Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВВЕ» (ИНН 2540144699, ОГРН 1082540005470, дата регистрации 10.06.2008)

к Владивостокской таможне (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484, дата регистрации 15.04.2005)

о признании незаконными решений

при участии: от заявителя – руководитель Камнева А.Ю., выписка из ЕГРЮЛ от 21.01.2013); от ответчика – Русакова Ю.С., доверенность №187 от 17.09.2012; Ярошенко И.А. по доверенности от 08.04.2013 №118

установил: общество с ограниченной ответственностью «ВВЕ» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Владивостокской таможне (далее – таможня) о признании незаконными решений от 18.11.2012 №0086116/00001/000, № 0086116/00002/000 о классификации товаров (с учетом уточнения требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебных заседаниях 29.07.2013 и 05.08.2013 объявлялись перерывы в порядке статьи 163 АПК РФ до 14 часов 30 минут 05.08.2013 и до 15 часов 00 минут 06.08.2013, о чем сделаны публичные объявления путем размещения информации о перерывах и продолжении судебного заседания на официальном Интернет-сайте Арбитражного суда Приморского края (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 19.09.2006 года № 113 «О применении статьи 163 АПК РФ»). По окончании перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании 05.06.2013 со стороны заявителя заявлено ходатайство о проведении независимой судебной экспертизы для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний. При рассмотрении указанного ходатайства в судебном заседании 05.08.2013 со стороны заявителя указано на то, что проведение указанной экспертизы невозможно в связи с отсутствием товара, который мог быть предметом исследования независимого эксперта, поскольку весь товар реализован. В связи с чем, заявитель указал на то, что не настаивает на заявленном ходатайстве. Таможня также не настаивает на проведении независимой судебной эксперты. Судом рассмотрено ходатайство заявителя о проведении независимой судебной экспертизы и признано не подлежащим удовлетворению, в связи с невозможностью ее производства по причине отсутствия товара, который является предметом исследования эксперта, о чем принято протокольное определение от 05.08.2013.

Заявитель поддержал требования в полном объеме, пояснил, что таможенным органом при классификации товаров в товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (далее – ТН ВЭД) не соблюдены положения основанных правил интерпретации (ОПИ ВЭД). В примечаниях к разделам или группам ТН ВЭД ТС не указано на то, что в товарной позиции 0203 может классифицироваться мясо, содержащее в своем составе какие-либо ингредиенты. Выводы эксперта о том, что посол не увеличивает длительность хранения замороженного мяса, не подтверждены нормативными актами, ни проведенными исследованиями.

Заявитель указал на то, что согласно письмам производителя мяса, содержание соли превышает 1,2% и что посол обеспечивает длительную сохранность мяса.

Заявитель не согласен с выводами таможенного эксперта, поскольку в тексте пояснений к товарной подсубпозиции - 0210 19 400 0, 0210 19 500 0 отсутствует указание на то, что сохранность товара должна обеспечиваться лишь за счет рассола, без учета температурных условий и упаковки.

Заявитель указал на то, что исходя из представленной производителем технологической схемы, товар был изготовлен способом внутримышечного посола и является мясом в рассоле, а указанная изготовителем температура (-18°С), как и вакуумная упаковка, является одним из условий его хранения.

Более того, таможенный эксперт указал в заключение, что после обработки мяса поваренной солью оно должно стать продуктом готовым к употреблению в пищу без последующей обработки. Однако ГОСТ 18158-72 не содержит таких положений.

Кроме этого, заявитель сослался на процедурные нарушения, допущенные при проведении экспертизы таможенным органом, на основании которого приняты оспариваемые решения, в связи с чем считает экспертное заключение недопустимым доказательством по делу, поскольку при проведении экспертизы нарушены положения статьи 143 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее – ТК ТС).

Заявитель указал на то, что обе экспертизы проводились одним и тем же экспертом Цветковой Е.А., при этом перед проведением второй экспертизы со стороны общества эксперту Цветковой Е.А. был заявлен отвод, который не был рассмотрен в установленном порядке. Заявитель полагает, что вторая экспертиза отвечает признакам повторной экспертизы, поскольку как первая, так и вторая экспертиза касались исследования одного и того же товара, на основании одних и тех же документов на товар, однако, таможня повторно обозначила вторую экспертизу как первичную.

Ответчик заявленные требования оспорил по доводам, изложенным в отзыве на заявление, согласно которым оспариваемые решения были приняты вследствие неверной классификации декларантом кода ввезенного товара. Таможня со ссылкой на заключение таможенного эксперта указала на то, что ввезенный обществом товар не соответствует дополнительному примечанию 7 к группе 02 ТН ВЭД ТС «Мясо и пищевые мясные субпродукты», так как установленное содержание соли (от 1.5 до 1.7 масс.%) не обеспечивает длительную сохранность не замороженного сырья, в сроки, заявленные изготовителем – 18 месяцев. Фактическая способность представленного сырья, равномерно обработанного шприцовочным солевым раствором во всех частях, к длительному хранению в значительной степени зависит от замораживания.

По мнению таможни, в товарную позицию 0210 ТН ВЭД ТС включается «мясо соленое», которое без замораживания должно быть предназначено для длительного хранения. Согласно выводам эксперта, заявленный в ДТ №10702030/210812/0065218 товар не является мясом соленым, имеющим длительный срок хранения.

