморскому краю от 11.10.2010г. №13-11/25308. Соответственно, основания квалифицировать данную реализацию как оптовую торговлю, отсутствуют.

Суд также отклоняет ссылку налогового органа на Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011г. №12364/10, поскольку спор, который был рассмотрен Президиумом ВАС РФ, не является аналогичным рассматриваемому спору. В деле №А51-8701/2009 (которое рассматривалось Президиумом ВАС РФ) для осуществления торговли предприниматель арендовал отдельно стоящее здание-склад и комнату в трехэтажном здании; арендуемая предпринимателем комната находилась в не предназначенном для торговли административном здании, в котором расположены иные служебные помещения; арендуемое предпринимателем офисное помещение не является объектом стационарной торговой сети.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что ООО «Каскад» осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами с использованием торговой точки, расположенной по адресу: <...>, в связи с чем общество правомерно воспользовалось правом применения системы налогообложения, предусматривающей уплату ЕНВД.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления обществу в 2008 году налогов по общей системе налогообложения с доходов, полученных обществом от розничной торговли в здании по адресу: <...>,

Соответственно, суд считает неправомерными выводы налогового органа о не включении заявителем доходов, выплаченных в пользу работников ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, в налоговую базу по ЕСН, и как следствие – незаконными доначисления сумм ЕСН, пени и санкций.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что решение Межрайонной инспекции ФНС РФ № 4 по Приморскому краю от 18.08.2010г. №11-05/5/03303дсп «О привлечении к налоговой ответственности», с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС по Приморскому краю от 16.10.2010г. №13-11/621 является незаконным и подлежит отмене в полном объеме.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины суд относит на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

р е ш и л:

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Приморскому краю от 18.08.2010г. №11-05/5/03303дсп «О привлечении к налоговой ответственности», с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 16.10.2010г. №13-11/621 «по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Каскад», недействительным, как не соответствующее нормам НК РФ.

Решение в указанной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Каскад» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Д.В. Борисов