На основании выводов эксперта о несоответствии заявленных в ДТ товаров №1 и №2 термину «мясо и пищевые мясные субпродукты», соленные, в рассоле», указанному в примечании 7 к группе 02 ТН ВЭД ТС, установлено, что ввезенные и задекларированные в ДТ №10702030/091112/0086116 товары не могут классифицироваться в товарной позиции 0210 ТН ВЭД ТС, как «мясо домашних свиней соленое или в рассоле».

Согласно заключению эксперта, установлено, что верным код товара №1 и №2, везенного по ДТ №10702030/091112/0086116 является классификационный код №0203 29 550 9 ТН ВЭД ТС.

В части довода заявителя о том, что посол увеличивает срок хранения спорного товара в отличие от мяса замороженного, ответчик пояснил, что общество ввезло замороженный полуфабрикат, который в соответствии с национальным стандартом не может рассматриваться как продукт готовый к употреблению, кроме того, согласно потребительской этикетке производитель указал, о необходимости тепловой обработки перед употреблением продукта.

Также компания производитель рекомендовала потребителю не размораживать продукт полностью перед его тепловой обработкой, что говорит о том, что не соль, а состояние заморозки обеспечивает длительную сохранность продукта.

Ответчик также отметил то обстоятельство, что товарная группа 0210 «мясо и пищевые мясные субпродукты, соленые, в рассоле, сушеные или копченные; пищевая мука тонкого и грубого помола из мяса или мясных субпродуктов» не включает в себя сырое мясо замороженное, которое отнесено в товарную группу 0203 «свинина свежая, охлажденная или замороженная».

С учетом заключения эксперта №2778/2012, в соответствии с правилами 1 и 6 ОПИ ТН ВЭД ТС, решения о классификации кода товара заявленного в ДТ №10702030/091112/0086116, по мнению таможни, приняты правомерно и обосновано.

Заслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

ООО «ВВЕ» во исполнение внешнеторгового контракта № WS/34 от 01.02.2010 года заключенного с компанией «WORLD WIDE EXPORTERS PTY.LTD.», инвойсу от 06.07.2012 №12408, ввезен товар - мясо свинина без кости замороженное (корейка в рассоле), мясо свинина без кости замороженное, лопатка в рассоле, мясо свинина без кости замороженное, шейка в рассоле; мясо свинины мороженное в рассоле,(лопатка, шея), свинина бескостная в рассоле – лопатка.

В целях таможенного оформления ввезенного товара по средствам системы электронного декларирования была подана ДТ №10702030/210812/0065218.

На основании сведений о товаре, содержащихся в товаросопроводительных документах, в 31 графе ДТ описание товара №1 заявлено как «мясо, свинины мороженное, бескостное в рассоле – корейка. Содержание соли 1,5%, код ОКП 921130, дата выр. июнь 2012., срок хранения 18 мес., при температуре: -18С°, для реализации на внутреннем рынке, вес НЕТТО 6502.80 кг.».

Исходя из описания в графе 33 ДТ был указан классификационный код товара – 0210194000 ТН ВЭД ТС «мясо и пищевые мясные субпродукты, соленые, в рассоле, сушеные или копченые; пищевая мука тонкого и грубого помола из мяса или мясных субпродуктов: свинина: прочие: домашних свиней: соленые или в рассоле: корейка и отруба из них». Ставка ввозной таможенной пошлины 15% от таможенной стоимости, но не менее 0,4 евро за кг.

На основании сведений о товаре, содержащихся в товаросопроводительных документах, в 31 графе описание товара №2 заявлено как «мясо, свинины мороженное, бескостное в рассоле – лопатка, шея. Содержание соли 1,5%, код ОКП 921130, дата выр. июнь 2012., срок хранения 18 мес., при температуре: -18С°, для реализации на внутреннем рынке, вес НЕТТО 1822851 кг.».

Исходя из описания в графе 32, ДТ был указан классификационный код товара – 0210195000 ТН ВЭД ТС «Мясо и пищевые мясные субпродукты, соленые, в рассоле, сушеные или копченые; пищевая мука тонкого и грубого помола из мяса или мясных субпродуктов прочие». Ставка ввозной таможенной пошлины 15% от таможенной стоимости, но не менее 0,4 евро за кг.

22.08.2012 в ходе таможенного контроля был проведен таможенный досмотр партии товара по указанной ДТ, по результатам которого составлен акт №10702030/230812/008400.

В ходе указанного досмотра были отобраны образцы ввезенного товара для исследования в ЭКС региональном филиале ЦЭКТУ г. Владивостока и составлен акт отбора проб и образцов №10702030/230812/000453 от 23.08.2013.

23.08.2013 таможенный орган вынес решение №228 о проведении товароведческой экспертизы в связи с вероятностью заявления недостоверных данных. Проведение экспертизы поручено эксперту Цветковой Е.А.

В распоряжение эксперта представлены документы: копия ДТ №10702030/220812/008400, копия акта о взятия проб и образцов №10702030/230812/000453. взятые пробы или образцы, находящиеся в полиэтиленовых пакетах, опечатаны бумажным ярлыком обеспечения сохранности упаковки с мастичным оттиском ЛНП 393 и подписью должностного лица Владивостокской таможни.

На разрешение таможенного эксперта поставлены следующие вопросы: к какому виду мяса относится представленный образец? К какому виду отруба относится представленный образец? В каком состоянии находится представленный образец (свежее, охлажденное, замороженное, соленое или в рассоле, сушеное или копченое)? Использованы ли приправы и в каком количестве при приготовлении представленного образца?

24.08.2012 года таможенный органом выставлено требование на корректировку сведений, заявленных в таможенной декларации об уплате обеспечения в сумме, расчет произведен по коду ТН ВЭД 0210194000 код 0201300008 - мясо говядины.

Согласно письменному запросу ЭКС регионального филиала ЦЭКТУ №01-14/3861 от 28.08.2012 на имя руководителя т/п Морской порт Владивосток Владивостокской таможни, руководитель ЭКС регионального филиала ЦЭКТУ затребовала дополнительный материал (целый отруб) с ненарушенной упаковкой для проведения экспертизы и указала на необходимость представления дополнительных сведений о том, в отношении какого товара проводится контроль, указав на приостановление производства экспертизы на 10 дней.

Судом установлено, что в распоряжение эксперта был представлен «целый отруб» с ненарушенной упаковкой, однако в материалах дела отсутствует акт отбора проб «целого отруба».

В связи с тем, что декларантом не представлено обеспечение уплаты таможенных платежей, 31.08.2012 таможенным органом принято решение об отказе в выпуске товаров по ДТ №10702030/210812/0065218.

12.09.2012 получено заключение таможенного эксперта №2303/2012 ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г.Владивосток.

По результатам проведенной экспертизы, таможенный эксперт с учетом поставленных на разрешение перед ним вопросов пришел к следующим выводам: на исследование представлено замороженное обваленное (без костей) мясо свиней, замороженный обваленный (бескостного) спинно-поясничный отруб, полученный из верхней (спиной) части свиной полутуши (не рекомендуемый к применению в системе ГОСТ Р к замороженному мясному сырью термин «Корейка»). Исследованная проба товара является сырым замороженным обваленным мясом свиней, обработанным шприцовочным раствором, без заливочного рассола, без приправ и специй, с содержанием соли 1,8 мас.%. Представленное мясо не является готовым продуктом для непосредственного употребления в пищу. Исследованный товар не соответствуют дополнительному примечанию 7 к группе 02 ТН ВЭД ТС, так как установленное содержание соли (1,8мас.%) не обеспечивает длительную сохранность продукта, заявленную изготовителем (18 месяцев). Фактическая способность исследованного продукта к длительному хранению в значительной степени зависит от замораживания. НаличиЕ приправы (пряностей и специй) в представленном товаре не установлено. Содержание соли в исследованной пробе составляет 1,8 мас.%.

По результатам проведенной экспертизы со стороны таможни решения в области таможенного дела не принято.

21.09.2013 с учетом письменного разрешения таможенного органа об отборе проб и образцов товара обществом были отобраны образцы проб и образцов товара для проведения независимой экспертизы. Проведение независимой экспертизы поручено ДВФУ Инновационный технологический центр «лабораторный комплекс ветеринарно-санитарной экспертизы». На разрешение поставлены следующие вопросы: 1. К какому виду мяса относится представленный образец? 2. К какому виду отруба относится представленный образец? 3. В каком состоянии находится образец (свежее, охлажденное, замороженное, соленое или в рассоле, сушеное или копченое) 4. Использованы ли приправы и в каком количестве при приготовлении представленного образца? 5. Состав рассола представленного образца, его массовая доля, для чего использованы конкретные компоненты рассола. 6. При каких условиях обеспечивается длительная сохранность мяса в рассоле? 7. Соответствует ли представленный образец примечанию 7 к группе 02 кодов ТН ВЭД ТС?

Согласно заключению независимой экспертизы ДВФУ №45-002-017 от 08.10.2012, на исследование представлено замороженное обваленное мясо свиней (без костей) (вопрос 1). Представленный образец является замороженным сырым полуфабрикатом в рассоле, приготовленным из спинно-поясничного бескостного отруба (в соответствии со схемой разделки свинины на отрубы по ГОСТ Р 52986-2008) или из «корейки» (вопрос 2). Образец находится в замороженном состоянии в рассоле (вопрос 3). Наличие приправ и специй не обнаружено (вопрос 4). При лабораторном исследовании было установлено наличие в образце: поваренной соли, аскорбиновой кислоты, фосфора, соевого белка. Массовая доля рассола составляет 20,25% (вопрос 5). Ингредиенты, входящие в состав рассола, влияют на срок годности и, соответственно, срок хранения в сторону увеличения (вопрос 6). Образец соответствует примечанию 7 к группе 02 ЕТН ВЭД и ЕТТ, так как использованная технология посола предусматривает меры для обеспечения длительной сохранности в заявляемых условиях хранения (вопрос 7).

В целях таможенного оформления ввезенного товара по средствам системы электронного декларирования заявителем 15.10.2012 вновь была подана декларация на товары ДТ №10702030/151012/0079281 с указанием кодов ТН ВЭД, которые были заявлены ранее с приложением необходимых документов в отношении тех же товаров, заявленных ранее в ДТ №10702030/210812/0065218, а также приложено заключение независимой экспертизы ДВФУ №45-002-017 от 08.10.2012.

Согласно требованию о корректировке сведений, заявленных в ДТ №10702030/151012/0079281 таможенный орган уведомил заявителя о корректировке сведений по указанной ДТ и исправлении кодов ТН ВЭД с предоставлением обеспечения уплаты таможенных платежей в размере 1 206 942, 17 рублей для выпуска товаров в срок до 25.10.2012, а также о принятии решения о назначении таможенной экспертизы и отборе проб и образцов.

Актом от 17.10.2012 подтверждается повторной отбор проб и образцов товара, отобрано 3 пробы по 1 кг, для каждого из трех видов товаров.

18.10.2012 таможенным органом принято решение о назначении первичной экспертизы, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) К какому виду мясу относится представленный образец? 2) В каком состоянии находятся представленные образцы (свежее, охлажденное, замороженное, соленое или в рассоле, сушеное или копченое)? 3) К какому виду отруба относятся представленные образцы? 4) Cоответствует ли образец товара № 1 термину «корейка», указанному в дополнительном примечании 2А пункта д) к группе 02 «Мясо и пищевые мясные субпродукты»? 5)Соответствует ли способ изготовления образцов товаров №№1, 2 дополнительному примечанию 7 к группе 02 «Мясо и пищевые мясные субпродукты», в соответствии с которым термин «мясо и пищевые мясные субпродукты, соленые, в рассоле» означает мясо и пищевые мясные субпродукты,, глубоко и равномерно пропитанные солью во всех частях с общим содержанием соли 1.2 мас % или более, при условии, что посол обеспечивает длительную сохранность? 6. Использованы ли приправы и специи и в каком количестве при приготовлении образцов?

Проведение повторной таможенной экспертизы поручение эксперту Цветковой Е.А. в распоряжение указанного эксперта представлены копия ДТ 10702030/151012/0079281, акт отбора проб и образцов №10702030/171012/0008515, образцы в количестве 9 штук (9 проб по 1 кг), оклеены ярлыками обеспечения сохранности с ЛНП №192, упакованные в 3 полимерных пакета, опломбированные пломбой ФТС 01676.

Согласно письмам 19.10.2012 заявитель ходатайствовал о дополнении перечня вопросов, поставленных на разрешение эксперта, а также заявил отвод эксперту Цветковой Е.А., просил назначить нового эксперта.

Письмом от 23.10.2012 декларант ходатайствовал о включении в список документов, представленных в распоряжение эксперта, протокола лабораторных испытаний №1436 от 05.10.21012, письма от 20.08.2012 от производителя о технологическом процессе мясо продукции и гарантии сроков хранения.

Актом №10702030/231012/000520 от 23.10.20132 подтверждается повторной отбор проб и образцов товара, отобрано 3 пробы по 1 кг, для каждого из трех видов товаров.

Сопроводительным письмом Владивостокская таможня направила в адрес таможенного инспектора заключение таможенного эксперта №2303/2012 от 12.09.2012, протокол лабораторных испытаний №1436 от 05.10.21012, письмо от 20.08.2012 от производителя о технологическом процессе производства мяса и гарантии его сроков хранения. В данном письме Владивостокская таможня указала на то, что эксперту Цветковой Е.А. со стороны общества заявлен отвод.

25.10.2012 в связи с отказом в выпуске товаров по ДТ №10702030/151012/0079281, данная декларация была отозвана обществом.

31.10.2012 представлено заключение №2778/2012 таможенного эксперта Цветковой Е.А.

По поставленным на разрешение вопросам эксперт по результатам проведенной экспертизы пришел к следующим выводам: на исследование представлено замороченное обваленное (без костей) мясо свиней. На исследование представлены сырые замороженные обваленные отруба свиной туши, обработанные шприцовочным раствором, без заливочного рассола, без приправ и специй, с содержанием соли от 1,5 до 1,7 мас.%. Представленное мясо не является готовым продуктом для непосредственного употребления в пищу. На исследование представлены: Образец № 1 - замороженный обваленный (бескостный) спинно-поясничный отруб, полученный из верхней (спиной) части свиной полутуши (не рекомендуемый к применению в системе ГОСТ Р к замороженному мясному сырью термин «Корейка»). Образец № 2 - замороженная обваленная (бескостная) часть шейно-лопаточного отруба, полученного из переднего края полутуши свиньи. Образец № 3 - замороженный обваленный {бескостный) лопаточный отруб (лопатка), полученный из переднего края полутуши свиньи. Образец товара № 1 соответствует термину «корейка», указанному в дополнительном примечании 2А пункт д) к группе 02 «Мясо и пищевые мясные субпродукты». В системе ГОСТ Р термит «Корейка» не рекомендуется к применению к замороженному мясному сырью. Исследованный товар не соответствуют дополнительному примечанию 7 к группе 02 ТН ВЭД ТС «Мясо и пищевые мясные субпродукты», так как установленное содержание соли (от 1,5 до 1,7 мас.%) не обеспечивает длительную сохранность не замороженного сырья, заявленную изготовителем (18 месяцев). Фактическая {действительная) способность представленного сырья, равномерно обработанного шприцовочным солевым раствором во всех частях, к длительному хранению в значительной степени зависит от замораживания. Наличия приправ (пряностей и специй) в представленных товарах не установлено. Содержание соли в исследованных образцах товаров составляет от 1,5 до 1,7 мас.%. Установленное в процессе исследований содержание соли (от 1,5 до 1,7 мас. % в зависимости от образца) не обеспечивает длительную сохранность мясопродукции, даже при условии равномерного и глубокого пропитывания солью, поскольку его действии существенно зависит от замораживания.

09.11.2012 года заявителем подана ДТ 10702030/091112/0086116 на указанные товары с кодам товара №1 0210194000, товара №2 - 021095000

10.11.2012 таможенным органом принято решение о проведении дополнительной проверки сведений по ДТ 10702030/091112/0086116.

На основании заключения таможенного эксперта №2778/2012 от 31.10.2012, Владивостокской таможней 18.11.2012 приняты решения 0086116/00001/000 и №0086116/00002/000 о классификации товара. Товарам, указанным в ДТ 10702030/091112/0086116 присвоен классификационный код - 0203 29 550 9 ТН ВЭД ТС «свинина свежая, охлажденная или замороженная: замороженная: прочая: домашних свиней: прочая: мясо обваленное: прочее». Ставка ввозной таможенной пошлины 65 % от таможенной стоимости.

Заявитель, посчитав, что решения таможенного органа о классификации товаров от 18.11.2012, являются неправомерными, не соответствующими требованиям действующего законодательства и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав и оценив все представленные сторонами в материалы дела доказательства, заслушав доводы сторон, суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с положениями статей 150, 179, 180, 181 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее – ТК ТС) декларирование товаров производится путем заявления таможенному органу в таможенной декларации в письменной, устной, электронной или конклюдентной форме сведений о товарах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей.

К сведениям о товарах, подлежащим указанию в таможенной декларации, относятся наименование; описание; классификационный код по ТН ВЭД; наименование страны происхождения и отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) или в других единицах измерения; таможенная стоимость (подпункт 5 пункта 2 статьи 181 Таможенного кодекса Таможенного союза).

Согласно положениям статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза товары при их декларировании таможенным органам подлежат классификации, то есть в отношении товаров определяется классификационный код (классификационные коды) по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД). В случае установления нарушения правил классификации товаров, при их декларировании таможенный орган вправе самостоятельно осуществить классификацию товаров.

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

Таким образом, выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД.

Основные правила интерпретации ТН ВЭД утверждены Решением Межгосударственного Совета ЕврАэЭС от 27.11.2009 №18, Решением Комиссии таможенного союза от 27.11.2009 №130 «Единый таможенный тариф таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации» (далее по тексту – ОПИ ТН ВЭД).

В частности, Правилом 1 ОПИ ТН ВЭД установлено, что для юридических целей классификация товаров осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам.

В силу Правила 6 ОПИ ТН ВЭД для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 №522 утверждено Положение о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров.

Разделом 3 названного Положения определен порядок применения Основных правил интерпретации ТН ВЭД (ОПИ ТН ВЭД).

Согласно названной норме Основные правила интерпретации ТН ВЭД (ОПИ) предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодированной на необходимом уровне (пункт 5 Положения).

Согласно пункту 6 Положения ОПИ применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно:

ОПИ 1 применяется в первую очередь;

ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1;

ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2;

ОПИ 4 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1, ОПИ 2 или ОПИ 3;

ОПИ 5 применяется при необходимости после применения иного ОПИ;

ОПИ 6 применяется при необходимости определения кода субпозиции (подсубпозиции).

Положениями статьи 3 Гармонизированной системы описания и кодирования товаров вменена обязанность использовать все товарные позиции и субпозиции вышеназванной Гармонизированной системы, а также относящиеся к ним цифровые коды без каких-либо дополнений или изменений.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 Информационного письма от 17.06.1996 года № 5 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением таможенного законодательства» разъяснено, что определение позиции, к которой относится конкретный товар в соответствии с ТН ВЭД, в компетенцию арбитражного суда не входит. Поэтому, если арбитражным судом в ходе рассмотрения такого спора будет установлено, что классификация товаров произведена неправильно, он признает решение таможенного органа недействительным.

Как установлено судом, заявителем ввезенные товары №1 и №2 продекларированы в товарной подсубпозиции 0210 19 400 0 ТН ВЭД - «Мясо и пищевые мясные субпродукты, соленые, в рассоле, сушеные или копченые; пищевая мука тонкого и грубого помола из мяса или мясных субпродуктов - свинина – прочие – домашних свиней- соленые или в рассоле – корейки и и отруба из них» (товар №1), в товарной подсубпозиции 0210 19 500 0 ТН ВЭД - «Мясо и пищевые мясные субпродукты, соленые, в рассоле, сушеные или копченые; пищевая мука тонкого и грубого помола из мяса или мясных субпродуктов - свинина – прочие – домашних свиней- соленые или в рассоле – прочие» (товар № 2).

В товарную подсубпозицию 0203295509 ТН ВЭД ТС (подсубпозиция, определенная таможенным органом) включаются: «Свинина свежая, охлажденная или замороженная:- замороженная:-- прочая:--- домашних свиней: ----- прочая:---- мясо обваленное: ------- прочее».

Согласно дополнительному примечанию №7 к пояснениям к товарной позиции 02 в товарной позиции 0210 термины «Мясо и пищевые мясные субпродукты, соленые в рассоле» означают мясо и съедобные мясные субпродукты, которые равномерно пропитаны солью, с общим содержанием соли 1,2 мас.% или более, при условии, что посол обеспечивает длительную сохранность.

Согласно экспертным заключениям эксперта ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г.Владивостока №2303/2012 от 12.09.2012, №2778/2012 от 31.10.2012 исследованный товар не соответствует дополнительному примечанию 7 к группе 02 ТН ВЭД ТС, так как установленное содержание соли (1.8 мас.%) не обеспечивает длительную сохранность продукта, заявленную изготовителем (18 месяцев). Фактическая способность исследования продукта к длительному хранению в значительной степени зависит от замораживания.

Таким образом, согласно указанным заключениям таможенного эксперта фактическая способность спорного продукта к длительному хранению в значительной степени зависит от замораживания.

Вместе с тем, как следует из заключения товароведно-технологической экспертизы, проведенной ДВФУ №45-002-017 от 08.10.2012, добавление соли в количестве 1,7% обеспечивает длительную сохранность при соблюдении температурного режима.

Согласно приложению «А» к ГОСТу Р52427-2005, дата введения 2007-01-01, «Промышленность мясная. Продукты пищевые» посол означает обработку продукта поваренной солью, посолочной смесью или рассолом для придания ему требуемых свойств и устойчивости при хранении. Примечание 7 к товарной позиции 02 не определяет, каким образом поваренная соль должна быть введена в продукт: путем инжектирования (введение внутрь куска мяса), натирания или обсыпания.

ГОСТ Р 52986-2008 «Мясо. Разделка свинины на отрубы. Технические условия» рекомендует срок годности, включая транспортирование, для свежих замороженных отрубов мяса при температуре хранения мяса - 18°С до 6-ти месяцев. В данном случае производитель указал срок годности 18 месяцев при температуре хранения мяса - 18°С, что подтверждается материалами дела.

Из изложенного следует, что посол не является единственным фактором, увеличивающим длительность сохранности продукта. Указанную длительность увеличивают также заморозка и специальная вакуумная упаковка.

Экспертами установлено, что фактическая способность продукта к длительному хранению в значительной степени зависит от замораживания.

Замораживание мяса соленого в рассоле обеспечивает более длительный срок хранения мяса, по сравнению с мясом, замороженном без соли, и без рассола.

Данный факт отражен в письме производителя товара от 20.08.2012 о процессе производства мяса.

Кроме того, в отношении понятия «мясо свежее», а также термина «посол», а также в отношении сроков хранения посоленного мяса, Всероссийским научно-исследовательским институтом мясной промышленности имени В.М.Горбатова был дан ответ от 16.07.2012 №262/дир на запрос Федеральной таможенной службы от 10.04.2012 №06-42/17507, представленный в материалы дела, согласно которому свежее мясо (охлажденное или замороженное) не может в своем составе содержать поваренной соли, а также другие пищевые добавки и ингредиенты. По термином «посол» подразумевается обработка мяса поваренной солью, рассолом или посолочной смесью для придания ему липкости пластичности, влагоудерживающей способности, для обеспечения надлежащих органолептических показателей готового продукта и устойчивости его при хранении. Посол осуществляется путем внесения поваренной соли для достижения ее концентрации в мясном сырье до 0,8 % до 6 %. По содержанию поваренной соли мясные полуфабрикаты в соответствии с требованием ГОСТ Р 52675-2006 должны содержать массовую долю поваренной соли не выше 1,8%. Сроки годности свежей свинины в отрубах установлены в ГОСТ Р 52986-2008 и составляют: от 0 до 4 градусов Цельсия – не более 10 суток; минус 1 градус Цельсия – не более 12 суток; от минус 2 градуса Цельсия до минус 3 градуса Цельсия – не более 20 суток; не выше минус 12 градусов Цельсия – не более 3 месяцев; не выше минус 18 градусов Цельсия – не более 6 месяцев, не выше минус 20 градусов Цельсия – не более 7 месяцев; не выше минус 25 градусов Цельсия – не более 12 месяцев.

Посоленное мясо со сроком годности, превышающим вышеуказанные, следует относить, как указано в данном ответе от 16.07.2012 №262/дир, к продукции длительной сохранности.

В соответствии с пунктом 8.3. ГОСТ Р 52675-2006 «Полуфабрикаты мясные и мясосодержащие. Общие технические условия» сроки годности и условия хранения устанавливает изготовитель.

Согласно ГОСТ Р 52986-2008 срок годности мяса при температуре хранения - 18°С составляет 6 месяцев, при температуре хранения - 20°С срок хранения составляет 7 месяцев.

Срок хранения ввезенного товара составляет 18 месяцев при температуре хранения – 18 градусов Цельсия, что на 12 месяцев больше срока, установленного ГОСТ Р 52986-2008 для мяса замороженного, но не соленого.

Представленным в материалы дела письмом производителя ввезенного товара от 20.08.2012 описана технология производства полуфабрикатов мясных в рассоле.

Согласно данному описанию, свежее мясо проходит процесс засолки. Для этого посредством перфорации ткани мяса разрушаются, так как многочисленными иглами в него внедряется рассол, который состоит из водного раствора с содержанием соли не менее 1,5 % . При этом используется оборудование, которое после засолки мяса также обеспечивает его тщательный массаж для равномерного распределения раствора соли в тканях мясной продукции. Это обеспечивает улучшение потребительского качества и более длительный срок хранения продукции. Для еще большего увеличения срока хранения после процесса инжектации продукция упаковывается в вакуумные пакеты, в картонные коробки и проходит глубокое замораживание. Благодаря наличию в мясе рассола, а также при сохранении целостности упаковки и необходимых условий хранения продукция имеет следующие сроки хранения: при температуре -18 градусов – 18 месяцев; при температуре 0/+2 градуса – 1месяц.

Таким образом, суд считает, что выводы таможенного эксперта не опровергают сведений о сроке хранения товара, указанного производителем, так же как и не содержат доказательств того, что в данном случае посол не участвует в увеличении срока хранения наряду с заморозкой и применением специальной упаковки.

Указанный факт подтверждается и заключением экспертизы, проведенной ДВФУ на основании заявки общества.

При этом из заключения таможенного эксперта от 31.10.2012 №2778/2012 судом установлено, что вывод таможенного эксперта о том, что общее содержание соли 1,5 мас% не обеспечивает длительную сохранность продукта, сделан на основании того, что таможенный эксперт осуществил размораживание мяса, после чего мясо вместе с выделенной при размораживании жидкостью помещено на двое суток в холодильную камеру с температурой + 4 градуса по Цельсию.

В то время как, согласно представленному таможенному эксперту письме производителя товара от 20.08.2012, что длительная сохранность продукции сохраняется при соблюдении температуры -18 градусов – 18 месяцев; температуры от 0 градусов до +2 градуса – 1месяц, а также при условии наличия в мясе рассола, и при сохранении целостности упаковки.

Кроме того, товарная позиция 0203 ТН ВЭД рассматривает товар, поименованный как «Свинина свежая, охлажденная или замороженная».

Согласно определения 10 (раздел 2 ГОСТ 52427-2005 «Промышленность мясная. Продукты пищевые. Термины и определения»), мясо - это пищевой продукт убоя в виде туши или части туши, представляющий совокупность мышечной, жировой, соединительной и костной ткани или без неё. Согласно определения 10, свинина - это мясо, полученное в результате переработки свиней любого пола и возраста, живой массой свыше 8 кг.

Между тем, в соответствии с заключением независимой экспертизы №45-002-017 от 08.10.2012, протокола лабораторных исследований №1436 от 05.10.2012 ввезенный товар имеет содержание массовой доли поваренной соли (хлорида натрия) – 1,7%.

Согласно экспертному заключению ЭК ЦЭКТ от 12.09.2012 №2303/2012 содержание соли составляет 1.8 мас.%.

В соответствии с заключением ЭК ЦЭКТ №2778/2012 от 31.10.2012 содержание соли составляет 1.5 до 1.7 %, также установлено содержание хлоридов в образце №1 (1.6 ±0.1%), в образце №2 (1.7 ±0.1%) , в образце №3 ((1.5±0.1%), в связи с чем, ввезенный товар как продукт, содержащий немясные добавки, относится в соответствии с ГОСТ Р 52427-2005 к мясным полуфабрикатам.

Согласно ГОСТ 52427-2005 свежее мясо (охлаждённое или замороженное) не может в своём составе содержать поваренную соль, а также другие пищевые добавки и ингредиенты.

В примечаниях к разделам или группам ТН ВЭД ТС не указано на то, что в товарной позиции 0203 может классифицироваться мясо, содержащее в своём составе какие-либо ингредиенты.

Наличие в рассматриваемом мясе соли в количестве 1,7 % массовой доли и шприцовочного раствора, состоящего из воды поваренной соли и других ингредиентов, установлено экспертами ЦЭКТУ и не оспаривается таможней. Согласно пункту 13 ГОСТ 18158-72 «Производство мясных продуктов. Термины и определения» рассолом является водный раствор поваренной соли, сахара, нитрита и других ингредиентов, взятых в количествах, установленной рецептурой.

Следовательно, в соответствии с Правилом 1 Основных правил интерпретации ТН ВЭД свинина солёная, инжектированная шприцовочным рассолом не может классифицироваться в товарной позиции 0203.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что таможенным органом не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованной классификации декларантом ввозимых им товаров (с применением правила 1 ОПИ), не обосновано применение иного кода ТН ВЭД (0203), в связи с чем, оспариваемые заявителем решения подлежит признанию недействительным.

Довод заявителя о нарушении его прав, допущенных со стороны таможни при проведении таможенной экспертизы 31.10.2012, по причине не рассмотрения заявленного ходатайства об отводе эксперту Цветковой Е.А., судом отклоняется, поскольку статья 144 ТК ТС не предусматривает право декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, и их представителей при назначении и проведении таможенной экспертизы, на заявления отвода таможенного эксперта.

Вместе с тем, суд соглашается с доводом заявителя о том, что экспертиза, проведенная таможенным экспертом 31.10.2012, относится к повторной экспертизе и проведена с нарушением процедуры, предусмотренной частью 3 статьи 143 ТК ТС.

В соответствии со статьей 138 ТК ТС, таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания. Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций.

Частью 3 статьи 143 ТК ТС, предусмотрено, что таможенная экспертиза подразделяется на первичную, дополнительную и повторную. Первичная таможенная экспертиза - таможенная экспертиза, проводимая по обращению таможенного органа для изучения объектов, проб и образцов. Дополнительная таможенная экспертиза - таможенная экспертиза, назначаемая по вновь открывшимся обстоятельствам. Производство дополнительной таможенной экспертизы поручается тому же или другому таможенному эксперту (эксперту). Повторная таможенная экспертиза - таможенная экспертиза, проводимая в случаях несогласия декларанта, а также таможенного органа, назначившего таможенную экспертизу, с заключением таможенного эксперта (эксперта) по результатам первичной и (или) дополнительной таможенных экспертиз. При проведении дополнительной и повторной таможенных экспертиз таможенному эксперту (эксперту) в обязательном порядке представляются результаты первичной таможенной экспертизы.

Таким образом, отличительной особенностью повторной экспертизы является то, что по своей сути она является средством проверки и оценки первоначально проведенного исследования в случаях несогласия декларанта, а также таможенного органа, назначившего таможенную экспертизу, с заключением таможенного эксперта по результатам первичной таможенной экспертизы. Заключение эксперта может быть признано необоснованным, например, в случаях, когда объем проведенных экспертом исследований недостаточен, выводы экспертов не следуют из результатов исследования или противоречат им либо вызывает сомнение примененная экспертом методика. Необоснованность заключения эксперта определяется, как правило, на основе анализа и оценки его содержания, внутренней структуры. Сомнения в правильности обычно возникают при сопоставлении выводов эксперта с другой информацией или иными имеющимися в наличии документами.

Как следует из материалов дела, первичная товароведческая экспертиза в отношении спорного товара проведена таможенным экспертом Цветковой Е.А. 12.09.2012.

19.10.2012 обществом заявлено ходатайство, в котором общество указало на то, что ранее 12.09.2012 экспертом Цветковой Е.А. была проведена первичная экспертиза в отношении заявленного, в том числе и по ДТ №10702030/151012/0079281 товара. Однако 12.10.2012 обществом получено положительное заключение независимой экспертизы №45-002-017 от 08.10.2012, в связи с чем общество ходатайствовало о постановки перед экспертом дополнительного вопроса, ранее не исследованного в первичной экспертизе: «Может ли общее содержание соли 1,2 мас.% обеспечивать длительную сохранность продукта, при условии, что мясопродукция глубоко и равномерно пропитаны солью – осуществлен посол?», а также провести отборы проб товара №1 и №2 в виде целого отруба вместе с первичной (вакуумной) упаковкой, чего не было сделано при первичной экспертизе. Кроме того, общество ходатайствовало о направлении в распоряжение таможенного эксперта первичной таможенной экспертизы от 12.09.2012 №2303/2012, а также заключения независимой товароведно-технологической экспертизы №45-002-017 от 08.10.2012.

Письмом от 24.10.2012 №04-2-20/3258 Владивостокской таможней таможенному эксперту дополнительно были представлены акт отбора проб и образцов от 23.10.2012, составленный во исполнение ходатайства общества от 19.10.2012, а также копия заключения таможенного эксперта о проведении первичной экспертизы от 12.09.2012 №2303/12, заключение независимой экспертизы №45-002-017 от 08.10.2012, полученной обществом, копия письма производителя товара от 20.08.2012, а также перед экспертом был поставлен дополнительный вопрос, указанный в ходатайстве общества от 19.10.2012.

Из экспертного заключения от 31.10.2012 №2778/2012 следует, что таможенным экспертом Цветковой Е.А. были исследованы те же вопросы, что и по заключению таможенного эксперта о проведении первичной экспертизы от 12.09.2012 №2303/12. При этом к ранее исследованным вопросам был добавлен по ходатайству общества дополнительный вопрос, не исследованный в первичной экспертизе от 12.09.2012 №2303/12.

Указанное свидетельствует о том, что фактически со стороны таможни была проведена повторная экспертиза, целью которой было проверить выводы эксперта, сделанные при проведении первичной экспертизы 12.09.2012, а также исследовать дополнительные вопросы, поставленные декларантом в связи с несогласием с заключением таможенного эксперта по результатам первичной таможенной экспертизы 12.09.2012, поскольку выводу первичной таможенной экспертизы 12.09.2012 не соответствовали выводам независимой экспертизы №45-002-017 от 08.10.2012, полученной обществом, а также информации, полученной из письма производителя товара от 20.08.2012.

Данный вывод подтверждается также решением Владивостокской таможни №08-22/231 от 28.12.2012 по жалобе общества о назначении таможенной экспертизы по ДТ №10702030/151012/0079281, в котором начальником Владивостокской таможней сделан вывод о том, что таможенная экспертиза, назначенная по ДТ №10702030/151012/0079281, является повторной таможенной экспертизой, и решение о ее назначении соответствует нормам части 3 статьи 143 ТК ТС.

В соответствии с п. 3 ст. 143 ТК ТС повторная таможенная экспертиза поручается комиссии, состоящей из 2 (двух) и более таможенных экспертов (экспертов), за исключением таможенного эксперта (экспертов), проводившего (проводивших) первичную и (или) дополнительную таможенные экспертизы. Таможенные эксперты (эксперты), проводившие первичную и (или) дополнительную таможенные экспертизы, могут присутствовать при проведении повторной таможенной экспертизы и давать комиссии пояснения, однако в исследовании и составлении заключения таможенного эксперта (эксперта) они не участвуют.

Порядок проведения повторной таможенной экспертизы на таможенной территории Таможенного союза определяется решением Комиссии от 20 мая 2010 года N 258 "О порядке проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля".

В рассматриваемом случае, как следует из представленного заключения таможенного эксперта от 31.10.2012 №2778/2012, указанная процедура проведения повторной таможенной экспертизы со стороны таможни не соблюдена, что ставит по сомнение достоверность выводов таможенного эксперта, изложенных в заключение от 31.10.2012 №2778/2012.

С учетом удовлетворения требований заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы общества по оплате госпошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконными решения Владивостокской таможни от 18.11.2012 №0086116/00001/000, № 0086116/00002/000 о классификации товаров как не соответствующие Таможенному кодексу Таможенного союза.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Владивостокской таможни в пользу общества с ограниченной ответственностью «ВВЕ» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Чугаева И.С.